国际商法案例分析60175

国际商法实训案例1、2000 年 4 月 1 日，中国隆源公司与加拿大乙公司签定了一份国际货物买卖合同。合同约定：交货条件为cif 宁波；货物应于 2000 年 5 月 1 日之前装船；买方应于2000 后 4 月 10 日之前开出以卖方为受益人的不可撤销的即期信用证。4 月 5 日，买方开出了信用证。 4 月 24 日，卖方向承运人瑞典丙公司提交货物，并向英国丁保险公司投保。4 月 27 日，承运人向卖方签发了提单。提单载明：承运人为瑞典丙公司；提单签发日期为2000 年 4 月 27 日；本提单生效后为已装船提单。卖方即向买方发出货物已装船及已办理保险的通知。随后，卖方凭借提单及有关单据向议付行结汇。实际上，货物于5 月 5 日才开始装船，至5月 15 日始装运完毕，船舶于5 月 25 日抵达目的港。另外，在运输途中，由于遭遇台风和海啸，货物遭受部分损坏。接到卖方的通知以后，买方即与韩国戊公司签订了一份货物转售合同，交货日期为5 月 15 日。但由于货物于5 月 25 日才抵达目的港， 买方无法如期向韩国戊公司交货；韩国戊公司解除了合同。由此，买方不但丧失了其预期利润，而且还承担了向韩国戊公司的损害赔偿，此外，由于市场行情发生了很大的变化，买方只得以低价就地转售，又遭受了一笔损失。买方在查实情况后，即向法院起诉。但承运人丙公司提出：其所签发的提单只是一份备运提单，只有在货物实际装船以后，才能被认为是已装船提单，(1) 承运人丙公司的理由是否成立?为什么 ?(2) 承运人丙公司签发上述提单构成什么性质的行为?为什么 ? (3)货物在运输途中遭受的损失由谁承担?为什么 ?(4)如何确定被告方的赔偿范围?答：（1）不成立。已装船提单是在货物已经实际装船以后签发的提单。但在本案中，承运人签发的提单实质上符合已装船提单的特征，构成一份已装船提单。(2)属于签发了预借提单。由于提单是在货物未开始装船或未全部装船的情况下签发的提单。(3) 应由卖方承担，因为在cif 术语(4)根据联合同国际货物销售合同公约第74 条，赔偿范围应为买方的全部实际损失，外加预期利润。2、中国的甲公司与美国的乙公司订立一份国际货物买卖合同。合同约定：甲公司出售一批木材给乙公司，履行方式为：甲公司于 7 月份将该批木材自吉林交铁路发运至大连，后由大连船运至美国纽约，乙公司支付相应对价。 但 7 月份， 甲公司没有履行。8 月 3 日，乙公司通知甲公司，该批木材至迟应在8 月 20 日之前发运。 8 月 10 日，甲公司依约将该批木材交铁路运至大连。但该批木材在自大连至纽约的运输途中因海难损失80% 。由于双方对货物灭失的风险约定不明遂发生争执。乙公司认为，甲公司未于 7 月份履行合同违约在先，应承担损害赔偿责任。合同因甲公司未按时履行义务已终止，故货物损失的风险理应由甲公司承担。问题： (1) 乙公司是否有权要求甲公司承担损害赔偿责任?为什么 ?(2) 乙公司认为本案合同因甲公司违约已经终止的观点是否正确?为什么？ (3)本案中，货物损失的风险应由谁承担?为什么？ 答： (1) 有权。因为甲公司已经迟延履行合同，构成违约。(2) 不正确。根据国际货物买卖合同公约的规定，如果卖方不在合同规定的时间内履行其义务，则可以给卖方规定一段合理的额外时间，在此时间内，买方不能采取与此相冲突的救济方法。在本案中卖方即可以在买方规定的“至迟不超过8 月 20 日”的合理时间内履行义务。合同依然有效。(3) 由买方承担。根据国际货物买卖合同公约的规定，合同双方对风险承担没有约定的情况下，如果货物涉及运输，则在自货物按照合同交付给第一个承运人以运交买方时起，风险就转移给买方承担。本案中，即货物交由铁路运输时起就将风险移转买方承担。3、英国 a 商于 5月3日向德国 b 商发出一项要约 （发盘），供售某商品一批， b 商于收到该要约的次日 （ 5月6日）上午答复 a 商， 表示完全同意要约内容。但 a 商在发出要约后发现该商品行情趋涨，遂于 5月 7日下午致电 b 商，要求撤销其要约。 a 商收到 b 商承诺（接受）通知的时间是 5月 8日上午。试简要回答： （ 1）若按英国法律， a 商提出撤销要约的要求是否合法？（ 2）若此案透用联合国国际货物销售合同公约 ， a、b 双方是否存在合同关系？答：（ 1）按英国法律， a 商提出撤销假要约的要求不合法。英国法律规定：承诺一经发出，承诺一经发出，立即生效，本例中，b 商于 5月23 日上午作同承诺， a、b 间的合同已经成立。（2） ）根据联合国国际货物销售合同公约，双方存在合同关系。依公约规定，一项要约在受要约人发出承诺通知前通知受要精品资料约人，要约可以撤销。但是，本案作出撤销要约通知前，b 商已作出承诺， a 商撤销不能成立。 b 商承诺于 5月 24日上午到达 a商时生效，合同成立。4、我某出口企业与某外商cif 某港口。即期信用证方式付款的条件达成交易，出口合同和收到的信用证均规定不准转运。我方在信用证有效期内将货物装上直驶目的港的班轮，并以直运提单办理了议付，国外开证行也凭议付行提交的直运提单付了款。 