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劳动合同法全幻灯片 劳动合同法宏观框架内容个别劳动关系（劳动合同订立、履行、变更、解除）集体劳动关系集体合同工会（各部分有关工会的条款）为了保证顺利实施劳动行政部门的监督检查与权利救济劳动监察劳动仲裁新旧法律的衔接（有关过渡性条款）法律责任我国劳动合同制度的沿革?在中外合资企业实行劳动合同制度（1980年）?国有企业内适用范围由临时工到正式工种中的农民轮换工（1984年?国营企业实行劳动合同制暂行规定（1986年）?扩大劳动合同制实施范围的通知（1992年）?劳动法（1995年实施）?劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（1995年8月）?劳动合同法xx年1月1日实施?xx年1月报国务院、xx年3月21日公开征求意见、四审通过。 为什么制定劳动合同法？ 1、劳动合同签订率低； 2、劳动合同短期化问题突出（一年一签普遍、形成不好管理模式）； 3、劳动关系多样化、新就业形式不断增加、灵活就业人员增多、劳动关系模糊化（劳务派遣等）； 4、劳动争议不断增加，预防个别争议（事先原则）； 5、劳动法对劳动合同规定过于粗糙（滥用试用期、违约金不明僚、当时局限性旧体制和过渡性痕迹、纲要式立法、）；如何应对上述的新情况与新问题，选择只有两个 1、修改现行法律； 2、重新立法。 选择了后者。 一、立法宗旨1第一次送审稿套用了合同法，即“劳动合同法保护劳动合同双方当事人的合法权益”。 2草案公布时变为“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益。 促进劳动关系和谐稳定”。 3二审稿变为“构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益”。 4最终立法宗旨在几经变换的基础上变为第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 立法目的之争单、双保护之争双保护主张 1、地位平等是合同一般属性； 2、有将劳动合同纳入民法的国家 3、单个劳动法弱于劳动基准法等； 4、高素质劳动者并非弱者等。 单保护主张 1、不平等性； 2、尽管纳入民法，民事的特别法； 3、尽管弱于基准法，还是偏保护； 4、双保护容易诱导按民法思路理解； 5、强资本、弱劳动及劳动力市场供过于求。 ，总则第一条的立法目的完善劳动合同制度，明确双方当事人的权利与义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐劳动关系。 一审、二审为了规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为构建和发展和谐劳动关系，保护劳动者合法权益，根据劳动法制定本法。 争论?立法宗旨几经变更体现了劳资双方力量的博弈?从某种程度上说，劳动合同法比物权法引关注?学者的争论人大的常凯教授-华东政法的董保华教授劳方代表-资方代表?用人单位的争论欧盟商会、上海美国商会、民营企业、中介机构国际上美国国际先驱报，日本朝日新闻，英国金融时报，法国世界报头条问题劳动合同法究竟保护谁的利益？劳动合同法的法律属性？ 一、立法宗旨1第一次送审稿套用了合同法，即“劳动合同法保护劳动合同双方当事人的合法权益”。 2草案公布时变为“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益。 促进劳动关系和谐稳定”。 3二审稿变为“构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益”。 4最终立法宗旨在几经变换的基础上变为第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。 第二章劳动合同主体制度主讲郑莹教授辽宁大学法学院第一节劳动合同主体的概念合同主体即合同的双方当事人，劳动合同主体即劳动法律关系主体?法律关系的主体概念就是依法享有权利和承担义务的法律关系的参加者?劳动法律关系主体的概念是指依照劳动法律的规定享有权利和承担义务的劳动法律关系的参加者第二节劳动合同法相关条款的规定（本章重点）?第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 ?第八章附则第九十六条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 ?结论主体为基于劳动合同而形成劳动法律关系的劳动者其所在的用人单位劳动合同主体示意图劳动合同主体用人单位劳动者企业、事业、机关、团体等单位，个体经济组织，民办非企业单位企业、事业、机关等工勤人员司法考试真题?下列有关劳动合同法适用主体的表述，哪些正确（）A.外商独资企业的职工适用B.个体工商户聘用的帮工适用C.家庭聘用的保姆适用D.在国家机关单位工作的劳动者不适用?依照法律规定，通过协商与劳动者建立劳动合同关系的主体除企业、个体经济组织外，还有下列哪些主体（）A.部队B.国家机关C.事业组织D.社会团体AB BCD适用除外的规定1.劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第四条公务员和比照公务员制度的事业单位组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆等不适用。 2.