2013年人民大学考研民事诉讼法分论.doc

民事诉讼法分论第十三章1、民事诉讼中的起诉是指公民、法人或者其他组织，认为自己所享有的或者依法由自己管理、支配的民事权益受到侵害或者与他人发生争议，以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。条件：a、 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；b、 有明确的被告；c、 有具体的诉讼请求和事实、理由；d、 属于法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。2、法院不予受理的几种情形 （1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。（2）在当事人依法自愿达成书面仲裁协议的情况下，应告知原告向仲裁机构申请仲裁。例外：a、仲裁协议、仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的，当事人一方向法院起诉，法院应予受理；b、当事人在仲裁协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，法院有权受理当事人的起诉；c、当事人一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为法院有管辖权。（3）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。（4）对于不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉。（5）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但法院准许撤诉的裁定除外。（6）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。（7）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，原告撤诉或者法院按撤诉处理的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。几种特殊情形法院需要受理的，了解一下即可，P213P2143、延期审理及其情形法院在开庭审理案件时，如果由于出现了法律规定的某些特殊情况，使开庭审理无法进行而必须推延审理日期的，称为延期审理。有下列几种情形：（1） 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由不能按时到庭。（2） 当事人临时提出回避申请的。（3） 需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。（4） 其他应当延期的情形。4、缺席判决及其情形缺席判决是相对于对席判决而言的，指某一方当事人无故拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，法院依法审理后所作出的判决。可以缺席判决的情形：（1）必须到庭的被告经受诉法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。（2）受诉法院裁定不准许原告撤诉的，如果其经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。（3）无诉讼行为能力当事人的法定代理人经受诉法院传票传唤无正当理由拒不到庭，如属被告方，可以缺席判决。（4）第三人如符合上述条件，法院也可对之缺席判决。（5）反诉程序的缺席判决适用上述规定。5、诉讼中止及其情形诉讼中止是指在诉讼进行过程中，因出现法定事由而使本案诉讼活动难以继续进行，受诉法院裁定暂时停止本案诉讼程序的制度。法定情形有：（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参见诉讼的；（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。如突患疾病、交通阻断、战争爆发等等；（5） 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（6） 其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼由法院作出裁定，裁定一经宣布，立即生效，当事人既不得上诉，也不得申请复议。恢复诉讼时，不必撤销原裁定，从法院通知或准许当事人继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。6、诉讼终结及其情形是指在诉讼进行过程中，由于一方当事人死亡，致使本案诉讼程序无法继续进行或者无需继续进行时，由受诉法院裁定结束本案诉讼程序的制度。广义的诉讼终结还包括因法院作出确定判决、当事人撤诉、达成调解协议等事由而导致的诉讼终结。法定情形：（1） 原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的。（2） 被告死亡，没有遗产，也没有义务承担人的。（3） 离婚案件一方当事人死亡的。（4） 追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。终结诉讼的裁定一经作出，立即发生法律效力，当事人既不得上诉，也不得申请复议。终结诉讼的法律效果仅表现为结束本案诉讼程序，对于案件中的实体争议，则不能作出任何处理。7、可以上诉的裁定（1） 不予受理的裁定（2） 驳回管辖权异议的裁定（3） 驳回起诉的裁定（4） 驳回破产申请的裁定8、注意一下，在民诉上，判决、裁定、决定的区别和刑诉比有不同。P225P2279、我国民事案件的结案方式 （1）判决结案民事判决是指法院对民事案件依法定程序审理后，对案件的实体问题依法作出的具有法律效力的结论性、权威性判定。发生法律效力的判决结束了双方的争讼，并且具有了强制执行力。（2）裁定结案民事裁定是指法院在审理民事案件的过程中，对有关诉讼程序上的事项作出的判定。（注意，民事裁定与刑事裁定有所不同，刑事裁定是可以解决部分实体问题的）民事裁定具有法律上的拘束力，当事人、其他诉讼参与人、审判人员应按裁定的规定为一定行为或不为一定行为。