承运船只驶离我国途径某港时，船公司为接载其他货物，擅自将我方托运的货物卸下，换装其他船舶继续运往目的港。由于中 途耽搁，加上换装的船舶设备陈旧，使抵达目的港的时间比正常直运船的抵达时间晚了两个多月，影响了买方对货物的使用。为此， 买方向我出口企业提出索赔，理由是我方提交的是直运提单，而实际上市转船运输， 是弄虚作假。 我方有关业务员认为， 合同用的是到岸价格。船舶的舱位是我方租定的，船方擅自转船的风险理应由我方承担，因此按对方要求进行了理赔，问我方这样做是否正确，为什么？答：我方这样做是不正确的。因为cif 贸易合同，货物越过船舷后的风险及费用应由买方负责，船公司喂接载其他货物，擅自将我方托运的货物卸下，换装其他船舶继续运往目的港，那是船公司单方面的主张，没有经过我方同意。我方不必为此负担任何责任。国际商法典型案例分析1. 甲公司与乙公司签订一份为期两年的供货合同，规定：一切更改和终止均以书面通知为准；甲公司应分批供货，每月供应一千打。当甲公司按规定供应第一批货物以后乙公司口头通知甲公司更改货物规格，否则拒收，甲公司按口头更改的规定供应了第二批和第三批货物，乙公司照收无误， 并按时付清每批货款。 但当甲公司按更改的规格供应第四批货物时，乙公司拒收，理由是甲公司供应的货物规格与双方签订的合同不符，乙公司口头更改的规格应属无效。为此，双方发生争议。此案当如何解决？答：法律或者行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，另外一方接受的该合同成立。在本案中，甲乙公司虽然约定合同变更需要采用书面形式，但是在甲方按照乙方口头变更合同的要求加工货物并交付时，乙方没有提出异议，则认为双方对合同的变更已经达成协议，合同已经更新，作为乙方无权根据变更之前的合同主张权利。2. 我国甲公司向国外出售一批农产品c 514 ，于 7 月 17 日向国外乙公司发盘： c 514 农产品 300 吨，即期装船，不可撤消即期信用证付款，每吨900 美元， cif 鹿特丹， 7 月 25 日前答复有效。国外乙公司于7 月 22 日复电：接受贵方7 月 17 日电， c 514 农产品 300 吨，即期装船，不可撤消即期信用证付款，每吨900 美元， cif 鹿特丹，除通常的装运单据之外，要 求提供产地证、植物检疫证明书、适合海洋运输的良好包装。我国甲公司于7 月 25 日复。电如下：贵方22 日电，十分抱歉， 由于国际市场价格发生变化，收到贵方收到电报以前，我方已另性售出。双方就合同是否成立发生争议。问此案当如何解决？答：甲公司发盘符合要约的有效要件，构成要约，乙方回复内容虽然与要约内容不一致，但属于非实质性变更。非实质性变更的情况下，除非要约方在接到答复后立即予以拒绝，否则答复构成有效承诺。在本案中乙方在承诺期限内作出答复，甲方收到答复以后并没有立即予以否定，而且其向甲方复电的理由是“市场价格变更”， 而不是乙方的非实质性变更，因此应当认为合同已经有效成立，双方应受约束。甲方将货物另行售出，构成违约，应当承担违约责任。3. 日本甲公司向香港乙公司出售一批电视机，乙公司又把该批货物转手卖给泰国丙公司。电视机运到香港后，乙公司发现电视机质量有问题，但急于向丙公司交货，就把电视机转船运到泰国。丙公司发现电视机的质量不符后，将电视机退回给香港乙公司，乙公司又把电视机退回给日本甲公司，遭到甲公司的拒绝，为此，甲乙双方发生争议。问此案当如何解决？答：在本案中存在两个买卖合同：一个是甲乙之间的买卖合同，一个是乙丙之间的买卖合同。根据甲乙之间的买卖合同，甲在收到货物后应当在合同约定的期限内检验，没有约定期限的，应当在合理期限内检验。乙在收到货物后，虽然已经发现货物存在质量问题，但没有根据甲乙之间的买卖合同向甲方提出索赔，而是将货物用来履行乙丙之间的买卖合同，已经在实际上接受了货物。丙在收到货物后，发现货物存在质量问题，向乙提出索赔是正确的，乙应当根据乙丙之间的买卖合同向丙进行损害赔偿，但其却不能对于自己所受到的损失向甲索赔，因为其已经在实际上接受了货物。4. 甲公司于 5 月 5 日用电报向乙公司发出要约：中国松香一级100 吨，每吨 500 美元， fob 香港，合同订立后一个月装船， 5 月 12 日前电复有效。 乙公司 5 月 8 日电复： 中国松香一级 100 吨，每吨 500 美元， fob 香港， 合同订立后一个月装船， 我接受。但贵方能否同意合同订立后立即装船（或者；我方希望合同订立后立即装船）？甲公司未答复，也一直未装船，双方发生了争议。问此案当如何解决？5. 我国 a 公司向美国洛杉矶的b 公司发盘某商品 200 公吨，每公吨 2 400 美元 cif 洛杉矶，写明收到信用证 3 个月内交货，以信用证支付，限3 天内答复。第二天收到b 公司回电称：接受你发盘，立即装运。a 公司未作答复。又过2 天， b 公司从洛杉矶花旗银行开来即期信用证注明：立即装运。 当时该货国际市场价格上涨20% ，a 公司拒绝交货， 并立即退回信用证。 试问：根据联合国国际货物销售合同公约的规定，这种做法有无道理？有何依据？答： a 公司拒绝交货，并立即退回信用证的做法有道理。