劳动合同法实施细则（未出台）-和家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇的或已领取退休金的人员等不适用。 3.分析乡镇企业的职工、农民工，家庭保姆退休之后再就业-焦点是否存在劳动关系结论概括加列举的方式，判定标准模糊、难确定案例1赵某诉西安某公司损害赔偿案?案情简介原告赵某64岁，退休后在西安某企业从事门卫工作，在夜间巡逻时，不慎摔伤右臂，被诊断为右肱骨骨折，经治疗伤愈后。 提出认定工伤。 享受工伤待遇。 ?本案带来的法律问题是达到法定退休年龄的人员能否成为劳动合同法所规定的劳动者?退休人员从事用人单位所安排的工作中受伤，能否成为认定工伤范围的主体而享受工伤保险待遇?案例2上海市首例退休人员工伤认定案?陈老师退休后受聘上海商业会计学校，成为客座英语老师。 她在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。 上海商业会计学校承认陈老师确实在学校被撞骨折，但陈在校园内被学生撞倒致伤的事故是他人侵权造成，可提出民事损害赔偿请求，但不应通过工伤认定途径解决。 陈老师直接向上海市黄浦区劳动局申请工伤认定。 两案判决1.法院认为，原告受雇于被告工作是，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。 被告西安某公司支付原告赵某医费-共计69336元。 2.区劳动局根据上海市劳动和社会保障局颁布的关于特殊劳动关系有关问题的通知，认定商业会计学校与陈老师之间存在特殊劳动关系。 作出工伤认定结论。 商业会计学校不服向黄浦区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈老师的工伤认定。 上海市黄浦区人民法院就全市首例退休人员工伤认定案作出一审判决，法院认为被诉工伤认定结论认定事实清楚，行政程序合法，适用法律正确，退休人员被事业单位聘用的，工作时受伤应属工伤。 第三节劳动合同主体的难点?如何理解主体的扩充-和劳动法比较1.第二条加入“民办非企业单位等组织”如何界定实施条例第三条规定依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。 2.第八章附则九十六条事业单位实行聘用制的工作人员人事争议处理规定与劳动合同法的关系？起源于工厂法的劳动法律是否能够全盘适用于明显有别于工厂的教育、科技、文化、卫生等社会服务组织？我们是否应当期待一部适用于事业单位人事关系且有别于劳动关系的法律？?民办非企业单位民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织。 如各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等。 非法用工是否适用?案例用人单位非法用工案某公司因拖欠劳动者王某工资，王某多次催要未果，王某申请劳动仲裁，仲裁机构审理发现，该公司未经依法注册登记，不具有合法经营资格。 ?问该用工单位是否劳动合同法的主体该争议能否适用劳动争议问题?焦点是否形成劳动关系?依据1.非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法规定仅对于非法用工造成的伤亡案件作为劳动争议案件。 而对于工资、奖金等不适用。 2.劳动合同法九十三条规定对于不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究责任;劳动者已付出劳动的，该单位应依本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金-（司法解释三）?结论非法用工组织应适用劳动合同法?结论我国劳动立法及司法解释对劳动者的界定标准不十分明确，无法直接从法律的规定加以判断，从而导致司法实践中对劳动者判断的困难。 我国的规定及问题?我国的规定概括列举的方式限定为用人单位和与用人单位形成劳动关系的劳动者。 ?问题?1.现劳动者阶层呈现出多元化的发展态势强者愈强，弱者愈弱的格局，同劳动法是对弱势劳动者倾斜法的宗旨目标背道而驰。 2.法律调整的矛盾和冲突我们的思考?劳动者的界定标准以“从属性”标准作为核心标准，以“倾斜保护必要性”标准作为辅助标准?以“从属性”标准作为核心标准1.人格从属性2.经济从属性3.人格从属性与经济从属性之复合。 但按照“从属性”标准，强势劳工不能被排除在劳动法上的劳动者的范围。 ?倾斜保护必要性”作为认定劳动者身份的辅助标准用该标准区分强势劳工和弱势群体。 在具体认定劳动者主体时，将两个标准结合起来，将强势劳工排除在劳动法倾斜保护的范围之外，使保护范围限定与弱势群体，更好的体现劳动合同法的本质和目的。 结论不适用本章参考书目?吕琳:“论劳动者主体界定之标准”，法商研究，xx年第3期。 ?常凯:“关于我国劳动关系中劳动者的界定与特点”，工会理论与实践一中国工运学院学报，1997年第2期。 ?郭文龙:“企业高级管理人员不应成为劳动法倾斜保护的对象”，中国劳动，xx年第1期.?董保华、邱婕:“劳动合同法的调整应做去强扶弱的调整”，中国劳动，xx年第9期。 ?王立明:“浅析我国劳动合同立法主体的完善”，青海社学，xx年第2期。 三、劳动合同形式的强化（一）各国劳动立法对合同形式的介绍1允许一般劳动合同采取口头形式，只要求特定劳动合同采取书面形式；2一般要求劳动合同采取书面形式，但允许在特殊情况下采取口头形式；3要求所有劳动合同都采取书面形式。 我国劳动法采取了第三种形式模式。 （二）我国劳动合同形式11一般要求应当采取书面形式；22对事实劳动关系应要求双方补签劳动合同，如不补签，按事实合同对待，并认定为无固定期限的合同；33对非全日制劳动合同允许当事人选择，既可采取书面形式，也可采取口头形式。 现行规定劳动合同的形式综合各种意见，为了达到通过书面合同形式规范劳动关系的目的、又能充分考虑中国的现状，第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。 （三层含义）?用人单位应对方法转变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同再上岗，订立劳动合同最迟不超过一个月。 ?劳动者拒签合同的应对保留相关证据劳动关系建立与书面合同法律意义示意图劳动关系建立自用工之日起（第7条）应当签订书面合同（十条一款）付本法八十二条一款超一个月未满一年，每月支付立二倍工资；本法十四条三款满一年，视为已订立）无固定期限合同。 （为了提高劳动合同签订率）自用工之日一个月以内（十条二款）签订时间不签书面合同用工开始之前，签订合同，劳动关系自用工之日起（本法十条第三款）用工开始即签合同所涉及主法条 七、 十、 十一、 十四、八十二未签合同约定不明（本法第十一条）集体合同、同工同酬建立劳动关系的标准及时间签劳动合同法相关规定?用人单位拒签劳动合同1.超一个月未满一年，每月支付二倍工资；2.满一年，视为已订立无固定期限合同。 （为了提高劳动合同签订率）?劳动者拒签劳动合同1.一个月内，用人单位书面通知劳动者后，仍拒签，用人单位应书面通知劳动者终止劳动关系，无需经济补偿金，工资待遇支付。 2.超过一个月，劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，支付经济补偿金司法考试赵某于xx年4月2日应聘到某公司工作，双方没有签订劳动合同。 下列选项正确的是A.4月15日，如果赵某不同意订立劳动合同，公司可以书面通知赵某终止劳动关系，按实际工作日支付工资，不支付经济补偿金。 B.7月3日，如果赵某不同意订立劳动合同，公司可以书面通知赵某终止劳动关系，并依法支付经济补偿金。 C.赵某在工作中受伤，要求公司支付医疗费并享受工伤待遇，公司以未予赵某签订劳动合同，不存在劳动关系为由予以拒绝D.xx年4月5日，该公司还未与赵某签订劳动合同，视为该公司与赵某签订了无固定期限劳动合同。 试用期的规定?劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；?劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；?三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月；?以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 ?用人单位需先签合同再试用，试用期包含在劳动合同期限内。 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 ?用人单位应对方法试用期解除劳动合同必须有充分的证据证明员工不符合录用条件，且劳动者试用期解除合同必须提前3天通知用人单位。 ?如何合理设定试用期限降低用人单位的人力资本试用期规定第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 试用期规定第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。 用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 试用期的具体适用? 1、适用范围初次就业或者新上岗的劳动者所签劳动合同；? 2、适用期限取决于劳动合同的期限，具体而言分为三个不同的档次不得超过一个月；不得超过两个月；不得超过六个月。 ? 3、约定限制同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；? 4、适用除外也就是不得约定试用期的几种情况，包括劳动合同期限不满三个月的；以完成一定工作任务为期限的；非全日制用工的。 ? 5、试用期的工资标准参见第20条的规定。 试用期的工资?第20条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ?司法考试?关于试用期的表述正确的是（）?A.劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 ?B.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 ?C.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 ?D.试用期包含在劳动合同期限内。 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 ?E.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，否则补足并支付赔偿金。 约定试用期（ 19、 20、21） 11、试用期与劳动合同期限的关系； 22、试用期劳动者的待遇； 33、试用期内单位与劳动者解除合同的异同； 44、违法约定试用期的责任； 55、试用期履行中应注意的问题。 四、合同种类的转变按期限分种类（本法第十二条）固定期限合同（简称为定期劳动合同）约定合同终止时间的劳动合同，（本法十三条）协商一致可订立固定期限合同。 