个别裁定还具有执行力，如诉讼保全和先予执行的裁定。（3）调解结案调解协议送达后，或者将协议内容记入笔录，由当事人签名或者盖章，从而发生法律效力。包括：结束诉讼程序；确定权利义务关系，不得再行起诉；不得提起上诉；具有强制执行效力。第十四章1、简易程序是指基层法院及其派出法庭审理第一审简单民事案件所适用的诉讼程序，它从性质上说是普通程序的简化，以普通程序为基础，目的在于提高诉讼效率、减轻当事人讼累。适用简易程序的法院是基层法院及其派出法庭，中级以上法院审理任何案件都不适用简易程序。适用简易程序的案件是事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件。但起诉时被告下落不明的案件、发回重审的案件以及再审的案件，不得适用简易程序。第十五章1、 上诉是指当事人不服地方各级人民法院依据第一审程序作出的尚未发生既判力的判决、裁定，依法请求上一级人民法院予以审理，以求撤销或变更该判决、裁定，保护其合法民事权益的诉讼行为。2、第二审人民法院可以径行判决、裁定的上诉案件（1） 一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2） 当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3） 原审裁判认定事实清楚，但是适用法律错误的案件；（4） 原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。3、上诉案件的裁判 （1）原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确的，判决（注意）驳回上诉，维持原判。（2）原判决适用法律错误的，依法改判。（3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第十六章1、审判监督程序是指人们法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。2、审判监督程序和第二审程序的区别。P250，了解即可。3、人民检察院提起抗诉的条件最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按照审判监督程序提出抗诉：（1） 原判决、裁定认定事实的主要证据不足；（2） 原判决、裁定适用法律确有错误；（3） 人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（4） 审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。4、当事人申请再审的条件形式条件：（1） 提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。（2） 提起再审的对象，必须是已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议。（3） 提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。实质条件：（1） 有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。（2） 原判决、裁定认定事实的主要证据不足。（3） 原判决、裁定适用法律确有错误。（4） 人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。（5） 审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。（6） 有证据证明调解违反自愿原则的。（7） 有证据证明调解协议内容违反法律的。对于按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及按照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。对于不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审。5、再审案件的处理结果 （1）按照第一审程序审理的再审案件，如果原裁判认定事实错误或适用法律不当，应依法作出新裁判，撤销原判，重新确定当事人之间的权利义务关系。（2）按照第二审程序再审的案件，如果原一审裁判正确，二审裁判错误，应当裁定撤销二审裁判，维持一审裁判；如果原一审、二审裁判均有错误，应作出新的裁判，撤销并纠正原裁判的错误。（3）人民法院提审或者按第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：a、认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉；b、违法法定程序，可能影响案件正确裁判的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。（4）原裁判认定事实清楚，适用法律正确的，用判决（注意）撤销再审裁定，维持原判决、裁定。第十七章1、特殊程序包括那些案件的适用程序 （1）选民资格案件主要了解存在两个法定程序，一是向选举委员会申诉，二是向人民法院起诉。而且必须由审判员组成合议庭进行处理。（2）宣告公民失踪和宣告公民死亡的案件注意宣告失踪和宣告死亡各自的条件，这个与民法相应部分有交叉。（3）认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件。这个程序有个重要环节，就是由人民法院指定或委托有关鉴定部门对被申请人作出司法鉴定。（4）认定财产无主案件。这个程序也有发出公告的问题，公告期满后，如无人认领，人民法院则可认定该财产为无主财产，收归国有或集体所有。其中（2）（3）（4）属于非讼程序。第十八章1、督促程序是指对于债权人提出的以给付一定数量的金钱、有价证券为标的的财产上请求，基层人民法院根据债权人的单方面申请，不经过开庭审理，以他的主张为内容，直接向债务人发出支付命令的非讼程序。特点如下：a、 兼具诉讼与非讼特点的程序。b、 是选择性程序，是诉讼程序的先行程序但不是必经程序。c、 是略式程序。d、 是非实体审查性程序。