论农村土地承包经营权的法律保护.doc

论农村土地承包经营权的法律保护马艳平【内容摘要】三农问题是重要的民生问题，关系到社会稳定全局，农村实行家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制，是我国一项基本制度。本文阐述了农村承包经营权的内涵和外延，分析了农村土地承包经营权受损害的现状，探讨了土地承包经营权受损害的原因，提出自己的建议和对策。 【关键词】 农村土地承包经营权 用益物权 转包转让 自主经营权 【Abstract】 Three rural issues is an important livelihood issues related to overall social stability in rural areas to implement the household contract responsibility system based on combination of Unification at the two-tier management system, a basic system of our country. In this paper, the right to operate in rural areas contract the connotation and extension of the analysis of the right to operate the rural land contract by the damage the status quo of the right to land contractual management of the causes of damage, put forward their own suggestions and countermeasures. 【Key words 】The right to operate the rural land contract; usufructuary property; sub-transfer; the right to make their own decisions 农业、农村、农民问题是重要的民生问题，如何创造有利的发展环境，减轻农民负担，进一步解放和发展农村生产力，促进共同富裕，关系到整个社会的稳定和发展。1978年安徽省凤阳县小岗村农民打破土地公有制，在全国率先实行包产到户，成为农村经营体制改革的起始。此后，联产承包责任制在全国农村普遍得到实行， 30年来，经过不断的探讨和完善，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，已经成为我国农村经济的一项基本制度。在法律层面，1993年宪法修正案、1999年宪法修正案，1993年农业法、2002年农村土地承包法、2007年物权法等对农村土地承包制度进行规范和确认。30年来发展的实践证明，在农村实行家庭承包经营，符合生产关系要适应生产力发展的规律，使农户获得充分的经营自主权，极大调动了农民的积极性，解放和发展了农村生产力，提高了农民物质生活质量。2008年10月中共十七届三中全会通过中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的定 （以下简称决定），“认为在改革开放三十周年之际，系统回顾总结我国农村改革发展的光辉历程和宝贵经验，进一步统一全党全社会认识，加快推进社会主义新农村建设，大力推动城乡统筹发展，对于全面贯彻党的十七大精神，深入贯彻落实科学发展观，夺取全面建设小康社会新胜利、开创中国特色社会主义事业新局面，具有重大而深远的意义。”决定指出，“农业、农村、农民问题关系党和国家事业发展全局。”“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是适应社会主义市场经济体制、符合农业生产特点的农村基本经营制度，是党的农村政策的基石，必须毫不动摇地坚持。”“必须切实保障农民权益，始终把实现好、维护好、发展好广大农民根本利益作为农村一切工作的出发点和落脚点。”结合农村实际来看，我们国家取消了农业税、开放了农产品市场、给农民直接补贴、建立农村社会化服务制度等等，都体现了对农民问题的关注和解决，也使广大农民切实得到了实惠。不容忽视的是，农村土地承包经营制度在实践中的贯彻也并非十全十美、尽如人意，在市场经济观念逐渐深入人心的社会背景下，很多农村不再是单纯的农业生产区域，而是和城市有了千丝万缕的联系，尤其是处在城市边缘或交通要道、旅游景点等地域的农村，农业收入已经不是农民的主要收入，利用地域优势获取利益成为农民另一种收入来源。 在利益驱动下，许多农村正常的土地承包经营关系遭到破坏，农民土地承包经营权受到侵害，如何有效保护农村土地承包经营权，维持稳定的农村秩序，成为当前政策和法律层面应当重视的问题。