无固定期限劳动合同（简称为无期劳动合同）约定无终止时间的劳动合同（本法十四条）。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同约定以某项工作完成为合同期限的劳动合同（本法第十五条）所涉及主法条 十三、 十四、 十五、八十二第二款签无固定期限劳动合同示意图无固定期限合同双方协商订立（本法十四条第一款）任意性规范法定情形出现劳动者单方面要求订立（本法第十四条第二款三项）强制性规范逾期不签书面劳动合同的法律责任（本法14条第三款）法律责任本法第82条第二款自应当订立无固定期合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。 1、劳动者已在该单位连续工作满十年； 2、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 3、连续订立两次固定期限合同且劳动者没有第39条和第40条第 一、二项规定的情形续订劳动合同?第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 ?用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同?（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；?（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；?（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 司法考试关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列哪些选项是符合法律规定的？A赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合同B王某在某公司连续工作满十年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同C李某在某国有企业连续工作满十年，距法定退休年龄还有十二年，在该企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同D杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续订时，杨某要求与该公司签订无固定期限劳动合同ABD司法考试xx年2月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同，哪些人具备法定条件？A.赵女士于1995年1月到某公司工作，1999年2月辞职，xx年1月回到该公司工作B.钱先生于1985年进入某国有企业工作。 xx年3月，该企业改制成为私人控股的有限责任公司，年满50岁的钱先生与公司签定了三年期的劳动合同C.孙女士于2000年2月进入某公司担任技术开发工作，签定了为期三年、到期自动续期三年且续期次数不限的劳动合同。 xx年1月，公司将孙女士提升为技术部副经理D.李先生原为甲公司的资深业务员，于xx年3月被乙公司聘请担任市场开发经理，约定先签定一年期合同。 如果李先生于期满时是否可以提出请求，与公司签定无固定期限劳动合同。 ABC问题无固定期限的劳动合同是否等同于铁饭碗、终身制？连续两次如何认定？?用人单位的应对用人单位在劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时，不得拒绝签无固定期限劳动合同，否则支付二倍工资。 劳动者主动提出或者同意订立固定期限劳动合同的，用人单位应当保留书面相关证据。 五、违约金条款的限定1.劳动合同法原则上限制约定由劳动者承担的违约金。 2.劳动合同法第25条规定“除本法第 二十二、条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。 即除了可以再培训服务期和竟业限制约定违约金外，其他情况下，不得约定由劳动者承担的违约金。 这种例外，主要考虑能够约定服务期竟业限制条款的劳动者，往往是高端劳动者，可替代性不强，一般情况下其有能力驾驭违约金条款可能带来的风险。 由此可见，除上述两种情况外，其余一切情况包括劳动者跳槽都不再需要向用人单位支付高额违约金了。 不过，劳动者跳槽仍需支付一定代价，因为劳动合同法第九十条规定，劳动者违反法律规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 （一）服务期规定? 1、适用条件用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者约定服务期。 ? 2、违约处理可以约定违约金，但其数额不得超过用人单位提供的培训费用。 ?培训费用的计算用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 ? 3、劳动合同期限与服务期不一致的处理如劳动合同期满，但用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。 第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 （条件）劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 （数额）用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 劳动合同法实施条例?