(自考小抄-知识点)-00169-房地产法.doc

笔记依据教材房地产法程信和、刘国臻主编 北京大学出版社笔记依据目录第一章房地产法概述 第一节房地产、房地产市场和房地产业 第二节房地产关系的法律调整 第三节房地产法的概念、体系和基本原则 第四节房地产法律关系 第五节房地产法与规划法、建筑法、住宅法的关系 第六节房地产管理体制 第二章土地管理法律制度 第一节土地管理法概述 第二节土地的所有权和使用权 第三节农村土地承包经营权 第四节土地用途管制制度 第五节耕地保护制度 第六节建设用地制度 第三章城市房地产权属及其管理法律制度 第一节城市房地产权属关系概述 第二节建筑物区分所有权 第三节住房部分产权 第四节城市房地产权属登记 第五节城市房屋管理 第四章城市房地产开发法律制度 第一节城市房地产开发概述 第二节房地产开发用地 第三节房地产开发企业 第四节房地产中介服务 第五章城市房屋拆迁法律制度 第一节城市房屋拆迁概述 第二节拆迁管理 第三节拆迁补偿与安置 第六章城市房地产交易法律制度 第一节城市房地产交易概述 第二节房地产转让 第三节商品房买卖 第四节房地产抵押 第五节房屋租赁 第七章城镇住房制度的改革与立法 第一节城镇住房制度改革概述 第二节城镇住房制度的政策和立法 第三节公房售后产权 第四节已购公有住房和经济适用住房上市出售 第八章物业管理法律问题 第一节物业管理概述 第二节物业管理主体业主 第三节前期物业管理 第四节物业管理服务企业 第五节物业管理服务合同 第九章住房金融法律问题 第一节住房信贷 第二节住房公积金 第十章房地产税收法律制度 第一节房地产税收概述 第二节几种具体的房地产税 第十一章涉外房地产法律制度 第一节涉外房地产关系法律调整的特殊性 第二节涉外地产制度 第三节涉外房产制度 第十二章房地产纠纷的法律解决 第一节房地产纠纷的法律解决概述 第二节几种具体的房地产纠纷的法律解决 第十三章违反房地产法的责任 第一节房地产关系中的法律责任概述 第二节几种具体情况下的法律责任第一章房地产法概述一、房地产、房地产市场和房地产业1、房地产的法律含义房地产是土地、房屋财产的总称。作为一项财产，在法律上反映为房地产权（包括房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权）当土地单独作为地产时，指的是土地所有权、土地使用权当房屋单独作为房产或者出租时，指的是房屋所有权、房屋使用权当土地与房屋连为一体时，指的是房屋所有权和其占用范围内的土地所有权，或房屋所用权和占用范围内的土地使用权我国按照土地资源状况和土地利用总体规划，将土地分为农用地、建设用地和未利用地物权分为自物权（财产所有权：占有、使用、收益、处分）和用益物权（益物权：使用权、经营权、承包经营和担保物权：抵押权、质权、留置权）房屋方面我国存在三种所有权：国家所有权、集体所有权和个人所有权2、房地产市场及其发展房地产市场具有哪些特征?答：房地产市场是指国有土地使用权出让、转让、出租、抵押和城市房地产转让、房地产抵押、房屋租赁等交易活动的总称。房地产市场除了具有一般市场的共性外，又具有自己的若干特性：(1)综合功能。房地产市场是房产与地产的总称，既可以用作生活资料，又可以用作生产要素，因而形成综合功能市场。(2)多级市场。房地产交易，既包括土地使用权的出让(一级市场)以及出让后的转让、抵押、租赁(二级市场)，还包括土地使用权出让后的房地产开发经营(二级市场)，以及投入使用后的房地产的买卖、抵押和房屋的租赁(三级市场)等，由此形成多层次的市场。(3)法定形式。房地产属于不动产，通过登记发证确认其所有权和使用权，由此看来房地产交易活动属于严格的要式法律行为。凡土地使用权和房屋所有权的转移，都必须依照法律规定到当地房地产行政主管部门办理登记手续。 (4)部分限制。土地是极其宝贵的资源，人多地少的矛盾在我国日趋尖锐。对房地产市场实行部分限制是从实际出发的。(5)国家适度干预。对房地产市场，实行国家宏观调控，与此同时充分运用市场竞争机制，既要规范化，又要放开搞活。3、房地产业广义的房地产业包含从事城乡土地、房屋的开发、利用、经营、服务、管理、保护的各种业务活动。房地产业是我国一个新兴产业，是第三产业的重要组成部分，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进将成为国民经济发展的支柱产业之一。狭义的房地产业是指专门从事房地产开发经营的行业。他的业务主要有两大类：从事城市房地产开发和交易的房地产开发指在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设。所谓房地产交易包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁从事开发经营成片土地简称成片开发。他是指依法取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，形成工业用地和其他建设用地条件，然后转让土地使用权或者转让、出租地面建筑物。怎样认识房地产业在国民经济中的地位和作用?答：在国民经济中，房地产业的支柱地位和作用主要体现在它的基础性和先导性上。(1)基础性。土地的开发和利用为人类提供着生存、发展的基础性物质条件。唯物主义认为，满足衣、食、住、行等项需要是人们从事生产活动和社会活动的起点。(2)先导性。