2011司法考试刑法案例论述预测.doc

考前预测资料 联系电话：400-650-2089（一） 刑法论述题1、性质有争议的案例分析题。回答的重点首先是支持观点的理由足够专业、足够充分，不是字数是否足够！2、 回答要求（1）观点明确，不骑墙（2）依“法”分析：“抠字眼”（3）依“理”分析：不是社会生活中的“常理”，而是刑法的基本法理，即依据刑法的基本原则对法条所作的解释和对事实的归类判断。（4）35分钟内完成500800字的写作（二）刑法案例题1、性质内容与客观题相同。答题重点在答案的准确性上，理由叙述可以简单明了。2、 解答步骤（1）以行为人为指标以行为人作为分段的标准，逐个讨论。把第一个人的责任彻底叙述完毕之后，再开始叙述下一个人的责任。（2）以行为发生的时间顺序为指标同一个行为人有数个实行行为时，按照行为发生的先后顺序分析、解答。（3）共同犯罪以实行行为为指标在共同犯罪的情况下，要先从实行犯开始讨论。因为一般情况下，帮助犯和教唆犯的成立是以不法的主行为存在为前提的。3、 答题要求1、 突出答案（案件定性），淡化理由2、 尽量分段、分点叙述3、 合理的行间距（中间可插入一行），卷面不留空白，无涂抹痕迹4、时间掌控：30分钟内完成答题（字数一般在260字以内）经典题目1、论述题资料：案例一：甲为获利，于深夜到张某承包的林地偷砍树木，欲运往市场出售。刚出林地被夜晚在林地巡逻的村治保员发现。治保员看到甲后，大声呵斥，并上前抓捕甲。甲不得已操起砍斧威胁治保员，并迅速逃跑。事后查明，甲所砍树木体积已达20立方米（属于“数量巨大”）。案例二：乙为了翻修房屋，因缺乏木料，于夜间到同村李某的林地欲偷砍一颗树木做房梁。刚砍下一颗树，砍树声就惊动了李某。李某手持木棍循声而来，看到乙后奋力扑上。乙回身用斧背敲击李某的胳膊，李某吃痛让开，乙随即逃走。事后查明，乙所砍树木体积约1立方米（不足“数量较大”），市价约800元（属于“数额较大”）。相关法条：1、第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金、。2、第三百四十五条 盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；、。3、第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢劫罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。问题：结合罪刑法定原则和罪刑相适应原则对两个案例进行评析。【参考答案】处理此案件的核心是转化型抢劫的条件，是否包含了与盗窃罪有法条竞合关系的盗伐林木罪。一、甲乙二人盗伐林木行为的定性1、甲以非法占有为目的，盗砍林木的行为满足了盗伐林木罪的行为和结果要求，成立盗伐林木罪。2、乙以非法占有为目的，偷砍树木的行为没有达到盗伐林木罪的最低成立要求（“数量较大”），但是满足了盗窃罪成立的最低要求（“数额较大”），属于盗窃罪的评价范围。二、甲乙二人使用暴力抗拒抓捕的行为定性1、转化型抢劫罪的前提是成立盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪。由于是法律中的特别规定，根据罪刑法定原则，不得推而广之，只能严格限制在文字表达的范围内。所以，实施盗窃罪的过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照抢劫罪处理。乙的前行为属于盗窃行为，转化为抢劫罪。盗伐林木罪不能直接转化为抢劫罪。2、如果甲的行为不能转化为抢劫罪，则甲的前行为定性为盗伐林木罪，后行为只是为了逃跑的威胁，在我国刑法中并不能成立独立的犯罪。会导致犯罪后果和情节严重的甲的刑事责任轻于犯罪后果轻微的乙的刑事责任。违背罪刑相适应原则。3、盗窃罪与盗伐林木罪的关系是法条竞合的关系，意味着盗伐林木罪的成立以成立盗窃罪为前提。可以认为盗伐林木罪虽然不能转化为抢劫罪，但是盗伐林木罪中的盗窃罪可以转化为抢劫罪。如此，则甲的行为也可以被评价为：实施盗窃罪的过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照抢劫罪处理。三、结论甲乙二人成立转化型的抢劫罪。