合同法基础讲课-第一次课PPT课件

关于企业法律风险防控的提示一 合同法基础 江苏兆锦律师事务所范东艳 陆文明律师团队 1 案例 2 2006年1月20日 甲方与乙方签订 转让合同 约定 甲方将土地及地上厂房 水电设施转让给乙方 转让价格为170万元 付款方式为 合同签订当日支付50万元定金 余款在产权过户到乙方名下后一次性结清 如不结清 甲方有权收回土地证及房产证 另约定甲方协助乙方办好国有土地使用证 厂房房产证及现有消防 水电设施产权转移等过户手续 乙方于合同签订当日向甲方支付50万元定金 于2006年4月26日向甲方支付转让款100万元 于2006年4月28日向甲方出具欠条 兹有购买土地及地上现有的建筑厂房款 还欠人民币20万元整 定于2006年5月28日前结清 如不结清甲方有权收回土地证及房产证 之前所支付一切款项不退还 乙方至今未支付余款20万元 讼争土地及房产也没有过户到乙方名下 该争议土地及厂房的产权登记为甲方 供电设施的产权人为供电部门 2006年8月29日 甲方向法院提起诉讼 请求判令乙方向甲方支付转让款人民币20万元及利息 案例1 案例 3 1 转让合同 是否合法有效 供电设施的产权人是供电部门 甲方无权处分该设施 该转让合同部分无效 转让合同 转让标的除供电设施部分外 是有效的合同 双方应当按照约定全面履行 2 欠条 如不结清甲方有权收回土地证及房产证 如何理解 转让合同 中 余款在产权过户到乙方名下后一次性结清 如不结清 甲方有权收回土地证及房产证 可以理解为乙方如果未结清余款 甲方收回过户到乙方名下的土地证与房产证 所以 欠条 应理解为 还欠甲方人民币20万元整 定于2006年5月28日前结清 如不结清甲方有权收回过户到乙方名下的土地证及房产证 之前所支付一切款项不退还 从合同目的来看 乙方购买讼争土地及厂房 目的是为了取得产权 乙方出具欠条承诺余款在2006年5月18日前结清 并不意味着乙方放弃甲方履行协助办证的先合同义务 3 乙方是否应当向甲方支付转让款及利息 乙方结清欠款20万元是以完成讼争土地及厂房的过户手续为前提 在甲方未履行办理产权证过户手续的情况下 不支付20万元的剩余购房款并不构成违约 是正确行使法律赋予的履行抗辩权 案例 4 北京甲公司与齐齐哈尔乙公司签定大理石产品定做合同 合同明确约定产品规格 标准 价款等 合同履行过程中 在乙公司交付定作物时 双方签署验收单 明确标注了定做物的合格数量和不合格数量 但是对于不合格的定做物 在铺设地面的时候 未履行任何书面手续 大部分都予以使用 乙公司向法院诉讼请求按照约定价格支付定做物全部价款 请问乙公司的诉讼请求能得到法院的支持吗 案例2 名言分享 5 世界著名的通用电气公司前首席执行官杰克 韦尔奇曾说 法律风险是一种商业风险 商业管理人员有责任像管理企业商业经营风险一样管理企业的法律风险 名言分享 6 将来10年 我不想打官司 如果我去告别人 说明我是笨蛋 如果别人来告我 说明我是坏蛋 我既不想做笨蛋 也不想做坏蛋 王石 主要内容 7 概述 8 公司合同的特点 概述 9 合同法律风险管理的难点 概述 10 合同法律风险管理的策略 概述 11 合同法律风险管理的内容矩阵图 概述 12 合同法律风险管理应注意的问题 主要内容 13 合同的形式 14 书面形式 口头形式 其他形式 合同书 当事人采用合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 信件 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件等 优点是简便易行 节约订约成本缺点是举证困难 难以查清事实真相 如推定 合同法 第36条 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 合同的分类 15 1 双务合同与单务合同 2 有偿合同与无偿合同 合同的分类 16 4 诺成合同与实践合同 3 有名合同与无名合同 合同的分类 17 5 要式合同与非要式合同 标准 合同成立或生效除当事人意思表示一致外是否需要履行一定的方式区分意义 对于要式合同 如果欠缺法定或约定的方式则不能成立或生效 对于非要式合同无此要求 标准 