包括建筑业在内的广义房地产业的发展，为农业、工业、商业、运输业等国民经济基本行业的繁荣发展提供着先导性物质条件。房地产业的发展为扩大对外开放、吸收利用外资创造着良好的经济环境。特别是在我国现阶段，大力发展普通居民住宅建设，将成为国民经济的一个新的增长点。总之，国家的繁荣稳定、人民的安居乐业，都离不开房地产业的持续、快速、健康的发展。为农业、工业、商业、运输业等国民经济基本行业的繁荣发展提供先导性物质条件。在我国现阶段，大力发展普通居民住宅建设，将成为国民经济的一个新的增长点二、房地产关系的法律调整（一）房地产关系是指人们取得、开发、利用、经营和管理土地、房屋而形成的社会关系。（房地产关系本质上属于经济关系，因为他具有直接的物质利益内容）房地产关系按其法律特征可分解为民事（商品）性质的经济关系和行政管理性质的经济关系a、民事（商品）性质的房地产关系指的是平等主体之间基于土地、房屋而发生的所有、使用、转让、抵押、租赁等经济关系b、行政管理性质的房地产关系指的是不平等主体之间基于土地、房屋的征用、拆迁、土地用途管制、建设立项审批、房地产税征收以及行政调处有关纠纷等经济关系（二）房地产关系（两种不同性质的房地产关系）两种不同性质的房地产关系有时各自单独存在，有时又交织在一起而构成综合性经济关系。无论采用行政处理，抑或采用司法处理，首先都需要对房地产关系进行分类。这里引进几个规范性文件加以说明：1、九届全国人大常委会1999年4月29日通过的中华人民共和国行政复议法，依照这一规定，因对行政机关就土地、矿产、森林的权利归属处理不服而引起的争议应列为行政管理性质的关系。2最高人民法院1992年11月25日发出的关于房地产案件受理问题的通知，该通知提出三点意见：第一、凡公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因房地产方面的权益发生争执而提起的民事诉讼，由讼争的房地产所在地人民法院的民事审判庭依法受理。第二、公民、法人和其他组织对人民政府或者其主管部门就有关土地的所有权或者使用权归属的处理决定不服，或对人民政府或者其主管部门就房地产问题作出的行政处罚决定不服，依法向人民法院提起的行政诉讼，由房地产所在地人民法院的行政审判庭依法受理。第三、凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。按照以上意见，当事人之间的房地产权益属于民事性质的关系；行政相对人与行政管理机关之间就房地产管理事项引起的关系属于行政性质的关系；至于历史遗留问题、体制变动问题、单位内部问题，因其情况过于复杂，不属于人民法院受案范围，可由个有关部门、单位自行处理，但分析起来，还是可能分别属于民事权益关系或者行政管理关系的。3、最高人民法院1996年7月24日在其关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件的批复中提出：第一、公民、法人或者其他组织对人民法院或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理；第二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。以上意见，也是把平等主体之间的民事（商品）性质的关系与不平等主体之间的行政管理性质的关系明确区分开来。4、国务院2001年6月6日修订公布的城市房屋拆迁管理条例将两类不同性质的房地产关系加以区分，对于房地产立法工作。对于行政管理，法律适用、处理纠纷方式的选择等实际的行政、司法工作，都有着直接的影响。（三）对房地产关系实行法律调整的必要性1、规范房地产市场秩序的需要；2、巩固和发展房地产改革成果的需要。（实行国有土地有偿使用制度、推进城镇住房商品化）附：新中国成立后，首先通过实施的土地制度是1950年6月28日的土地改革法1986年6月25日通过的土地管理法，经过1988年12月29日第一次修订、1998年8月29日第二次修订自1999年1月1日施行，已形成一部崭新的土地法律。最新修订的土地管理法自2004年8月8日起施行。他更新了土地管理制度，全面改革了土地管理方式。1991年5月24日，国务院决定，每年6月25日即土地管理法颁布纪念日为全国的“土地日”1994年7月25日的城市房地产管理法，是规范城市范围内取得房地产开发用地、从事房地产开发和交易，实施房地产管理的法律，该法于1995年1月1日起施行，它为城市房地产业的健康发展提供了基本的法律依据和法律保障。2002年8月29日农村土地承包法是关于房地产的第三部专门法律，该法自2003年3月1日起施行。1975年，国务院成立国家城市服务部，统管全国的房地产。1986年8月1日，根据国务院的决定，国家土地管理局正式成立，作为国务院的直属机构，负责全国土地的管理工作。1988年后国务院机构改革，设立建设部，负责全国城乡建设行政管理，包括城乡建设规划、建筑业和房地产管理等。我国1994年开始全面推行住房公积金制度，缴纳率要达到5。三、房地产法的概念、体系和基本原则（一）房地产法是调整房地产关系的法律规范的总称。房地产法理解为是调整城市、农村土地和房屋诸种关系的法律整体。（二）房地产法调整对象的内容是什么答：房地产法是调整房地产关系的法律规范的总称。我们可以把房地产法理解为调整城市、农村土地和房屋诸种关系的法律整体。其调整对象的具体内容包括以下几项：(1)土地、房屋财产关系。土地的所有权和使用权，房屋的所有权和使用权，都属于财产。