理由：本合同纠纷应适用联合国国际货物销售合同公约加以解决。根据公约第19 条第 3 款规定，凡在承诺中对交货的地点和时间有所变更者均视为在实质上变更了要约的条件，那就不能认为是承诺，而应认为是反要约，合同不能成立。本合同纠纷中美国洛杉矶的b 公司将交货期由三个月改为立即装运，所以属于在实质上变更了要约的条件的承诺，构成一项反要约，我方未予理睬，合同没有成立。我公司拒绝交货，并立即退回信用证的做法有道理。6.中国 a 公司 1993 年 5 月 1 日向美国 b 公司电报发价出售某种货物，该发价规定， b 公司的答复必须在1993 年 5 月 10日前到达中方。 b 公司在收到 a 公司的电报后，于5 月 9 日电报答复接受a 公司的电报发价。但是，该份电报于1993 年 5 月11 日方到达 a 公司。此时恰逢该种货物市场价格暴涨。如果你是a 公司的此笔业务经手人，根据联合国国际货物销售合同公约的规定，你该怎办？答：如果我是 a 公司的此笔业务经手人，我将在 5 月 11 日收到对方的逾期承诺后，毫不迟延地给其发一份拒绝通知，通知对方的逾期承诺无效，并按照现在的市场价格给对方发送一份新的要约。答：甲公司发盘构成要约，乙公司的回复不够成反要约，反要约是对要约的拒绝，乙公司没有拒绝甲公司的发盘，因此乙公司的回复应当构成承诺。承诺到达的时候开始生效，承诺生效的时候合同成立。合同从成立的时候开始生效，即开始约束双方当事人。本案属于甲公司违约，应当承担违约责任。理由：根据公约的规定，逾期承诺无效，按照公约第2l 条第 l 款的规定，逾期的承诺仍可具有承诺的效力，如果要约人毫不迟延地用口头或书面形式将这种意思通知受要约人。但是，如果卖方明确表示拒绝接受逾期的承诺，或不向买方做出表示接受其逾期承诺的通知，则该项迟到的承诺就不具有承诺的效力，合同就不能成立。依据本合同中的情况此时恰逢该种货物市场价格暴涨，所以我不想与美国b 公司订立合同，因而明确拒绝。7. 我国 a 公司将从别国进口的某商品向法国b 商发盘。b 商在发盘的有效期内复电： “接受，提供产地证”，a 公司未予置理。一个月后 a 公司收到 b 商开来的信用证，信用证要求提供产证。因该商品非本国产品，我国商检机构不能签发产地证。经电请b 商取消信用证中要求提供产地证的条款，遭到拒绝， 于是引起争议。 a 公司提出它从未对提供产地证的要求表示同意，依法无此义务；而 b 商坚持 a 公司必须提供产地证。若此案依据联合国国际货物销售合同公约的规定，请分析a 商提出修改信用证的要求是否合理，并说明理由。答：结论： a 商提出的改证要求不合理。理由：我国和法国都是“公约”的缔约国，本案应按公约规定办理。a 商在收到 b 商对其要约作出附加非实质性条件的承诺时未提出任何异议，承诺即有效，合同成立。b 商根据合同条件开立信用证是合理的，因此 a 商提出的改证要求不合理。8. 我国某外贸公司与美国一家客户洽谈一笔交易，我方于1990 年 4 月 7 日以电报发盘，规定在4 月 12 日前复到有效。对方在 4 月 10 日以电报表示接受，我方在14 日才收到该项复电。业务员因其为逾期接受，应属无效，未予理睬，该货又售另一客户。日后对方坚持合同已经成立，要我方发货。若此案依据联合国国际货物销售合同公约的规定，请分析我方应如何处理？有何法律依据？答：结论：合同已经成立，我方应协商解决。理由：中美两国都是公约的缔约国，双方当事人未排除公约的适用，因而本合同纠纷应适用公约加以解决。依据公约第2l 条第 2 款规定：如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明， 依照它寄发时的情况，只要邮递正常，它本应是能够及时送达要约人的，则此项承诺仍具有要约的效力。除非要约人毫不迟延地用口头或书面通知受要约人，他认为他的要约已因逾期而失效。案例中的逾期承诺正是属于这种情况，我方业务员未予理睬， 合同已经成立。我方应尽量争取协商解决，探讨今后合作的可能性。9. 中国 a 公司与美国 b 公司签订进口 1000 公吨小麦合同。事后 a 公司与中国其他两家公司分别签订转售 500 公吨小麦合同。合同履行期内， b 公司因故明确表示无法履行合同。 a 公司多次交涉未果，遂向 b 公司提出如下赔偿要求： b 公司无法履行合同造成的利润损失；支付给国内两家公司的违约金；催促 b 公司履行合同等文电、办公费用；其他因 b 公司违反合同造成的损失。请问：根据联合国国际货物销售合同公约的规定， a 公司的要求是否合理？为什么？答： a 公司提出的项赔偿要求是合理的，项不合理。理由：根据公约规定，一方违约应承担的损害赔偿的范围，应与对方因其违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。但不得超过违约方在订立合同时预料到或理应预料到的可能损失。本案中， a 公司与另外两公司的转售合同是在a、b 公司合同签订之后， b 公司不知情且无法预料， 所以要求 b 公司承担违约金是不合理的。国际商法案例集国际货物买卖法案例1、fob 风险转移a（卖方）和 b（买方）两个公司签订了一份购买成套设备的合同， fob 伦敦（在伦敦船上交货） ，买方 b 与 c（船方）签订了货运合同。