2、适用督促程序的条件 （1）必须是以金钱、有价证券为标的物的给付之诉（2）债权人与债务人没有其他债务纠纷即：一是债权人对于债务人的给付请求，是不附条件的，而且已经到期；二是债权人对于债务人如果有自己先履行的给付义务或者应与债权人的给付义务同时履行，债务人则有同时履行的抗辩权，债权人不得申请发出支付令。（3）支付令能够送达给债务人支付令以债务人不提出异议且无履行行为而产生与判决一样的效力。异议应以书面形式向法院提出，口头异议或其他形式的异议无效。法院对异议的审查仅仅是形式审查，而不进行实质审查。3、支付令是新出现的一种裁判文书，它是由人民法院根据债权人的申请向债务人发出的、要求债务人向债权人支付一定金钱或有价证券的司法命令。该命令在债务人既不清偿债务又不提出异议的情况下发生法律效力，产生确定力和执行力。支付令是强制执行程序得以发生的法律根据之一。4、债务人对支付令的异议了解一下。P304第十九章1、公示催告程序是指人民法院依当事人基于法定理由而提出的申请，以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间申报权利，如无人申报，则根据当事人的申请，作出除权判决的非讼程序。2、除权判决是公示催告程序中的一种特殊判决。该判决一方面可以宣布原票据无效，另一方面可以使丧失票据的人恢复票据上的权利。原票据上的付款人见到除权判决后，应当像见到票据一样付款。第二十章1、破产申请的构成要件 （1）形式要件a、 破产申请必须要由具有申请权的人提出。在我国，目前只有债权人和债务人才能提出破产申请。b、 破产申请必须向有管辖权的法院提出。c、 破产申请必须以书面形式提出。d、 破产申请由债务人提出时，应当预交破产费用。（2）实质要件a、 破产原因。所谓破产原因，又称破产条件或破产界限，是指债务人的经济状况已经达到法院可以宣告破产的程度。依我国法律，国有企业法人是因为企业经营管理不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务；非国有企业法人是因为严重亏损，无力清偿到期债务。b、 破产能力。破产能力是指破产法所规定的能够被宣告破产的主体资格，我国实行的是企业法人破产主义。2、破产债权是指破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权的债权。破产债权的构成，需要同时具备实体要件和程序要件。破产债权的申报与确定就是破产债权得以构成的两大程序要件。仅有申报而未得到确定，或者仅有确定而未经申报，均妨碍破产债权的有效构成和破产分配的最终实现。3、债权人会议债权人会议是破产程序中的特殊机构，它是由登记的所有债权人组成的决策机构，它所作出的决议清算组必须执行。它决定的事项主要有三项：一是确定债权是否存在以及债权的数额和性质；二是决定是否同债务人达成和解；三是决定破产财产的分配方案。决定的事项不同，表决的规则也有所区别。4、破产和解又称强制和解，是指在破产程序中，哟债权人和债务人互谅互让，达成以债务人延期清偿或减额清偿为内容，旨在终止破产程序的进行，并使债务人免予破产的协议。破产和解的形成，一般要经历三个环节：一是破产债务人提出和解的请求和协议草案；二是债权人会议对和解的协议草案进行讨论和通过；三是法院就已经通过的和解协议进行法律上的审查和认可。5、破产宣告是指法院依申请或者依职权，在确认债务人具有无法消除的破产原因时所作出的对债务人进行破产清算的裁定或者命令。破产宣告后，人民法院必须在15日内，指定人员组成清算组，破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。6、破产分配指的是由清算组将破产财产中的非金钱财产转换为金钱财产后，按照法定的清偿顺序，以一定比例公平的清偿债权的程序。破产分配应当按法定顺序进行，其第一顺序是破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；第二顺序是破产企业所欠国家税款；第三顺序是破产债权。破产财产不能满足同一顺序的清偿要求的，则按比例分配。第二十一章1、执行 执行，有鲜明的强制性。执行是依法进行的活动；既包括人民法院的活动，也包括当事人以及有关单位和个人的活动。执行，必须以生效法律文书为根据；生效法律文书必须具有给付内容；必须以一方无故不履行义务为前提。2、执行竞合执行竞合是多数权利人以其不同的根据对同一执行义务人的特定财产请求人民法院强制执行。竞合必须具备一定条件。执行竞合的形态分为三类：一是终局执行之间的竞合；二是财产保全执行与终局执行之间的竞合；三是财产保全之间的竞合。第二十二章1、执行管辖是指划分人民法院受理执行案件的职权范围，以确定各级人民法院对具体执行案件的权限和分工。2、委托执行是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将由本院执行的案件，委托有关的人民法院代为执行。委托执行的情况有两种，一是被执行人在外地，二是被执行的财产在外地。委托执行具有如下特点：a、被执行人、被执行财产不在本法院辖区之内；b、委托执行只能在人民法院之间进行；c、委托执行性质是属于协助关系。3、代位申请执行也称为对第三人到期债权的执行，是指被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院根据当事人的申请对该第三人的财产进行强制执行。4、执行中的参与分配参与分配，是指执行程序开始后，申请执行人以外的其他债权人，因债务人的财产不足以清偿债权时，向人民法院申请就所有债权公平受偿的制度。5、执行异议是指在执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行标的主张权利或为他人主张权利。案外人如仅仅对执行中的程序问题提出不同意见，则不属于执行异议。6、执行担保是指在执行过程中，被执行人暂时确有困难，缺乏偿付能力，向人民法院以担保方式保证其能履行生效法律文书规定的义务，并经申请执行人同意，而暂缓执行的一种措施。执行担保的目的是公正而合理的保护执行当事人双方的合法权益。7、执行承受是指在执行过程中，由于出现某种特殊情况，被执行人的义务由其他公民、法人或其他组织履行。8、执行和解是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为。9、执行回转是指执行完毕后，由于据以执行的法律文书被撤销