它们是房地产业务活动的基础。(2)土地利用和管理关系。土地利用总体规划，对耕地的特殊保护，土地开发利用，土地用途管制，建设用地审批，集体土地的征用，国有土地使用权的出让、转让、出租和抵押，等等，有些属于市场行为，有些属于政府行为，有些属于市场行为与政府行为的结合。 (3)城市房地产开发经营关系。房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。既包括开发，又包括交易。(4)城市房产管理关系。城市的整体规划，对公有房屋和私有房屋的管理监督，这些都属于政府行为。 (5)城市物业管理关系。物业管理公司与物业所有人(即业主)、使用人之间，就房屋建筑及其配套设施和居住小区内绿化、卫生、交通、治安、环境容貌等管理项目进行维修、修缮与整治，发生一系列社会经济关系，也可归属于广义的房地产法调整之列。（三）房地产法的体系：房地产法可以表现为一部系统的法律，即房地产法典；也可由众多的房地产法律规范组成为一个整体，中国目前采用后一种立法模式。广义的房地产法基本内容包括：第一、关于房地产权属的规定；第二、关于房地产开发利用的规定；第三、关于房地产交易的规定；第四、关于国家对房地产业及其市场实施管理的规定；第五、关于社会化、专业化的物业管理的规定我国的房地产法律的体系按其内容分布划分应由三步份立法组成：1、综合的法；如宪法、民法通则等法律中的有关规定2、专门的法；如城市规划法、土地管理法、城市房地产管理法、建筑法、住宅法及他们的实施条例、细则、办法之类3、相关的法。如森林法、草原法、渔业法、环境保护法、担保法、商业银行法、婚姻法、继承法等法律中的有关规定其中最基本的有两部法：1998年修改过的土地管理法和1994年的城市房地产管理法。（四）试论房地产法的基本原则（论述）答 (1)土地公有原则。社会主义经济是建立在公有制基础上的，公有制经济占主导地位，多种所有制经济共同发展。土地不仅是资源，而且是资产。我国境内的土地，除由法律规定属于国家所有的外，属于劳动群众集体所有。国家可以依法征用集体土地，经征用即转化为全民所有。我国内地已不存在土地私有制。(2)土地有偿使用原则。国家依法实行国有土地有偿使用制度。有偿使用，包括有期限使用。农村集体经济组织经过批准，可以采用土地使用权人股、联营等形式与其他单位、个人共同举办企业。农民集体土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。(3)十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的原则。保护土地，保护耕地，就是保护我们的生命线。十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地已成为我国的基本国策之一。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。要坚持实行土地用途管制制度。对耕地实行特殊保护，包括基本农田保护制度、占用耕地补偿制度。(4)房地产综合开发原则。房地产开发经营应当按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。在实践中，三大效益之间可能存在矛盾，不大平衡。亦即是说，有些时候处于两难之中。我们的任务是努力谋求“三位一体”、互相促进，注意防止顾此失彼。(5)城镇住房商品化原则。国家根据社会、经济发展水平，扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民的居住条件。逐步推行城镇居民住房商品化，不断满足人民群众日益增长的住房需求。(6)宏观调控与市场调节相结合的原则。鉴于房地产在国民经济中的重要性，房地产市场交易的高利润和高风险性，对房地产活动既不能管的太死，又不能放任自流，特别要警惕“泡沫经济”成分。因此，科学的管理方法是以宏观调控为指导，适当放开，由市场去调节。四、房地产法律关系：1、房地产法律关系的概念房地产关系经过法律的调整，即上升为房地产法律关系。房地产关系是法律调整的对象，而房地产法律关系是法律调整的结果2、房地产法律关系的构成要素是什么?答：(1)主体，即参加房地产法律关系的当事人。它既是权利的享受者，又是义务的承担者，主要有以下几类：国家机关、企业、事业单位和社会团体、公民个人。(2)客体，即房地产法律关系主体的权利义务所共同指向的对象。一般说来，客体分为土地和房屋，它们属于不动产。但是对土地而言，国家依法转让的不是土地所有权而是土地使用权。土地使用者依法转让、抵押的不是土地所有权而是土地使用权。(3)内容，即房地产法律关系主体享有的权利和承担的义务，它是房地产法律关系的最基本的要素，也可说是主体双方关系的落脚点。五、房地产法与规划法、建筑法、住宅法的关系1、房地产法与规划法的分工与联系答：城市房地产管理法规定：“房地产开发必须严格执行城市规划”。城市房地产开发经营管理条例更加具体的规定为：“确定房地产开发项目，应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求；按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还应当报计划主管部门批准，并纳入年度固定资产投资计划。”可见，进行房地产开发建设，必须同时按照城市规划法和城市房地产管理法的要求进行，从特定意义上说，城市规划法的部分规范也可被列为广义房地产法的重要组成部分。