卖方按照买方的指示将设备运到伦敦港， c 在使用船上吊杆把成套设备从 a 的船上往 c 船上运时，吊杆折断， 造成货损，此时货物尚未越过船舷，风险并未转移给买方，卖方须承担损失，由卖方 a 向负责装卸的船方 c 提出索赔。因此，以船舷为界原则，如货物在装船时脱钩入海，则由于货物没有越过船舷其风险由买方承担，但只要货物越过船舷， 如货物掉在 c 的甲板上导致货损，则风险由买方承担。2、fob 运输途中的风险承担案例：某公司以 fob 条件向境外出售一级大米300 吨，装船时经公证人检验，货物符合合同规定的品质要求，卖方在货物装船后及时发出装船通知，但由于运输途中海浪过大，大米被海水浸泡，当货物到达目的港后，只能按三级大米的价格出售，故买方要求买方赔偿大米质量下降造成的差价损失。问题：卖方是否对该项损失负责，为什么？评析：根据国际贸易术语解释通则的规定，fob 、cif 或 cfr 术语中，卖方只承担货物在装运港越过船舷之前的风险，货物越过船舷之后的风险由买方承担，而本案中，货物的风险发生在海上运输途中，因此，属于在装运港越过船舷之后的风险，故该差价损失应该由买方承担。3、cfr 贸易术语下的卖方装船通知义务案例： 德国某公司与我国某公司签订一份cfr 合同， 由德国公司向我国公司出口化工原料。合同规定： 德国公司在 2005年 4 月交货。德国公司按合同规定时间交货后，载货船于当天起航驶往目的港青岛。5 月 10 日，德国公司向我公司发出传真，通知货已装船。我公司于当天向保险公司投保。但货到目的港后，经我公司检验发现，货物于5 月 8 日在海上运输途中已经发生损失。问题：上述期间发生的损失由哪一方承担？评析：在 cfr 术语中，卖方负有在货物装船后给与买方货物已装船的充分通知。该义务直接关系到买方能否及时就运输的货物投保海上运输保险。如果卖方怠于通知， 使得买方未能及时投保， 由此造成的损失应该由卖方承担。本案即属此种情况。德国一方在 4 月即已经将货物装船， 本应该在 4 月份就向买方发出装船通知，而实际情况是，到 5 月 10 日才发出装船通知， 造成买方不能对货物在装船后至5 月 9 日期间可能发生的风险进行投保，即造成买方投保的延误，该风险损失只能由卖方德国公司承担。在 cif 、fob 贸易术语中，卖方承担同样的责任。4、cif 合同货物运输的风险承担案案例：我国某公司与韩国某公司签定了一份cif 合同，进口电子零部件。合同订立后，韩国公司按时发货。我公司收到货物后，经检验发现，货物外包装破裂，货物严重受损。韩国公司出具离岸证明，证明货物损失发生在运输途中。对于该批货物的运输风险双方均未投保。问题：上述风险损失由谁承担？评析： 在 cif 术语中， 货物在装运港越过船舷之后的风险由买方承担。本案中， 货物外包装破裂的损失发生在运输途中， 该风险属于货物在装运港越过船舷之后的风险，因此，应该由买方承担。但是，卖方韩国公司负有按照国际贸易术语解释通则规定，投保货物在海运中的风险的责任，但事实上，卖方违反了该规定，没有投保，使得买方不能取得保险单据，进而不能就上述损失向保险公司索赔，因此，货物外包装破裂风险不由买方承担，应由卖方韩国国内公司承担。5、卖方的权利担保责任案例： 1990 年，我某机械进出口公司向一法国商人出售一批机床。法国又将该机床转售美国及一些欧洲国家。机床进入美国后， 美国的进出口商被起诉侵权了美国有效的专利权，法院判令被告赔偿专利人损失，随后美国进口商向法国出口商追索，法国商人又向我方索赔。问题：我方是否应该承担责任，为什么？评析：根据公约规定，作为卖方的我某机械进出口公司应该向卖方法国商人承担所出售的货物不会侵犯他人知识产权的义务，但这种担保应该以买方告知卖方所要销往的国家为限，否则，卖方只保证不会侵犯买方所在国家的知识产权人的权利。6、暂时中止履行合同案例：加拿大公司与泰国公司订立了一份出口精密仪器的合同。合同规定：泰国公司应在仪器制造过程中按进度预付货款。合同订立后合同订立后，泰国公司获悉加拿大公司供应的仪器质量不稳定，于是立即通知加拿大公司：据悉你公司供货质量不稳定，故我方暂时中止履行合同。加拿大公司受到通知后，立即向泰国公司提供书面保证：如不能履行义务，将由银行偿付泰国公司支付的款项。但泰国公司受到此通知后，仍然坚持暂时中止履行合同。问题：泰国公司的做法是否妥当？评析：宣告中止履行义务的一方当事人，必须立即通知另一当事人，如果另一当事人对履行义务提供了充分的保证，则 必须继续履行义务。因为中止合同之时暂时停止了履行合同，而不是使合同告中。因此，只要另一方当事人提供了充分的履约 担保（如银行保函） ，宣告中止履行合同的一方仍须继续履行其合同义务。因此，泰国公司只能继续履行合同，不能暂时终止履行合同。7、分批交货下的解除合同案例：意大利某公司与我国公司签订了出口加工生产大理石的成套机械设备合同，合同规定分四批交货。在交付的前两批货物中都存在不同程度的质量问题。在第三批货物交付时，买方发现货物品质仍然不符合合同要求，故推定第四批货物的质量也难以保证，所以向卖方意大利公司提出解除全部合同。