一、农村土地承包经营权概述 （一）农村土地承包经营权内涵和外延 土地承包经营权是指土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业，对其承包的集体所有或者国家所有由农民集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。 土地承包经营权的法律性质，学界一直有争议，分为债权说和物权说。主张债权说的观点认为，土地承包经营权是发包方和承包方通过订立承包经营合同的方式产生的，是双方合意的结果，该权利的内容由双方在合同中进行约定，土地承包经营权是债权合同的结果，只能在当事人之间产生效力，因而是一种债权。 主张物权说的观点认为，土地承包经营权是一种物权，属于物权中的用益物权，是对他人财产进行占有、使用、收益的权利，该权利根据法律和承包经营合同产生，一旦产生，除了用益物权本身对权利人的限制外，土地承包经营权具有物权属性，如对世性、排他性、支配性等，甚至可以排除所有人的非法干涉。之所以存在对土地承包经营权性质的争议，是因为物权和债权在民法中适用不同法律规则和救济途径。首先，适用的指导原则不同。在债权法中贯彻当事人意思自治原则，在不违反法律强制性规定情况下，债的内容可以由当事人自由约定，在物权法中贯彻法定主义原则，物权的种类和内容由法律作出强制性规定，排除当事人意思的绝对自治。其次，权利的效力不同。在债的关系中，债权具有相对性，其效力及于订立协议的当事人，对非缔约当事人没有约束力；在物权关系中，物权是绝对权，具有对世性，其效力及于权利人之外的一切人。再次，救济途径不同。在债权法上，权利人利益受到损害时，主要按照合同约定进行救济，要求违约者承担违约责任以保护权利人利益；在物权法上，权利受到侵害时，适用侵权法进行救济，救济途径相对广泛。2007年制定的物权法，采用基本法的形式肯定农村土地承包经营权是用益物权，对于稳定农村承包经营关系，保护农民利益，防止发包方擅自行为，提供了有力的法律依据。（二）农村土地承包经营权内容 作为一种用益物权，土地承包经营权是土地承包人对承包土地占有、使用、收益的权利。根据农村土地承包法，承包方享有的权利为：第一，对承包土地的占有、使用权，即在土地上从事耕作、养殖、畜牧，以及建造必要的设施等。第二，收益权，即从事农牧业活动取得相应的收益。第三，自主经营权，即在合同约定和法律规定范围内，自主决定经营内容，排除发包方甚至政府部门的非法干预。第四，征用和占用补偿权，土地因公用利益需要被征用或占用时，应当补偿承包人土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等。第五，依法流转权，即承包人可以按照法律，采用转包、出租、互换、转让等方式转让土地使用权。第六，物上请求权。物上请求权是物权的效力之一，土地承包经营权作为用益物权当然应有，当承包土地被他人非法侵害时，权利人可以行使物上请求权，要求侵权人停止侵害、恢复原状、返还占有地，以实现承包人对承包土地的圆满支配状态。上述六项权利中，占有是前提，使用是手段，收益是目的，占有是所有权利的基础，一旦丧失了占有，其他权利都无从谈起。实践中对土地承包经营权的侵害一般首先表现为侵权人非法占有承包地，导致承包权人无法正常行使权利。 二、土地承包经营权受侵害状况分析 （一）土地承包经营权受侵害类型 按照物权法和农村土地承包法，农村土地承包经营权是一种用益物权，在权利的产生上采取意思主义，只要发包方和承包方达成合意，承包人的承包经营权就已经产生，政府部门颁发的土地承包经营权证书起到确认、证明作用，而不是物权凭证。作为物权，承包经营权具有对世性、排他性、追及力等特性，任何人都不得干涉承包经营权的正常行使。由于作为承包人的农民与发包方或政府机关等相比，处于弱势地位，实践中损害、侵害承包经营权的行为经常发生。按照侵权主体分类，侵害土地承包经营权的行为包括发包方实施的侵权行为、国家机关及其工作人员实施的侵权行为和其他组织、个人实施的侵权行为。由于发包方和承包方特殊的利益关系，实践中大多侵权行为实施者是发包方。 1.发包方侵害承包经营权的行为 根据农村土地承包法规定，发包方一般是农村集体经济组织、村民委员会、村民小组，作为基层群众自治性组织，发包方应当切实贯彻国家政策，维护农民利益，但由于各种原因，发包方往往成为侵害承包经营权的主要主体。典型表现有：第一，违法收回或调整农户承包地。如违法收回外出务工人员承包地，违法收回进入小城镇落户农民承包地，以划分“口粮田”“责任田”等为由收回承包地，将收回的承包地用于工业建设，在承包期内强行调整承包地等。第二，利用职权变更或解除承包合同。如因承办人或负责人变动而变更或解除承包合同，因集体经济组织分立或合并变更或解除承包合同。根据农村土地承包法24条规定，承包合同生效后，发包方不得因承办人或负责人变更而变更或解除，也不得因集体经济组织分立或者合并而变更或解除。但实践中每发生一次发包方领导的变更，都可能会伴随原承包合同的变更或解除。 第三，违法干涉家庭承包中承包方流转土地承包经营权。我国土地承包经营权的流转经历了禁止到允许的过程，法律规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其它方式流转，农业部又专门制定了农村土地承包经营权流转管理办法对此进一步规范。