根据城市规护法，规划行政主管部门对城市建设必须坚持“一书两证”制度第一，选址意见书第二，建设用地规划许可证第三，建设工程规划许可证2、房地产法与建筑法的分工与联系答：根据建筑法，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。城市房地产管理法规定：房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。根据建筑法，国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。3、房地产法与住宅法的分工与联系答：房地产法调整法房地产开发、经营和管理中发生的经济关系，并不存在一部包罗万象的房地产法。它涉及的范围有：规划、土地、房产、建筑、住宅等。我国已经制定了城市规划法、土地管理法、城市房地产管理法、建筑法还缺少住宅法4、房地产管理体制（一）我国房地产管理体制的沿革1、建国后对房地产管理体制的探索土地管理机构是跟据国家授权或分工专门管理城乡土地的政府部门2、改革开放以来的新发展：1986年8月1日，根据国务院的决定，国家土地管理局正式，作为国务院的直属机构，负责全国土地的统一管理工作。1988年后国务院机构改革，设立建设部，负责全国城乡建设行政管理，包括城乡建设规划、建筑业和房地产管理等。（二）我国现行的房地产管理体制1、国家房地产管理体制的基本架构：a、国务院；国家所有土地的所有权由国务院代表行使，国务院指定全国城镇住房的基本制度、统一政策。b、地方人民政府；征用土地批准权，只能由省一级人民政府行使；县级以上人民政府可以设房地产管理、土地管理部门。c、土地行政主管部门（国土资源部）有原地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组成。d、建设行政主管部门以及城市房地产管理部门。主要职能：城乡建设规划管理、建筑业管理、居民住宅建设和管理等。2、对房地两证合一与房地两证分离的利弊比较答：房地两证合一的优点是便于统一管理，简化手续，提高工作效率，避免几个管理部门之间不必要的交叉或矛盾。缺点是，由于房证合一，制约、监督可能会受到影响。房地两证分离的优点是分工明确，程序清楚。缺点是，可能延误办事期限，或者造成房、地管理脱节。六、房地产管理体制（一） 我国房地产管理体制的沿革1、 建国后对房地产管理体制的探索：略2、 改革开放以来的新发展：略（二） 我国现行的房地产管理体制1、 国家房地产管理体制的基本架构：a、国务院；b、地方人民政府；c、土地行政主管部门；d、建设行政主管部门以及城市房地产管理部门。2、 对房地两证合一与房地两证分离的利弊比较答：房地两证合一的优点是便于统一管理，简化手续，提高工作效率，避免几个管理部门之间不必要的交叉或矛盾。缺点是，由于房证合一，制约、监督可能会受到影响。房地两证分离的优点是分工明确，程序清楚。缺点是，可能延误办事期限，或者造成房、地管理脱节。第二章土地管理法律制度一、土地管理法概述：土地管理法：就是国家为实现土地管理目的而制定的各种法律规范的总称。土地管理是国家用以维护土地所有权、合理组织利用土地的一项行政管理活动。1、土地基本国策十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地。2、土地管理法的立法目的维护土地的社会主义公有制;保护、开发土地资源，合理利用土地;切实保护耕地;促进社会经济的可持续发展。土地法律关系：1、土地法律关系的概念：是由土地法律规范调整而形成的、具有权利义务内容的关系。2、土地法律关系的种类：一是土地财产法律关系；二是土地行政管理法律关系。1998年土地管理法修改的重点与主要内容有哪些?答(1)土地用途管制。(2)加强耕地保护。(3)提高征用土地的补偿标准。(4)加大查处土地违法行为的力度。简述新土地管理法规定的土地用途管制制度。答：新土地管理法第4条规定土地用途管制制度。将土地分为农用地、建设用地和未利用土地，以土地利用总体规划作为管理土地用途的依据，严格限制农用地转为建设用地，严格控制建设用地的总量。土地利用总体规划确定了土地用途分类，划定了耕地保护区，起到了对农用地的特殊保护作用。任何建设需要占用农用地的，必须先取得农用地转用批准后，才能批准征用土地或使用土地。农用地转用审批权集中在中央和省两级，收回了原来分属地方政府的征地审批权二、土地的所有权和使用权：（一）土地所有权：土地所有权，是指土地所有人依法对自己的土地享有的占有、使用、收益和处分的权利。1、土地所有权的特征。答：(1)土地所有权是一项专有权利，其权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。(2)对土地所有权的行使实行严格限制，无论国有土地，还是集体土地，包括对土地使用、处分(转让)、收益等，都受到相应的法律约束。(3)土地所有权的四项权能一般与所有权人紧密结合，但也可以分离。(4)土地所有权具有排他性同一块土地上只能有一个所有权存在，不能同时存在两个以上的所有权2、土地所有权可分为两种情况：（1）国有土地的所有权只能由国家统一行使，具有唯一性和统一性（2）农民集体所有的土地由县级人民政府登记造册、核发证书，确认所有权3、国有土地所有权1、国有土地所有权：是指由国务院代表国家行使的对全民所有的土地享有占有、使用、收益和处分的权利。