问题：我国公司的要求是否合理？评析：我国公司所购的货物是加工生产大理石的成套机械设备，任何一批货物存在质量问题，都会导致该套设备的无法使用，也就是说，各批货物是相互依存的，因此，意大利公司的行为已构成根本违反合同，买方可以宣告撤销整个合同。除非前三批货物是该套设备的零配件，第四批货物是该套设备的关键设备且第四批货物的质量不存在问题，我国公司才无权解除合同。8、货物的风险转移案例：香港某公司与我国某公司与1997 年 10 月 2 日签订进口服装合同。 11 月 2 日货物出运， 11 月 4 日香港公司与瑞士公司签订合同，将该批货物专卖，此时货物仍在运输途中。问题：货物风险何时由香港公司转移到瑞士公司？评析：对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明由此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人起时，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。此案中，货物装运后，香港公司于11 月 4 日和瑞士公司签订合同，将货物转卖，因此，货物风险从该日转移给瑞士公司承担。9、是否构成根本违反合同案情： 1985 年 2 月 8 日， 某港某电业有限公司a 与珠海拱北某公司b 签订购销合同。合同规定： 拱北公司向香港公司订购日产佳能复印机200 台，价格为 cif 九州港 1499 美元一台， 交货期限为 4 月 15 日，付款方式为信用证付款。 在合同履行时，4 月 13 日 b 公司收到装船电报通知， 电报称所有货物与4 月 12 日往珠海九洲港并注明合同号及信用证号。4 月 19 日 b 公司收到九州港码头提货通知，码头方面向公司出示随船提单一份。提单上的装船日期为4 月 13 日，到货是 4 月 16 日， b 公司认为香港公司 a 未按合同交货期限规定的4 月 15 日交货，电报所称4 月 12 日装船不真实，因而没有马上提货。5 月 2 日， b 公司接到中国银行珠海分行承付通知，b 公司提出拒付，理由是香港公司延期交货，并于当天电告香港公司，宣告解除合同。香港公司不同意解除合同并提出异议，从而产生纠纷。问题：什么叫根本违反合同，什么情况下可以采用解除合同的救济。评析： 本案中 b 公司认为 a 公司延期交货一天即构成根本违反合同，因此希望采取解除车同的救济。根据公约第 25 条规定，如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即属于根本违反合同。本案b 公司是延迟了一天，此种延迟当然也属于违约行为，给b 公司造成损害，但没有达到致使实际上剥夺了买方依合同规定有权期待得到的严重程度，对于季节性的敏感货物，迟到一天可能会导致非常严重的后果而对于复印机这种报告设备，迟到一天引起的损失一般不会严重影响守约方订立合同时期望的经济利益。因此，本案a 公司的违约行为并没有达到根本违反合同的程度，因此，买方采取的救济方式不是解除合同，而应是损害赔偿。10、买方解除合同1993 年 1 月，中国 a 公司与日本 b 公司先后签订合同，由b 公司按 cif 交货条件将合同项下的8 万只用于显像管生产的电子枪按时交予中国a 公司。货到后， a 公司在实验性使用中发现，电子枪存在质量问题。后经双方协商，同意由中国商检机构进行品质检验，经检站证明，电子枪的质量确实存在较大质量缺陷。a 公司随即与b 公司交涉并达成索赔协议。协议规定：（ 1）a 公司对已收货物中已使用的部分电子枪暂不退还b 公司；（ 2 ）b 公司应该在三个月内将符合质量要求的7.5 万只电子枪发运到 a 公司；（ 3）更换的货物运到后，买方将抽样检测，不合率大于20% ，则整批退货。结果， b 公司交来的货物仍然不符合质量要求。双方在此协商，a 公司提出， b 公司可将应该提供的电子枪品牌更换为“日天”或“星星”牌。b 公司表示同意按照a 公司的要求提供货物，并将此作为索赔协议的一部分。后由于新供货方的原因，b 公司仍然未能履行义务。1994 年 5 月， a 公司向仲裁委员会提出仲裁，请求： （ 1） b 公司退还 7.5 万只电子枪的价款及利息； （ 2）已经使用的 5000 只电子枪造成的经济损失由 b 公司承担；（3）有关检验的相关费用由b 公司承担；（ 4）保管费、货物差价等经济损失由b 公司承担。问题： b 公司是否构成根本违反合同，a 公司有何种权利？评析：我们讲到买方对货物有品质担保义务，而本案中的b 公司提供的电子枪的质量存在较大的质量缺陷，使得另一方当事人蒙受了损害，属于根本违反合同。虽然b 公司做出补救，但是补救仍给a 公司造成不合理的不便或延迟。因此，a 公司有权解除合同，并要求损害赔偿，而且由卖方来承担做出补救的费用。11、买方要求损害赔偿1995 年 3 月 5 日，北京某工业供销公司（买方）与荷兰碧海有限公司（卖方）签订了一份进口机床的合同。合同规定：由卖方在 1995 年 12 月 7 日前交付买方机床100 台，总价值 5 万美元，货到 3 日内全部付清。 