相互关联合同之间的主从关系 例如贷款合同为主合同 担保合同为从合同区分意义 主合同可以独立存在 从合同随主合同存在 变更或者消灭 6 主合同与从合同 标准 订立合同时是为自己还是为第三人利益区分意义 为第三人订立的合同 第三人不是合同当事人 不参与合同的订立 合同的订立不需要第三人的同意 也无需对其事先通知 8 为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同 标准 订立阶段的联系性区分意义 一方违反预约则承担预约的违约责任 但不直接承担本约义务 违反本约可要求直接承担本约义务 7 预备合同与本合同 案例 18 没有签订书面合同是否有效力 案情介绍 甲乙双方约定以书面合同的方式 由乙方向甲方供应一批上等绸缎礼服 且双方一直以来合作多次均未出现任何问题 乙方正值改制之际 其生产的绸缎礼服急需出手 于是在合同还未正式签订书面合同的情况下 乙方径直将礼服送往甲方工厂 通过交涉甲方愿意接受 事后在销售过程中由于此种礼服供过于求 甲方存货无法正常销售出去 于是甲方希望向乙方退货 乙方一直忙于改制事宜 并没有答应甲方的要求 不得已甲方以低价销售 致使损失100万元 在多次向乙方交涉未果的情况下 甲方向法院起诉称双方未按约定签订书面合同 合同关系不成立 主张合同无效 试分析 1 乙方是否应接受甲方退货或赔偿甲方损失 2 甲方的请求是否具有法律依据 法院应否支持 3 如果双方已经拟定了书面合同 但乙方未来得及在合同上签字便送货且甲方接受 则合同是否成立 评析 1 乙方没有义务接受甲方的退货请求 也没有义务赔偿甲方低价销售造成的经济损失 我国合同法规定 法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 所以本案中 甲乙双方的买卖合同已经成立 乙方已经完全履行了自己的义务 2 没有法律依据 法院不应支持甲方的请求 因为双方的合同关系已经成立且有效 3 合同已经成立 根据我国 合同法 的规定 采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 当事人一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 案例3 合同的条款 19 必要条款和任意条款 必要条款是指根据合同的性质和目的应当具有的 影响合同成立或合同目的实现的条款 包括 名称 住所 标的 数量 质量 价款 履行期限 地点和方式 违约责任 争议解决方法等任意条款是根据合同的性质和目的当事人可以自由约定 不影响合同成立或合同目的实现的条款 合同示范文本 当事人可以参照各类示范文本订立合同示范文本本身不属于格式合同 当事人可以依照需要进行修改 补充 完善 问题 合同未包括一般主要条款 是否影响合同成立 合同空缺条款的确定规则 合同的条款 20 合同空缺条款的一般确定规则 一个原则 法律 行政法规的强制性规定优先 如 质量条款必须遵守 产品质量法 三个办法 没有约定或者约定不明的 可以协议补充 不能达成补充协议的 按照合同有关条款或者交易习惯确定 还不能确定的 则适用合同法62条的具体规定 合同法解释 二 第1条 当事人对合同是否成立存在争议 人民法院能够确定当事人名称或者姓名 标的和数量的 一般应当认定合同成立 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容 当事人达不成协议的 人民法院依照合同法第61条 第62条 第125条等有关规定予以确定 合同的条款 21 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 如 保险合同 贷款合同 房屋买卖合同 电信合同条款 格式条款的说明义务 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款 按照对方的要求 对该条款予以说明 格式条款的无效 提供格式条款一方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 格式条款的解释 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 