4、简述我国国有土地的范围。答：(1)城市市区的土地。宪法规定城市土地属于国家所有，土地管理法进一步明确为城市市区的土地属于国家所有。(2)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地。(3)国家依法征用的土地。国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有土地实行征用，国家征用的土地，所有权属于国家。(4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。(6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。5、国有土地的使用：（1）行政划拨；（2）国有土地有偿使用；（3）国有土地承包经营。6、农民集体土地所有权：1、农民集体土地所有权的形成：我国的农民集体土地所有权，是在土地私人所有制的基础上改造而形成的，即经过互助组、初级合作社、高级合作社后逐步实现的。2、集体土地的范围：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。3、农民集体所有的土地由谁来经营、管理的问题。土地管理法规定：（选择题）（1）依法属于集体所有的土地，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理（2）属于村内的农民集体分别所有的（实际上是以生产队为基础延续存在的），由村内的农村集体经济或村民小组经营、管理（3）属于乡（镇）的，则由这一级的农村集体经济组织经营、管理。（二）土地使用权1、土地使用权，是指土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定处分的权利。（广义）土地使用权，是指土地使用者依法对其取得的土地行使占有、使用、收益和处分的权利。包括土地承包经营权、房地产市场中的土地使用权、土地租赁权等（狭义）土地使用权,是指房地产市场中土地使用权，或者称之为可转让的土地使用权，是以房地产开发建设为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益和处分的权利。2、土地使用权的内容(1)使用权。使用权是对土地的开发、利用的权利。使用必须依照法律和合同的规定进行，不得改变土地的用途，不得危害他人的合法权益。土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。(2)收益权。收益权是使用人享有使用土地上利益的权利，即它是基于使用土地而取得经济收人和孳息的权利。使用人取得土地使用权，其目的就是通过使用和经营土地，以获取一定的利益。(3)处分权。土地使用权人的处分权不同于土地所有权人的处分权，在非所有人使用土地的情况下，使用人无权决定土地的最终命运，它只能依照法律的规定和合同的约定转让土地使用权。而且这种权利还因土地使用权取得方式的不同而有所区别，通过出让方式获得的土地使用权的处分权与通过划拨方式获得的土地使用权的处分权相比，其范围要大。3、简述土地使用权的特征答：(1)权利的派生性。土地使用权是从土地所有权中派生出来的他物权。从国家土地所有权中分离出来的土地使用权，是一种独立的土地使用权。目前，我国集体土地不能直接出让用于房地产开发建设，但它可以根据法律规定形成土地承包经营权和农村宅基地使用权。(2)客体的有限性。土地使用权的客体仅限于地面，不及于地下资源、埋藏物。土地使用者一旦发现土地下层有矿藏、文物、埋藏物、隐藏物时，必须向国家有关部门报告，由国家开发或发掘。土地使用权人如要开发地下矿藏必须依法向国家取得采矿权。(3)目的的特殊性。取得城镇土地使用权的目的在于进行房地产开发建设。这样可以把城镇土地使用权与农村土地承包经营权区别开来。(4)取得的法定性。土地使用权的取得必须经过法定程序。通过有偿出让、转让取得土地使用权除依法签订土地使用权出让或转让合同外，还必须依法向县级以上地方人民政府房地产管理部门登记，领取土地使用证。划拨土地使用权亦必须依法进行，并办理登记手续。(5)使用的期限性。土地使用权是有期限的。在我国，土地使用权的年限采取法定主义，这有利于权利的稳定、交易的安全和房地产市场的发展。4、土地使用权的取得（1）原始取得有偿出让和行政划拨（2）传来取得通过转让、抵押权的实现或民事执行，变更国有土地使用权的主体5、土地使用权的变更（1）主体变更简述国家对土地使用权主体变更的限制土地使用权主体的变更实际上是土地使用权市场交易或民事流转的一种形式。国家对土地使用权主体变更实行必要的限制。这种限制主要体现在以下三个方面：(1)限制国有企业与机关、事业单位之间流转。这种限制的主要目的是为了控制公益性用地转变为经营性用地，以及防止机关、事业单位取得经营用地之后涉足房地产市场。(2)限制公民与法人、非法人组织之间流转。这种限制的目的主要是为了防止法人与非法人组织涉足私人房地产市场，尤其是住房市场，造成供应紧缺和市价高涨。(3)限制中国人与外国人之间，以及外国人相互之间流转。（2）内容变更变更土地用途必须严格履行批准、登记手续，这是我国土地管理法的一项制度（3）其他事项变更6、土地使用权的终止有那几种情形？