2、论述题资料：案例一：2001年就读于云南某校的何某，去ATM机查询生活费是否到账时，由于他人打款错误，发现账面余额有百万元之多。他两天内从9个ATM机取款221次，共计43万元。随后警察找到他家，他家归还了全部款项。案例二：某日，郑某在某超市的自动取款机旁拾得一个活期存折（存款人为刘某），存折上显示金额为7万元。次日，郑某用刘某的姓名和自己的照片伪造了一张身份证，然后到银行进行密码挂失。一周后，郑某通过银行职员将刘某的7万元转入自己的存折。涉案款项都尚未取出，郑某即被抓获。相关法条：1、第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。2、第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。3、第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。问题：根据罪刑法定原则，分析上述两个案例。【参考答案】一、解决此类案件的核心是收款人是否有取款权限。1、在民法上，银行无法拒绝甲的取款，则承认了行为人对“存款的占有”，行为人取款不能成立犯罪，在取款后，拒不返还的，成立侵占罪。2、在刑法上，对民法上的“存款占有”进行了限制，即“存款的占有”不是由事实上的支配可能性决定的，而是由正当的取款权限决定的。银行只对正当的取款权限人有还款义务。行为人没有正当的取款权限，隐瞒事实取款的，该当于诈骗，成立诈骗罪（在机器上是盗窃罪）。二、何某的行为成立盗窃罪1、 何某没有对错误汇款的正当取款权限。 2、 ATM机中的现金在事实上归银行占有。3、 何某从ATM机上取款的行为侵犯了银行对现金的占有，成立盗窃罪。三、郑某的行为成立伪造居民身份证罪和诈骗罪1、 郑某拾得存折的行为本身不成立犯罪。2、 郑某伪造身份证的行为成立伪造居民身份证罪。3、 郑某隐瞒真相，捏造事实，骗取银行工作人员，使其处分了刘某的财产性利益，使得被害人刘某丧失了对“存款的占有”，转而由郑某获得了对存款的不法占有，其行为构成诈骗罪（三角诈骗）。3、案例题犯罪嫌疑人朱某、鹿某事先预谋杀人后勒索钱财。2004年1月8日，朱某、鹿某将某技术学校女学生陈某骗至某镇大沙河边，杀害后掩埋。后以陈女被绑架为由，向其家中索款万元。1月9日，朱某找到姐姐张某，谎称其和鹿某绑架了一人，为便于要钱，要求用张某的身份证办理一张银行信用卡。张某便将本人的身份证交给了朱某。因银行要求本人亲自办理，张某又亲自去银行办理了信用卡。1月17日，案发后三人被抓获。【参考答案】1、朱某、鹿某杀人的行为成立故意杀人罪。2、朱某、鹿某索款的行为成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重处理。3、对朱某和鹿某应该按照故意杀人罪、诈骗罪与敲诈勒索罪从一重的结果数罪并罚。4、张某主观上帮助他人实现绑架，客观上帮助他人实现诈骗与敲诈勒索，在敲诈勒索罪的范围内主客观相一致，成立敲诈勒索罪的帮助犯。4、案例题甲公司承包了乙公司0#柴油的代运业务。甲公司法定代表人陈某决定利用此机会为本单位谋取利益。甲公司在自己的中转站按照一定比例抽出代运的乙公司的0#柴油，掺入等量的品质、价格均低的燃料油。然后按照约定运往各地，经验收合格，进入有关油库。【参考答案】1、陈某将自己占有的他人柴油抽出的，属于侵占行为。2、单位不成立侵占罪，由实施的自然人陈某承担侵占罪的责任。3、陈某掺入品质、价格均低的燃料油的行为，由于没有侵犯新的法益，不成立诈骗罪。4、陈某掺入品质、价格均低的燃料油的行为，由于验收合格，不成立生产、销售伪劣产品罪的间接正犯。5、案例题吕某购买了一辆轿车，总价60万元，贷款30万元，机动车登记证书抵押在银行。吕某后来利用伪造的机动车登记证书，隐瞒了车辆抵押给银行的事实，将该车“质押”给高某，从高某处借得30万元，并出具了借条，约定10日内还款。10天后，吕某未还款，利用自己手中的另一把钥匙偷偷将车开走。【参考答案】1、吕某利用伪造的机动车登记证书，隐瞒了车辆抵押给银行的事实，将该车“质押”给高某，从高某处借得30万元的行为，成立诈骗罪。2、吕某将高某合法占有的汽车盗走的行为，成立盗窃罪。3、对吕某以诈骗罪与盗窃罪并罚。6、案例题甲为杀死女友乙，骗乙女至野外山上，乘其不备推下悬崖。甲为保证乙确实死亡，绕道下山