对格式条款有两种以上解释的 应当作出不利于提供格式条款一方的解释 格式条款和非格式条款不一致的 应当采用非格式条款 法律对格式条款的规制 格式条款的判断 如何理解 提请注意和说明 义务 如何理解格式条款的 无效 如 逾期视为放弃卡上金额 条款 最终解释权 条款 合同法53条两类免责条款无效的理解 合同的订立 22 甲 乙 要约邀请 如 招标公告 招股说明书 拍卖公告 商业广告 要约是希望和他人订立合同的意思表示 该表示应内容具体 且表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 如商场里的标价 承诺 生效 承诺是受要约人同意要约的意思表示 要约邀请 要约 合同的订立 23 要约邀请 邀请他人向自己发出要约的意思表示 不是订立合同的行为 具有邀请他人向自己发出要约的意思表示即可 无此意思 一般是向不特定的多数人发出的 形式上多为广告等 要约 以与对方当事人直接订立合同为目的 应包括订立合同的主要条款 内容应当具体明确 应当表明经受要约人承诺 要约人即受该意思表示约束 通常是向相对人发出的 商业广告都是要约邀请吗 合同订立 24 要约对要约人和受要约人都有拘束力 要约到达受要约人时生效 到达 可控状态 不论是否知悉 要约的撤回 针对未生效的要约撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 要约的撤销 针对已生效的要约撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 要约的失效要约对于要约人或受要约人的法律拘束力丧失 要约的效力 要约的撤回 撤销 失效 要约不得撤销的情形 1 要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销 2 受要约人有理由认为要约不可撤销 并已为履行合同作了准备工作 要约失效的情形 1 拒绝要约的通知到达要约人 2 要约人依法撤销要约 3 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 4 受要约人对要约的内容作出实质性变更 合同成立 25 承诺生效是指承诺发生法律约束力 合同法 第25条规定 承诺生效时合同成立 承诺生效的两种情况 1 到达生效 2 行为作出时生效 合同法 第26条 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 采用数据电文形式订立合同的 承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定 承诺的生效 承诺的撤回 承诺不能撤销 因为承诺生效时合同成立 如果撤销就可能构成违约 合同法 第27条规定 承诺可以撤回 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人 案例 26 案例十四 百货公司的招租启事是否属于要约 案情介绍 某市百货公司通过新闻媒体播发招租启事 将市场装修后分摊位出租 投资装修费2000元 周某于月初得知此消息后 决定租赁两个柜台 于月中去提前支取了即将到期的定期存单 损失利息近千元 可是就在周某准备去租赁摊位时 百货公司又宣布说 因主管部门未批准 摊位不再招租了 请已办理租赁手续的租户到公司协商处理办法 未办理手续的 百货公司不再接待 周某认为百货公司这种作法太不负责任 所以要求百货公司赔偿自己的预期收入若干万元 以及利息损失 双方协商未果 诉至法院 试分析 本案应如何处理 评析 1 百货公司发布的招租启事属于要约 由于此要约通过新闻媒体发布 发布之日就应视为到达受要约人 要约生效 因此不存在要约撤回问题 2 我国 合同法 规定 要约可以撤销 但对撤销要约有限制 以下两种要约不得撤销 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 本案中 一方面 通过新闻媒体这种特殊介质发布要约 已经使人确信该要约是不可撤销的 另一方面 就周某来说 他已经为履行合同作了相当多的准备工作 并付出了一定的经济支出 因此对他来说 该要约也是不可撤销的 所以 