土地使用权终止的原因及其后果，可以分为以下四种：（1）因土地使用权终止出让合同期限规定的使用期限届满而终止（土地使用权终止出让合同期限届满，土地使用者未申请续期或者或申请续期但未或批准的，土地使用权及其地上建筑物、附着物由国家无偿收回）（2）土地使用权期限届满前，国家根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地使用权，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给与相应的补偿（3）因土地使用者严重违反城市规划或违反土地使用权出让合同而被国家强制收回土地（4）因土地的灭失而导致土地使用权的终止土地使用权终止后，国有土地所有权的全部权能回归所有人国家三、农村土地承包经营权1、农村土地承包经营权，是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。2002年8月29日通过农村土地承包法使之趋于完善并增强可操作性原则：农村土地承包坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系农村土地的范围：农村集体所有和国家所有依法由农民使用的土地，包括耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地2、家庭承包经营（1）发包方权利：发包的权利、监督的权力、处理的权力、法律行政法规规定的其他权利（2）发包方的义务：维护承包方的土地经营权、尊重承包方的生产经营自主权、为承包方提供必要的服务、组织农业基础设施建设（3）承包方的权利：土地承包经营、土地承包经营的流转、承包地被征用、占有时依法获得补偿的权利、法律行政法规规定的其他权利（4）承包方的义务：维持土地的农业用途、保护和合理利用土地、法律行政法规规定的其他义务农村土地承包法规定：1、耕地的承包期限为30年2、草地的承包期限为30-50年3、林地的承包期限为30-70年，特殊林木林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长承包期间，发包方不得收回土地，需要注意以下两种变化情况：（1）承包期间，承包方人全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或允许其依法进行土地承包经营权流转（2）承包期间，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交会发包方承包期内，发包方不得调整承包地，例外：承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情况对个别农户之间承包的耕地和草地进行适当的调整，必须经本集体经济组织成员的村民会议23以上成员或者23以上的村民代表同意，并报乡镇人民政府和县级人民政府等行政主管部门批准。用于调整承包土地或者承包给新增人口：集体经济组织依法预留的机动地、通过依法开垦等方式增加的、承包方依法自愿交回的。土地承包经营权流转应当遵守以下原则1、平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转2、不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途3、流转的期限不得超过承包期的剩余期限4、受让方需有农业经营能力5、在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转或流转的方式承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可不签订书面合同四、土地用途管制制度1、土地用途管制制度，是指国家为了保证土地资源的合理利用，促进经济、社会和环境的协调发展，通过编制土地利用总体规划划定土地用途区域，确定土地使用限制条件，土地的所有者、使用者严格按照国家确定的用途利用土地这样一种制度。实行土地用途管制依据的，是土地利用总体规划。总体规划指，在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理和保护，在空间上、时间上所作的总体安排和布局。2、土地用途管制制度内容（1）什么是土地利用总体规划?其任务和目的是什么?答：土地利用总体规划是各级人民政府贯彻执行国家的土地利用政策，根据国民经济和社会发展规划、国土整治和环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设土地的需求，编制分配土地资源、合理调整土地利用结构和布局的较长时间的总体安排和布局。它是国家实行土地用途管制的依据。土地利用总体规划的任务是：(1)对土地利用现状和后备土地资源潜力进行综合分析研究，在预测土地利用变化的基础上根据需要和可能，提出规划期内的土地利用目标和基本方针；(2)协调各部门的用地需求，提出各类用地的控制指标；(3)调整土地利用的结构和布局；(4)提出实现规划的政策、措施和步骤。编制土地利用总体规划的目的是为了加强国家对土地利用的宏观控制和计划管理，协调各部门的用地需求，充分、合理地利用我国有限的土地资源，为国民经济发展提供土地保障。（2）编制原则：严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地；提高土地利用率；统筹安排各类、各区域用地；保护和改善生态环境，保障土地的可持续利用；占用耕地与开发复垦耕地相平衡。