第16条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 ?第17条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。 （二）竞业限制的规定?所谓竞业限制，是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。 ?竞业限制条款涉及到劳动者的劳动就业权和用人单位的商业秘密权之间的冲突，需要在两者之间寻找到平衡点。 因此，劳动合同法对竞业限制条款的适用作了进一步的限制，?1.在约定竞业限制条款时，用人单位需在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 2.规定劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金。 3.规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 4.规定实行竞业限制期限不得超过二年。 竞业限制规定第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 竞业限制规定第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 司法考试?65甲厂与工程师江某签订了保密协议。 江某在劳动合同终止后应聘至同行业的乙厂，并帮助乙厂生产出与甲厂相同技术的发动机。 甲厂认为保密义务理应包括竞业限制义务，江某不得到乙厂工作，乙厂和江某共同侵犯其商业秘密。 关于此案，下列哪些选项是正确的？?A A如保密协议只约定保密义务，未约定支付保密费，则保密义务无约束力?B B如双方未明确约定江某负有竞业限制义务，则江某有权到乙厂工作?C C如江某违反保密协议的要求，向乙厂披露甲厂的保密技术，则构成侵犯商业秘密?D D如乙厂能证明其未利诱江某披露甲厂的保密技术，则不构成侵犯商业秘密（bc)最高人民法院司法解释四?第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。 ?第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。 ?第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。 ?第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。 在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。 ?第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。 ?实践中的问题劳动者跳槽是否支付违约金？竞业限制条款的生效是否以约定的经济补偿金为要件？如果用人单位未支付经济补偿金，劳动者是否可以不受竞业限制条款的限制。 竞业限制的领域？经济补偿金和违约金的数额？?探讨的问题为引进人才支付的住房补助金是否应约定服务期？ 六、经济补偿金的扩大?经济补偿金是劳动法上一项极有特色的制度，其具有劳动贡献补偿和社会保障的双重功能。 ?经济补偿金的适用范围扩大（事由）（46条）劳动者因用人单位原因被迫解除劳动合同的；用人单位提出动议协商解除劳动合同的；用人单位非过失性解除的；经济性裁员的；劳动合同因期限届满而终止的；劳动合同因用人单位主体资格丧失而终止的；法律、行政法规规定的其他情形。 经济补偿金的计算标准（47条）1.劳动者工作不满六个月的，按半个月的工资标准支付经济补偿金；2.除后一种情形之外，劳动者每工作一年按一个月的工资标准支付经济补偿金，没有最高年限的限制；3.对高收入者的经济补偿金作了限制，即劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的标准支付经济补偿金，支付的年限最高不超过十二年。 用人单位违法解除或终止劳动合同的后果（条）支付经济赔偿金经济补偿金的支付数额1.每满一年支付一个月，6个月以上不满一年按一年计算，不满6个月的，支付半个月的工资2.普通劳动者以上经济补偿的工资计算标准是指用人单位正常生产情况劳动者解除合同前12个月的月平均工资。 经济补偿金由用人单位一次性支付给劳动者。 （无限制）2.特殊劳动者高于本地区上一年度职工月平均工资3倍的，支付标准按职工月平均工资3倍的数额支付，最高不得超过12年。 （限制）违法解除的赔偿金?第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金（劳动合同法）?第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 （劳动合同法）?第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。 赔偿金的计算年限自用工之日起计算。 （劳动合同法实施条例）?注意的问题48条规定劳动者的选择权，用人单位违法解除或终止劳动合同时，劳动者有权选择继续履行合同或者支付赔偿金。 用人单位支付赔偿金的，是否还用支付补偿金？?用人单位的应对支付补偿金和无固定期限劳动合同的成本计算 七、劳动合同的效力（一）劳动合同的效力是指劳动合同具有法律效力，即劳动法赋予劳动合同对双方当事人及相关第三人的法律约束力。 我国劳动法第17条第22款规定“劳动合同依法订立即具有法律约束力。 