7 月 7 日，卖方来函：因机床价格上涨，全年供不应求，除非买方同意支付6 万美元，否则卖方将不交货。对此，卖方表示按合同规定价格成交。买方曾经于7月 7 日询问另一家公司寻找替代物，但新供应商可以在12 月 7 日前交付 100 台机床并要求支付价款5.6 万美元。买方当即未立即补进。到 12 月 7 日，买方以当时的6.1 万美元的价格向另一供应商补进100 台机床。对于差价损失，买方向法院提起诉讼， 要求卖方赔偿其损失。问题：补进属于哪种救济方式？买方要求是否合理？评析：根据公约第77 条的规定，“声称另一方违法合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于另一方违反合同而引起的损失。如果他不采取措施，违反合同的一方可以要求从损害赔偿中扣除原应可以减轻的损失数额。本案中，买卖双方未对涨价问题达成协议，导致卖方不交货，实际上已构成卖方的违约，在这种情况下，买方应该宣布撤销合同，并从其他供应商那里进货，以减轻损失。但是买方虽然在7 月 7 日询问过另一家，但实际上12 月 7 日才补进，因此，买方所要求的差价损失不能予以赔偿，而只能得到合同规定的价格（即5 万美元）和宣布合同无效时的时价（即7 月 7 日前后的市场价）之间的差额。补进属于一种损害赔偿的救济方法。补进制度是运用最广泛的一种补救办法，并不妨碍其同时提出损害赔偿。代理法案例甲长期担任 a 公司的业务主管，在a 公司有很大的代理权限。在甲的努力下，a 公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒 a 公司的名义从老客户 b 公司处骗得货物，逃之夭夭。 b 公司要求 a 公司付款， a 公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。 b 公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被 a 公司解雇，并且也未收到关于 a 公司已解雇甲的任何通知，故 b 公司是不知情的善意第三人， a 公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。问：（1） 按照国际商法的代理法原则，a 公司是否要为甲的无权代理行为负责？（2） 甲是否也要承担责任答案：（ 1）这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。英美法和大陆法的许多国家法律普遍认为，它取决于第三人是否知情。如果第三人知情，第三人就不能要求原委托人对代 理人的行为负责；反之，委托人则应负责，以保护善意的第三人的利益。在本案中，由于 b 公司对 a 公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不知情，故有权要求a 公司对甲的无权代理行为负责。（2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了a 公司对 b 公司的付款责任后，甲要向a 公司承担还款的责任。如果a 公司不承担对 b 的付款责任，则甲应向b 公司承担付款责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任。case1a 先生与 b 有限责任公司协商后 ,决定设立一家合伙企业.合伙企业协议中规定 :b 公司向合伙企业技资30 万元,a 负责经营管理,但不投资 ,b 公司每年从合伙企业取得60% 的 收益,亏损时 ,责 任及其它一切风险均由a 负担. 随后,双方共同向登记机关申请合伙登记 , 登记机关工作人员c 在收取了 a 的贿赂后 , 作出登记决定 ,并颁发了合伙企业 营业执照 . 后 a 为了经营方便一直使用了 b 有限责任公司的名义对外进行经营活动.问题 1.合伙企业设立必须具备的必要条件是什么2. 本案中有哪些违法行为应怎样处理答案与分析 在中华人民共和国合伙企业法中规定了:合伙企业是指在中国境内设立的, 由合伙人订立合伙协议,共同出资,合伙经营 , 共享收益 ,共担风险 ,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织. 这是合伙企业法对合伙企业下的明确定义, 也是合伙企业的实质内容 .为保证上述实质内容得以实现,该法对合伙企业的设立,其运作行为 ,设立的 要件和程序等加以详尽的规定.根据合伙企业法第8 条的规定 :设立合伙企业应具备下列要件( 条件):1. 有 2 个以上的合伙人 ,并且都是依法承担无限责任.即合伙企业必须有2 个以上的合伙人 ; 他们共同投资 , 合伙经营 ,共享收益 , 共担风险 .至于合伙企业合伙人的上限, 法律并 未明确规定 ,而是允许当事人自行选择. 合伙人必须都是依法对合伙企业债务承担无限责任 的普通合伙人 . 所谓无限责任 , 是指合伙人应以自己所有的全部财产, 而非仅限于其投资的财产, 对合伙企业债务承担责任.