（3）土地利用总体规划的审批与修改1、土地利用规划的分级审批：全国土地利用总体规划，由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门编制，报国务院批准。省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。上述以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治区人民政府批准。2、土地利用总体规划的法律效力：土地利用总体规划一经批准，即具有法律效力。必须严格执行。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，不得随意修改，否则应承担相应的法律责任。3、土地利用总体规划的修改：经批准的土地利用总体规划确需修改，须经原批准的机关批准，未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。3、述土地利用与保护的原则和内容。答：土地利用与保护的原则是：(1)十分珍惜；合理利用土地的原则；(2)切实保护耕地的原则；(3)全面规划，以土地利用总体规划管理土地的原则；(4)开发、利用与整治保护相结合的原则。主要内容包括：土地利用总体规划制度，土地开发制度，耕地的特殊保护制度，土地调查和统计制度。4、利用年度计划的内容与编制依据是什么?答：土地利用年度计划应当包括以下内容：(1)农用地转用计划指标；(2)耕地保有量计划指标；(3)土地开发整理计划指标。土地利用年度计划管理的重点是实行建设用地总量控制。通过建设用地总量控制的办法来确保土地利用总体规划的实施。土地利用年度计划由各级人民政府组织编制，编制的依据包括以下四个方面：(1)国民经济和社会发展计划，即由中央或者地方对国民经济各部门、社会再生产的各个方面所进行的一定期限的全面安排和提出的要求、方针政策、措施。一般分为十年计划、五年计划、年度计划。(2)国家产业政策，包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业布局政策和其他对产业发展具有重大影响的政策。它们是国家为加强宏观调控，有效调整和优化产业结构，提高产业素质，促进国民经济持续、快速、健康发展而制定的有关措施。(3)土地利用总体规划。土地利用年度计划是土地利用总体规划的实施计划，是将土地利用的中长期安排分期落实到具体年度之中。(4)建设用地和土地利用的实际状况。年度计划必须保证充分利用现有建设用地，减少占用农用地现象的发生，并使年度计划具有可操作性，因此，土地利用年度计划就必须以实际状况为依据。土地利用年度计划必须按照土地利用总体规划的审批程序上报审批。五、耕地保护制度（一）切实保护耕地是我国的一切基本国策：1、为什么要把切实保护耕地列为基本国策：切实保护耕地关系到农业的长期稳定发展，关系到整个国民经济持续、快速、健康发展，关系到全民根本利益，所以必须列为基本国策。切实保护耕地是土地管理法立法的目的之一“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策“2、耕地总量动态平衡：实现耕地总量动态平衡就是在今后一个时期内，做到我国耕地面积不再减少，并略有增加，用中国的地养活中国人，同时保证当前建设对土地的需求。3、土地管理法中设定哪些制度以实现耕地总量动态平衡：切实保护耕地是土地管理法立法目的之一。该法第3条指出：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”这是由我国人多地少、人均耕地严重短缺的现状所决定的。切实保护耕地关系到农业的长期稳定发展，关系到整个国民经济持续、快速、健康发展，关系到全民根本利益，所以必须列为基本国策。实现耕地总量动态平衡，是耕地保护的目标。实现耕地总量动态平衡就是在今后一个时期内，做到我国耕地面积不再减少，并略有增加，用中国的地养活中国人，同时保证当前建设对土地的需求。它既包括了耕地数量的增长，也包括了耕地质量的提高，以及资源配置的更加优化。为保证实现这一目标，土地管理法规定了一系列的制度：(1)从规划上保证总量平衡。土地利用规划必须确定土地的用途，根据耕地总量平衡与可供土地的可能，确定本地区的耕地总量和可供土地总量。同时通过土地利用年度计划，严格控制建设用地总量。(2)实行土地用途管制制度。严格控制耕地转为建设用地，这是保护耕地的基本原则。非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地，可以利用劣地的，不得占用好地。凡涉及农用地转为建设用地的，必须按规定办理农用地转用审批手续。(3)实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，耕多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。(4)实行基本农田保护制度。对粮、棉、油、蔬菜等优良耕地，按规定划为基本农田保护区实行特殊保护。省、自治区、直辖市划定基本农田保护区应当占本行政区域内耕地的80%以上(5)禁止闲置和荒芜耕地。禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，1年内不用而又可以耕种收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；1年以上未动工建设的，应当按省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；超过2年未使用的，经原批准机关批准，由上级人民政府收回用地单位的土地使用权，该幅土地原为农民集体所有的，应当交回原农村集体经济组织恢复耕种。承包经营耕地的单位或者个人超过2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合（二）基本农田保护制度：1、基本农田：是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依照土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。2、基本农田保护区的划定：基本农田保护区以乡（镇）为单位进行划区定界，由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。划定的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志，予以公告。3、简述哪些耕地应划入基本农田保护区来加强管理?答：下列耕地应当划入基本农田保护区，实行严格管理：(1)经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地；(2)有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田；(3)蔬菜生产基地；(4)农业科研、教学试验田。根据土地利用总体规划，铁路、公路等交通沿线，城市和村庄、集(镇)建设用地区周边的耕地，应当优先划人基本农田保护区；需要退耕还牧、还林、还湖的耕地，不应当划人基本农田保护区。基本农田保护区以乡(镇)为单位进行划区定界，由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。划定的基本农田保护区，由县级人民政府设立保护标志，予以公告。任何单位或个人不得破坏或者擅自改变基本农田保护区的保护标志。基本农田划定后，应经省级人民政府或其授权的市、自治州人民政府组织土地、农业行政主管部门验收。，4、基本农田保护区的实施：基本农田保护区以乡（镇）为单位进行划区定界，由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。5、基本农田的保护措施：试述我国法律对基本农田的保护。答：(1)需要占用基本农田应报国务院批准。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征用土地的，必须经国务院批准。(2)实行基本农田补充制度。经国务院批准占用基本农田的，当地人民政府应当按照国务院的批准文件修改土地利用总体规划，并补充划人数量和质量相当的基本农田。占用单位应当按照占多少、垦多少的原则，负责开垦与所占基本农田的数量与质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。(3)禁止破坏基本农田。禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。(4)实行基本农田地力等级评定制度。县级人民政府应当根据当地实际情况制定基本农田地力分等定级办法，由农业行政主管部门会同土地行政主管部门组织实施，对基本农田地力分等定级，并建立档案。农村集体经济组织或者村民委员会应当定期评定基本农田地力等级。有关主管部门应当建立基本农田地力与施肥监测。环境污染监测和评价等制度。(5)实行基本农田保护责任书制度。在建立基本农田保护区的地方，县级以上地方人民政府应当与下一级人民政府签订基本农田保护责任书；乡(镇)人民政府应当根据与县级人民政府签订的基本农田保护责任书的要求，与农村集体经济组织或者村民委员会签订（三）土地开发与复垦：1、土地开发：土地开发是为扩大土地的可利用面积和提高土地利用深度，通过劳力、技术和资金的投入将土地由自然资源改造为经济资源。2、简述土地开发的原则。(1)符合土地利用总体规划。土地开发应在土地利用总体规划的指导下进行。土地利用总体规划是我国土地开发利用的基本依据。(2)保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化。开发未利用土地必须经过科学论证和评估。国家禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。对破坏生态环境开垦、围垦的土地，要有计划有步骤地退耕还林、还牧、还湖。(3)农业用地优先开发。适宜开发为农业用地的，应当优先开发为农用地，不能开发为农用地的，可以开发为建设用地。(4)保护开发者利益。国家依法保护开发者的合法权益，鼓励单位和个人进行土地开发，开垦未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。3、简述开垦的范围和程序。答：开垦未利用的土地，必须在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内进行。依照土地管理法规定，土地利用总体规划中应当划定土地利用区，对可开垦的土地划定范围，经过科学论证和评估后依法进行开垦。开垦未利用的土地，必须按下列程序进行：(1)经过开垦的科学论证和评估。论证和评估的目的，