百货公司宣布撤销要约的行为无效 实际上合同已经成立 3 因此 周某的损失百货公司应该赔偿 但是 赔偿的范围应该有限制 包括实际损失和预期可得利益的损失 就本案来说 几千元的利息当然要陪 但周某所称的预期收入因具有不确定性 不在赔偿之列 案例4 合同成立时间和地点 27 合同成立时间既是确定当事人权利义务的时间界点 也是合同发生法律效力的基础 通常 承诺生效的时间就是合同的成立时间 具体而言 成立时间 成立地点 承诺生效地即合同成立地 对合同纠纷管辖权确定 涉外合同纠纷法律适用 合同权利义务的履行等具有重要意义 口头对话 承诺生效 合同成立 行为 根据交易习惯或要约要求 数据电文 指定系统 未指定系统 合同书 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 数据电文 收件人的主营业地 没有主营业地的 为经常居住地 要式合同 完成有关必要程序的地点 合同书 双方当事人签字或者盖章的地点 最后一方签章地 其他 如 一方接受另一方履行主要义务而成立的合同 以接受履行地为成立地 确认书 合同成立前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 如 信件 数据电文等 要式合同 完成法定或约定的相关手续时合同成立 如 招投标合同 拍卖合同 案例 28 案情 某客户咨询办理30元套餐转98元套餐的业务后 表示要马上办理 营业员为客户办理完毕并打印业务受理单 此时客户后悔 并拒绝在业务受理单上签名 双方是否就套餐转换业务达成协议 分析 1 法律并未规定电信服务合同必须采用书面形式 要约 承诺一致时 合同成立 2 我公司关于套餐的相关宣传属于要约邀请 客户发出办理意思属于要约 营业员同意办理即为承诺 3 本案中业务受理单只是合同的证明 不同于正式的业务办理协议 合同 4 本案中业务办理合同已经成立 营业员办理业务的行为属于履行合同义务 客户拒绝属于违约 但因为没有证据证明双方合同的存在 所以我公司处于极其被动的地位 无法有效主张权利建议 在业务受理单 合同书 签订后 再进行相应操作 履行合同义务 案例5 合同的效力 29 合同的效力 合同效力是指依法成立的合同所具有的法律上的拘束力 当事人依法律规定或依约定产生的权利受法律保护 当事人负有全面 适当履行合同的义务 合同成立是合同生效的逻辑前提 解决的是合同存在与否的事实问题 合同生效是法律对已成立合同的价值判断 合同无效不代表合同不成立 合同成立与生效 合同成立体现意思自治 合同生效体现国家干预 合同不成立只能产生缔约过失等民事责任 合同无效可能会引起行政 刑事责任 合同成立后 符合法律规定的要素即生效 合同生效的条件 30 行为人具有相应的行为能力 意思表示真实 不违反法律或社会公共利益 自然人的行为能力 完全行为能力年满18周岁 16 18周岁 以自己的劳动收入为主要生活来源限制行为能力10周岁以上不满18周岁无行为能力不满10周岁 法人的行为能力 只能在核准登记的生产和业务范围内从事活动越权经营 法院可根据具体情况确定合同效力 虽不能独立承担民事责任 但可以以自己的名义参加民事活动取得营业执照的可以以自己的名义订立合同未取得营业执照的应当以其法人名义订立合同 非法人团体 表意人基于自己的正确认识自愿形成我国客观主义标准 除因欺诈 胁迫 重大误解等外 其余推定为真实意思表示 不违反法律的强制性规定 如毒品 枪支的买卖 非法经营等等 合同的形式不得违反法律的规定 合同的内容不得违反社会公共利益 附条件合同 31 生效除需遵循前述原则外 还要满足当事人约定的条件或期限 附条件的合同 附期限的合同 当事人对合同的效力可以约定附条件 生效条件解除条件不正当地阻止条件成就的 视为条件已成就 不正当地促成条件成就的 视为条件不成就 当事人对合同的效力可以约定附期限 生效期限解除期限 如何理解所附 条件 合同的效力 欺诈 胁迫 欺诈 一方故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况 诱使对方作出错误意思表示 胁迫 行为人以加害相威胁 使对方恐惧 不得已而与其订立合同 损害国家利益 合同当事人虽然意思表示一致 