按照相关规定，流转的主体是承包方，承包方有权自主决定是否流转以及流转的方式等。发包方干涉土地承包经营权流转的方式有两种，一是强行要求流转，二是禁止或限制流转，这两种方式都是对承包经营权的侵害。 第四，违法发包土地，发包收入不公开。我国农村土地承包法规定了两种承包方式，一种是家庭承包，即农村集体经济组织成员承包本村的土地；另一种是其他方式承包，适用于“四荒”的承包和将土地发包给本集体经济组织之外的单位和个人的情况。家庭承包一般不涉及承包费，违法发包土地通常发生在第二种承包方式中。按照农村土地承包法规定，将土地发包给本集体组织之外的人，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。实务中，发包方基于收取承包费的利益驱动，很少按照法律程序发包土地，收取利益也不向村民公开，同样是侵害土地承包经营权，损害农民利益的行为。 以上四种为发包方侵害承包方权利的典型表现，除此之外，还有干涉承包方经营自主权的行为、侵害妇女土地承包经营权的行为、侵占土地收益行为等违法行为，不再累述。2.国家机关及其工作人员侵害土地承包经营权的行为 农村土地承包经营关系的主体是发包方和承包方，国家机关一般不会介入，通常情况不会影响正常承包关系。由于农村土地承包法赋予了国家林业、农业主管部门、基层政府在土地承包中的管理权利，实践中也发生国家机关及其工作人员侵害土地承包经营权的行为。如政府部门以发展经济为由干涉农民自主经营权、以建设乡镇企业为名强行收回、变更承包地、违法不予发放承包经营权证等。3.其他组织或个人侵犯土地承包经营权行为 实践中除了发包方、国家机关及其工作人员外，其他组织、个人侵犯土地承包经营权行为也存在，但不是很多，发生原因常为不满土地发包、存在个人私怨或纠纷的情况。笔者曾经办理过一个案件，某村村民张某1998年承包了本村的一块土地，2000年张某欲外出打工，就口头委托村长李某给其转包出去，后村长将该土地转包给另一村民王某，王某对土地进行改良后种植棉花，收益很好。2005年村长李某去世，张某回村后认为王某无权经营土地，强行将已经种植的棉花毁坏，自己进行种植。本案是由于承包经营权流转引起的纠纷，也是其他组织或个人侵犯土地承包经营权的一种情形。 （二）保护土地承包经营权的法律规定 现行规范农村土地承包经营关系的法律主要有宪法、农村土地承包法物权法、农村土地承包经营权流转管理办法、最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释等，这些规定从不同角度规定了对承包经营权的保护。1.承包方权利 物权法125、128条，农村土地承包法16条规定，承包方享有承包地使用、收益和承包经营权流转的权利，自主经营、处置产品权利，承包地被征用、占用获得补偿的权利。 2.承包地收回或调整的规定 农村土地承包法26、27条规定，承包期内，发包方不得收回承包地，发包方不得调整承包地。第35条规定，发包方不得单方解除合同。物权法第130、131条重申了发包方的上述义务。 3.土地承包经营权流转的规定 农村土地承包法第32规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第33条至43条规定了流转的原则、主体、内容、效力等。物权法第128条、129条对土地承包经营权流转再次作出规定，以及农业部2005年专门制定农村土地承包经营权流转管理办法，对土地经营权流转作出更为系统的规定，2005年最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释中也规定了土地承包经营权流转过程中当事人利益的保护。 4.发包方义务和责任 农村土地承包法第14条规定：发包方不得非法变更、解除承包合同，不得干涉承包方正常生产经营活动。第54条规定了发包方侵犯承包方合法权益应当承担的民事法律责任，如停止侵害、返还原物、回复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等。5.国家机关及其工作人员义务与责任 农村土地承包法第25条规定：国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除合同。第61条规定了国家机关及其工作人员利用职权侵犯农村土地承包经营权应当承担的法律责任，包括民事、行政和刑事责任。 三、土地承包经营权受侵害原因分析 1.当事人主体地位不平等，承包人处于弱势地位在农村土地承包经营关系中，一方是村集体经济组织或村民委员会，另一方是个体的村民。根据村民委员会组织法，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会的职责是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。