所谓连带责任 , 是指任何一个合伙人都负有清偿全部合伙企业债务的义务 , 而不以其根据合伙协议的约定或其它的债务承担方案中确定的对合伙企业债务 的承担比例为限 . 在合伙企业中 , 所有的合伙人都应对合伙企业的债权人承担无限连带责任 . 合伙企业法不允许有有限合伙人人伙 .所谓有限合伙人 ,是指仅以其向合伙企业的出资为限 对合伙企业的债务承担责任的合伙人 .合伙企业法第 9 条规定了 : 合伙人应当为具有完全 民事行为能力的人 .尽管这里未具体说明 人,是指法人还是自然人 ,但从整个条文内容看 , 应当指的是自然人 .2. 有书面合伙协议 , 即有书面合伙合同 .它是合伙企业成立的基本文件.合伙人的权利 , 义务 ,合伙企业的经营范围 , 利润分配和亏损负担 ,合伙事务执行 ,人伙和退伙 ,合伙企业的经营期限以及违约责任等均应在合伙协议中加以约定.按照合伙企业法的规定, 合伙协议 为要式合同 , 需要以书面方式订立 ,而且还要向企业机关在申请登记时提交.3. 有各合伙人实际出资的份额,实物 .作为合伙企业成立的前提条件之一,合伙人应向合伙企业投入合伙协议中约定的出资,作为合伙企业存续期间的财产组成部分. 合伙人可以货币 ,实物 ,土地使用权 ,知识产权或其它财产权利出资. 每个合伙人应出资的具体份额 , 按照合伙协议的约定处理.当然 ,经全体合伙人同意 ,合伙人也可以用劳务出资.4. 有合伙企业的名称 . 在其存续期间 , 合伙企业只有有自己的名称,才能以自己的名义参与民事法律关系 ,事有民事权利 ,承担民事义务 ,并参与诉讼 ,成为诉讼当事人 .5. 有经营场所和从事合伙经营的必要条件. 所谓经营场所 , 是指合伙企业从事生产经营活动的所在地 . 合伙企业一般只有一个经营场所 ,即企业登记机关登记的营业地点, 但它也可以在主要经营场所之外有多个经营场所. 所谓从事合伙经营的必要条件,是指就一特定的合伙企业而言 ,根据其从事的业务的特点和要求, 它正常开展业务所需的条件和设施. 以上便是合伙企业法对设立合伙企业所规定的法定条件,是每一个合伙企业 ,无论它从事何种行业 , 都 必须同时具备 ,缺一不可 .本案中有下列违法行为:1.b 的主体资格不合法律规定 . 因为 b 为有限责任公司 ,为非自然人 ;a 无缴付的实际出 资,不具备合伙企业成立的前提要件 ;b 只收取收益 , 不担亏损 ,不符合合伙企业协议法律特征 的要求 , 致使双方在权利义务的承担上显失公平 , 是无效的合伙协议 ; 并且该合伙企业被违法 批准后以 有限公司 的名义对外活动不符合合伙企业名称的要求 .根据合伙企业法第 8 条的规定 ,该合伙企业不具备设立条件 ,应予以撤销 .2. 对于工商机关 c 收取贿赂 ,违法审批已构成彻徇私舞弊 ,收受贿赂的违法行为 , 根据合 伙企业法第 77 条的规定追究其相应的法律责任 .案例 41995 年 2 月，吴某与个体工商户 a、 b 共同设立某服装有限责任公司（下称服装公司） ，吴某拥有公司的大部分股权，并被选聘为公司执行董事兼经理。 1996 年 7 月，服装公司先后与凯丰服装厂签订了两份皮衣和西服购销合同。合同约定：凯丰服装厂向服装公司供应某品牌皮衣120 件、西服 40 套，共计价款 9.9 万元。同年 9 月，凯丰服装厂按约将皮衣和西服运送至服装公司仓库。 10 月 20 日， 服装公司因经营状况不佳， 资金紧张， 与吴某达成协议， 向其借款 10 万元人民币。服装公司因主客观等多方面的因素， 经营状况不好， 在与凯丰服装厂订立皮衣、 西服购销合同前已拖欠多笔债务未还。 并且， 也有多个债务人拖欠其钱款未还。至 1997 年 5 月 11 日，服装公司虽经多方筹措，只能偿付凯丰服装厂 4 万元贷款。鉴于经营状况不景气，同年6 月，服装公司召开股东会，作出解散公司的决议。随即公司股东组成清算组，对公司财产进行清理，并公告债权人。在清理债权债务时，吴某主张，自己作为公司的债权人，有权要求公司偿还欠款10 万元。但凯丰服装厂和公司其他债权人主张，吴某是公司股东，无权作为债权人要求公司偿还其借款。公司财产只能用于清偿其他债权人的债务。且如公司财产不足以清偿债务，吴某还应以其个人财产负清偿责任。故凯丰服装厂联合其他公司债权人，以吴某和服装公司为被告诉至法院，要求吴某和服装公司共同承担赔偿责任。（1） ）凯丰服装厂和其他债权人能否要求吴某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任？（2） ）吴某和服装公司之间是什么关系？他是否有权要求公司偿还其借款？（ 1）凯丰服装厂和其他债权人不能要求吴某以个人财产对服装公司的债务承担赔偿责任。 因为，服装公司是依法成立的法人， 应以其全部财产对外独立承担民事责任，这是公司法人独立性的集中表现。公司财产最初源自股东投资，但在法律上，股东与公司具有相互独立的人格，股东未投入公司的财产，一般不能强迫用于清偿公司债务。