但因内容违反法律行政法规强制性规定和社会公共利益而无法律效力合同内容的违法性是导致合同无效的惟一原因 合同的无效性一旦被确认 就将产生溯及力 即无效合同自合同订立之时就不具有法律上的约束力 合同无效的概念 无效合同的种类 恶意串通 恶意 明知行为非法而故意为之 串通 双方虽然达成合意 但缔约动机是损害他人利益 损害的是国家 集体或者第三人的利益 以合法形式掩盖非法目的 形式合法 但内容和目的违法 如通过买卖逃避债务 转移财产 或以合作的形式变相买卖通过划拨方式取得的土地使用权 损害国家公共秩序违背社会公共道德违反人格尊严违反公平竞争原则 违反法律 行政法规强制性规定 损害社会公共利益 违反的是法律 行政法规违反的是强制性规定 32 案例 33 摄影器材索赔案 论因欺诈而订立合同的效力 案情简介 2000年3月 甲在某摄影器材公司购买了一部商品标签上表明产地为日本 价格为12000元的数码相机一部 甲在使用的过程中 发现此相机性能不佳 怀疑其是假货 甲便将该相机送至某省进出口商品检验局鉴定 鉴定结论是该产品并非日本所产 甲某认为摄影器材公司在经营中对其有误导和欺诈行为 遂向法院起诉 要求摄影器材公司加倍赔偿 摄影器材公司则辩称其无欺诈故意 不同意原告的诉讼请求 法律问题 本案主要涉及因欺诈而订立的合同的效力问题 同时还涉及 合同法 与 消费者权益保护法 的衔接问题 法理和法律分析 在本案中 摄影器材公司将产地不是日本的数码相机作为日本产的相机销售给了原告甲 而且摄影器材公司在销售相机的过程中未能向甲提供商品的真实信息 做了引人误解的虚假宣传 损害了甲的权益 根据 民通意见 第68条的规定 应当认为被告的行为构成了欺诈 由于此欺诈行为并未损害国家利益 因此 根据 合同法 第54条的规定 此买卖合同为可撤销合同 现原告正式向法院起诉 要求被告双倍赔偿损失 其行为已表明了撤销该合同的明确意思 因此 买卖相机的合同自始无效 根据 合同法 第58条 第107条 113条以及 消费者权益保护法 第49条的规定 双方应当互相返还财产 同时被告应当双倍赔偿原告的损失 即原告将所购相机退还给被告 被告返还原告货款100元 赔偿原告12000元 案例6 案例 34 大华商厦诉吉祥服装厂解除合同 赔偿损失案 论因重大误解订立合同的效力 案情简介 1996年8月10日 吉祥服装厂 被告 携服装样品到某市大华商厦 原告 协商签订服装购销合同 大华商厦同意订货 并于当月16日签订了合同 当时 吉祥服装厂称样品用料为纯棉布料 大华商厦主管人看后也认定是纯棉布料 对此没有异议 双方在合同中约定 吉祥服装厂向大华商厦提供按样品及样品所用同种布料制作的女式裙9000件 总价款为360000元 一个月内由吉祥服装厂将货物送到商厦营业地 大华商厦按样品验收后于1至5天内将全部货款一次付清 同年8月25日 吉祥服装厂按合同约定的时间将货物运送到了指定的地点 大华商厦验货后认为数量 质量均符合合同约定 于是按约定的时间向服装厂支付了货款 但是 9月1日 有一位顾客购买此裙后认为不是纯棉布料 要求退货 大华商厦立即请有关部门进行检验 后证实确实不是纯棉布料 里面含有15 的化纤成分 大华商厦认为吉祥服装厂有欺诈行为 于是函告吉祥服装厂前来协商 要求退货或者每件成品降低价款10元 吉祥服装厂则辩称 其厂业务员去南方某市购买此布料时是按纯棉布料的价格购买的 有发票为证 且当时拿样品给商厦看时 商厦也认为是纯棉布料 因而不存在欺诈行为 不同意退货 如果不退货每件成品只能降低5元 为此双方经过多次协商均未达成一致意见 此后 商厦主管人员调离岗位 此争议被搁置 直至次年9月26日 商厦才诉至法院 要求解除合同 退还全部制成品 并要求吉祥服装厂承担责任 赔偿损失 法理和法律分析 由于原告和被告都将布料当做是纯棉布料而订立了合同 双方对合同标的物的质量都发生了错误认识 并且此种错误认识严重影响了原告的利益 根据 民通意见 第71条的规定 此合同为因重大误解而订立的合同 根据 民法通则 第59条和 民通意见 第73条第1款的规定 当事人可以请求人民法院予以撤销或者予以变更 但在此案中 根据 民通意见 第73条第2款的规定 可变更或者可撤销的民事行为 自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的 