实践中很多村民委员会偏离了其法律定位，在一定程度上成为村民的管理者，而不是服务者，行使了基层政府的一定职能，与村民不再是平等的法律关系，而是凌驾于村民之上的管理者。面对作为组织体的村委会，每个村民处于弱势地位，这种情况下签订承包合同，本身是不平等的。2.农村土地所有权所有者虚位我国宪法、物权法、土地管理法、农村土地承包法都规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。与国有财产相比，法律没有规定集体所有权的行使主体（国有财产由国务院代表国家行使所有权），这样造成了集体所有权所有者虚位。理论上既然属于集体所有，那每个集体成员都属于财产的主人，都有权利行使所有者权利，但实际上农村集体组织成员并没有主人公意识，甚至没有行使过所有者的权利。实践中往往由村民委员会对土地行使发包的权利， 代表集体成员行使所有者权利，当发生村委会侵犯承包人承包经营权时，理论上成为所有者代表在侵犯自己的所有权，不符合生活常理，也不符合法律逻辑，也很难找到适当的救济途径。3.主管部门行政管理职能缺位 农村土地承包的主管部门，主要是国家农业、林业主管部门和基层政府，农村土地承包法赋予了这些部门对农村土地承包合同的指导、管理权力，以及对于纠纷的调解职责。笔者接触实务，发现主管部门在行使行政管理职权时，管的多，服务的少，推诿的多，解决的少，看材料的多，实际调查的少，甚至一旦发生农民反映问题时，先入为主认为农民在“闹事”，不能切实履行化解矛盾、解决问题的职责。 4.司法权救济的缺失 在司法救济方面，存在五方面问题，其一，现行法律将承包权侵权纠纷确定为民事案件审理，适用普通的民事诉讼规则审理，对于处于不平等地位的承包关系当事人本身是有欠公平的。其二，承包经营权的物权化保护并不明显，在发包人侵犯承包人权利时，法院一般根据双方签订的承包合同进行审理，适用合同规则处理，不能真正体现出对承包经营权的物权法保护。其三，按照普通民事诉讼举证规则“谁主张，谁举证”进行举证，农民欠缺法律意识，不懂证据规则，可能由于举证不能而承担败诉后果。其四，受不正当因素的干预，在承包合同纠纷中，有时候涉及的是国家林业、农业主管部门，法院可能受到国家公权力因素的影响而很难作出有利于承包人的裁决。其五，诉讼时间较长，不符合农业的实际情况。农村耕作具有强烈的季节性，而法院诉讼持续时间长，稍微延续，农民就无法进行正常的农耕种植。四、保护农村土地承包经营权对策 现行法律关于农村土地承包经营权保护的法律规定基本成熟完善，之所以出现土地承包经营权依然受到侵害的状况，更多是实务方面的原因，笔者提出保护农村土地承包经营权的对策，以供探讨。 1.应当完善农村土地承包经营权登记制度，强化承包经营权物权效力 实践中很多农村土地承包忽视了登记行为，有的地方甚至不登记，因为承包合同生效，承包方就可以取得土地承包经营权，登记并不是必经程序。笔者认为，保护农村土地承包经营权，应当完善登记制度，承包经营权登记应当是权利保护的前提，登记发证后具备以下效力：其一，确权效力。根据农村土地承包法第23条，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。登记行为具有确权的效力，作为承包合同，只在当事人之间发生效力，登记发证之后，就具有物权的属性，具有对世效力。其二，公示、公信力。承包经营权一旦由政府登记发证，对外起到公示功能，告知他人承包经营权主体，与之发生交易的第三人也能够从登记的效果中获得信息，保证流转的安全。其三，证明效力。虽然登记并不是承包经营权的取得程序，但登记发证后，可以起到证明作用，证明登记的主体就是法定的主体，一旦权利受到侵犯，承包经营权证书可以起到证据作用，免去举证不能的不利后果。其四，排他效力、追及效力，承包经营权人取得经营权证后，可以有效排除任何人的干涉，一旦受到侵犯，可以根据物权的追及效力提起侵权之诉。2.政府主管部门应当加强农村承包经营关系的指导和监管，保障土地资源的充分合理利用作为主管部门，政府农业、林业部门及基层乡（镇）政府应当专门设立农村承包经营管理机构，指导和监管农村承包经营的顺利进行。其一，法律知识和国家政策的宣讲和指导。有时候农民由于相关知识的欠缺而权利得不到保护和救济，政府部门应当对农民进行法律知识和国家农村政策的宣传，指导农民学习法律、政策，加强证据意识，增强维权意识，为权利保护奠定基础。其二，农业科学技术的指导。因时因地引人，进行农业科学技术的指导，促进农民发家致富，提高了物质生活水平，就可以有更多接受教育、继续发展的机会。其三，对承包经营权纠纷及时解决，对违法行为及时监管和纠正，将矛盾消灭在萌芽状态。 3.应当设立农村土地承包仲裁机构农村土地承包法把申请仲裁作为解决纠纷的一种途径，我国现在尚未设立农村土地承包仲裁机构。作为法定的专门解决农村土地承包纠纷的机构，应当依法设立或者在现有的仲裁中心单独设立农村土地仲裁部门，专门解决农村土地承包纠纷。在仲裁员的选任方面，建议由法律专家、政府主管部门专家、农村代表组成。以及，应当设立咨询接待便民窗口，专门接待解答农民关于承包经营权方面的疑惑和问题。 4.建立符合承包经营法律关系的司法救济程序