当事人必须履行劳动合同规定的义务.”劳动合同成立与生效不同意识表示一致合同成立，但合同生效必须符合法律的强制性规定?（二）劳动合同的无效劳动合同无效，是指劳动合同缺少生效要件而全部或部分不具有法律效力。 全部无效的，它所确认的劳动关系应予消灭；部分无效的，它所确认的劳动关系可予以存续，只是部分合同条款无效。 劳动法第18条规定我国劳动法第18条规定“下列劳动合同无效（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。 所谓违反法律、行政法律，是指违反其强制性规定。 采取欺诈手段订立劳动合同，是指当事人一方隐瞒或歪曲事实真相，致使对方当事人信以为真，同意签订劳动合同。 采取威胁订立劳动合同，是指当事人一方以要挟对方，迫使对方签订劳动合同。 欺诈、威胁，都是违反了平等自愿原则，使得一方当事人的意思表示不真实。 劳动合同法第二十六条的规定下列劳动合同无效或者部分无效（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 ?（三）劳动合同无效的确认机构我国劳动法第18条第33款规定“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。 具体操作程序是，应首先由劳动仲裁委员会确认，在当事人不服劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的条件下，才由人民法院确认。 （四）劳动合同无效的后果?劳动合同无效后果双方约定的权利义务自始不存在，即从订立之日起到确认无效时止，法律对双方订立的权利义务关系不予保护。 但是由于劳动力支出的不可恢复性，因此，劳动合同无效后，不能采取返还财产，恢复原状的无效措施，劳动者已经提供劳动的，仍然享有报酬请求权，具体工资支付标准为本单位相同或相近岗位劳动者的工资标准。 同时，无效的过错一方还应承担赔偿责任。 （双方均包括）劳动合同法第二十八条的规定劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。 劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 问题劳动报酬的范围？是否因用人单位和劳动者的原因不同，而支付的报酬不同？?协商解除第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 ?劳动者单方解除第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 八、劳动合同的解除?用人单位单方解除第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 劳动合同解除制度体现了对弱势员工的保护。 如何理解被“依法追究刑事责任”？?原劳动部发关于贯彻执行劳动法的意见第29条规定劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。 “被依法追究刑事责任”是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。 劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。 ?免于起诉-不起诉?劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。 暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。 劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家赔偿法要求有关部门赔偿。 ?劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除该劳动者的劳动合同。 ?现劳教制度已经取消劳动合同解除示意图劳动合同解除协商一致可以解除（36条）劳动者单方面解除（辞职）用人单位单方面解除（解雇）单方预告解除权（辞职）（37条）不受用人单位制约，但要附予告程序（30天、3天）用人单位有过错，即时辞职（随时通知辞职（38条 1、 2、 3、 4、 5、6）与无需通知辞职也可谓不辞而别（38条第二款）。 除即时辞职规定许可条件外，对于予告辞之不设许可条件，劳动者有充分的辞职自由各国都有严格的限制本法除了法定许可条件外，还通过第42条设立预告解除与裁员的禁止条件。 这种条件下用人单位的解雇权被剥夺。 禁止条件，仅适用于非过失解雇与经济性裁员。 对过失性解雇不适用。 又通过第43条规定工会对用人单位解除劳动合同干预，但是，还是欠操作性。 ，过失性解雇（有法定许可条件），无需预告，随时解雇（39条 1、 2、 3、 4、 5、6）。 非过失性预告解雇（限于劳动者没有过错，某一主客观条件发生变化，致使劳动合同无法履行）须预告（30天，书面），额外一个月工资可替代预告期（本法40条）规模裁员（预告解除与无过错解除的一种特殊形式，是一种集体解雇，多人数），有数量标准，程序限制（缺乏刚性，没有法律责任）。 规模一下裁员不受规模裁员制度限制，给用人单位规避才原先只留下了空间（本法第四十条）。 劳动合同解除的新变化1.补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型；2.修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形；3.补充规定了用人