按照公司法的规定，有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司承担法律责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，因此，公司清偿债务人的债务只以其全部资产为限，当公司的全部资产不足以清偿其债务时，其股东没有义务以其个人资产为公司清偿债务。总之，在本案中，并无否定服装公司法人格而令吴某承担直接清偿根据，因此，吴某作为公司股东，无需以个人财产对公司债务负清偿责任。（ 2）吴某和服装公司之间具有双重身份： 一为基于对公司的投资而取得的股东身份； 二为公司向其借款而取得的债权人身份。吴某作为公司股东，其投入公司的出资额，属于公司财产，不能抽回，只有在公司解散清偿债务后，就公司剩余财产按出资比例受偿。但是，吴某同时又是服装公司的债权人，其借给公司的钱属于自己个人财产，公司成立后就作为独立的法人与其股东的财产分离，和其股东之间是相互独立的法律主体，即使公司向其股东借钱，也应偿还。故吴某有权要求公司偿还其借款，不能将吴某的股东身份与其债权人身份混淆。案例 5甲股份有限公司（下称甲公司）是 1994 年 1 月由几家国有企业依法改建而成的股份公司，注册资本 9000 万元人民币，发行股票 90 万股，经国务院证券管理部门批准，其发行的股票获准上市交易。该公司1994 年至 1996 年连续丰年微利，可供分配的股息、红利共计100 万元； 1997 年起公司经营更不景气，前6 个月一直处于亏损状态，资金周转发生委大困难。为解决公司资金短缺问题， 公司董事会于 1997 年 7 月作出增资发行新股的方案， 交股东大会讨论。 股东大会以 52% 的表决权通过决议，决定发行 10 万股新股， 每股面值 100 元人民币， 为吸引投资者以95 元/每股的价格出售， 拟筹集资金 950 万元人民币。 股东大会作出发行新股决议后，公司即在报纸上刊登了发行新股的公告，专门成立新股销售部向社会公开发行股票。（ 1）甲公司的哪些行为违反了我国公司法的规定？（ 2）根据我国公司法的规定，国务院证券管理部门应如何处罚甲公司（ 1）甲公司以下行为违反了我国公司法的规定：a. 甲公司自成立后连续3 年微利，未能支付股东股利，且1997 年度上半年亏损，不符合我国公司法第137 条第 2 项规定的新股发行条件（即公司在最近3 年内连续盈利，并可向股东支付股利）。b. 甲公司将面值 100 万元的股票，以 95 元/股的价格折价发行，违反了我国公司法第131 条规定的股票不得以低于票面金额价格发行的规定。 c. 甲公司决定公开发行新股， 未报请国务院授权部门或者省级人民政府以及国务院证券管理部门批准，违反了公司法第139 条的规定。 d.甲公司自行成立新股销售总部向社会公开销售股票，违反了我国公司法第140 条关于“ 公司向社会公开发行新股，应当由依法设立的证券经营机构承销，签订承销协议” 的规定。（ 2）根据我国公司法第157 条和第 210 条的规定，国务院证券管理部门对甲公司的行为可作出如下处理：a.责令甲公司停止发行，退还所募资金及其利息；b. 处以非法所募资金金额3% 的罚款； c.甲公司未经有关主管部门批准，擅自向社会公开发行股票、募集资金，属重大违法行为，国务院证券管理部门可依法暂停其股票的上市交易。案例 7甲股份有限公司（下称甲公司）为上市公司，该公司2002 年 4 月 20 日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论事项如下：a 甲公司董事会由7 名董事组成。出席该次会议的董事有张某、袁某、胡某、谢某；董事陈某因为出国考察不能出席会议；董事左某因参加全国人民代表大会不能出席会议，电话委托董事张某代为出席并行使表决权利；董事任某因生病卧床不能 出席会议，委托董事会秘书代为出席会议并行使表决权。b 出席本次会议的董事一致决定，将以下事项提交股东大会审议通过：请求股东大会制订公司利润分配方案和弥补亏损方案、制订年度财务预算方案、决算方案。同时董事会还审议批准了监事会的报告，对发行公司债券作出相关决议。c. 由于甲公司事务比较繁忙，董事长难以应付，该次会议决定设立副董事长3 人，协助董事长执行职务。d. 为确保公司长期发展需要，使公司更趋稳定，该次会议决定将董事任期修改为每届5 年。e 该次会议记录，由出席会议的全体董事和列席会议的监事签名。（1） ）在 a 中关于董事会召开的情况有哪些不合法？（2） ）在 b 所通过的事项中有无违法之处？（3） ）在 c、d 中对于董事会构成事项上有无不合法的地方？（4） ）在 e 中对于会议记录的签名有无不当问题？（ 1）两处违法：其一，根据公司法第 118 条的规定，董事会会议，应由董事本人出席。董事因故不能出席。可以书面委托其他董事代为出席董事会。委托书中应载明授权范围。可见委托出席董事会议应当书面委托，同时委托书中应载明授权范围。本案中董事左某以电话方式委托董事张某代为出席并行使表决权利，委托方式不合法。其二，我国现行立法明确要求，在代理出席董事会情形下，接受委托者只能是公司其他董事，本案董事左某委托董事会秘书而非董事代为出席会议，属于受托人不合法。（ 2）根据我国公司法第 103 条和第 112 条规定：制订公司利