人民法院不予保护 案例7 合同的履行 35 合同履行是指债务人全面地 及时地 适当地完成其合同义务 债权人的合同目的得到完全实现 如 交付约定的标的物 完成约定的工作成果 提供约定的服务等 概述 原则 诚实信用原则 协作原则通知义务协助义务保密义务防止损失扩大义务经济合理原则选择最经济的履行方式 期限 及实现合同目的的方法 实际履行原则 必须按照合同约定的标的履行 不能以其他标的代替债务人不履行义务 债权人可以通过诉讼方式请求法院强制执行 全面履行原则 实际履行原则是判断当事人是否履行的标准全面履行原则是判断当事人是否正确履行的标准 主要内容 36 合同审查 37 审查分类对象审查条款审查 合同审查的分类 38 专项审查 全面审查 是指审查部门从专业角度对合同的部分事项进行的审查 审查范围仅限于部分条款或问题 如法律部门对合同的合法性审查 财务部门对合同价款 税负条款的审核等 是指对与合同审查有关的所有程序及事项不加区分 全面审查 通盘负责 一种做法是个人或部门独立负责的全面审查 对合同的所有内容承担严格的审查责任 一种做法是职能部门分工协作的全面审查 不同的专业部门负责对不同的事项进行审查 但同时合同起草部门 法律部门在一定程度上又负责对合同进行全面审查 合同审查的分类 39 形式审查 实质审查 对合同审查内容中非法律问题部分的审查 主要包括对合同资料的完整性 文字表述的准确性 格式的规范性等形式方面的内容进行的审查 目的是保证合同的规范性 严谨性 合同的形式审查主要由合同起草部门负责把关 但其他环节的审批人发现问题时 均可提出修改意见 即狭义上的合同法律审查 主要是对合同文本内容的合法性 完整性等进行的审查 是合同审查的核心内容 对于法律风险的控制 合同目的的实现具有关键性作用 合同的实质问题主要由法律人员及相关专业人员负责提出相应的修改意见 合同审查的分类 40 范本合同审查 非范本审查 范本合同条款规定相对成熟 同时兼顾了双方利益 具有一定的规范性 权威性和稳定性 因此建议优先使用范本起草合同 为了保证合同整体内容的合法性 在审查过程中 也不能掉以轻心 而是应当从法律 商务等方面全面审查 是指除范本合同以外的其他合同 审查起来相对复杂一点 需要仔细研究 认真对待 审查此类合同应结合法律分析法 利益风险分析法 范本比对法及征求意见法等方法综合审查 合同审查 对象的审查 意义 了解合作对象的基本情况 有助于在签订合同的时候 采取相应的对策 避免风险的发生 这一环节是必不可少的 在并购 资产重组 投资等重大交易中 还需律师进行尽职调查对个人 相对而言比较简单 详细记录其身份证号码 家庭住址 电话 家属 婚否 职业 主要是掌握是否具备签订合同的资格条件 确定民事行为能力对企业 基本了解 现行有效的 企业法人营业执照 重要 营业执照包含企业基本信息 注册资金及到位情况 企业属性 国有 集体 国有控股 私营 企业性质 有限 股份 外资 合伙 法定代表人 住所地 经营范围 年检信息 深入了解 股东出资及组成 章程 资产情况 生产经营情况 关联企业 实地考察目的 签约资格 履行能力 商业信誉 41 公章与合同专用章 42 合同工作具有常规性 专业性 使用合同专用章可以实现合同的专项管理 更好地控制合同风险 合同签订加盖合同专用章 可以使得合同生效经过法律部门人员的审查把关 能够有效防止合同不经法律审查就直接对外签订生效问题的出现 公章与合同章 1 用途范围及效力不同 合同专用章专用于合同的签订 其效力仅限于合同签订 公章则具有代表公司的功能 其效力可及于公司一切事务 如文件 通知及证明等 具有行政管理作用 2 管理部门不同 合同专用章的管理部门一般为法律部门 公章的管理部门一般为公司的综合管理部门 合同专用章实现合同专项管理 公章与合同专用章 43 外方签字人身份的合法性 可通过相应的法律文件加以确认外方当事人签字的真实性则需要通过当场见证 公证及领事馆认证等方式进行确认 目前合同的生效条款一般约定为 本合同自双方签字盖章之日起生效 即合同的生效 既要求盖章同时还要求合同主体对应的法定代表人或授权代表人在合同上签字 由于私人名章一般没有行政备案 发生争议时难以确定其真实性 建议对方代表人最好亲笔签字 尽量避免加盖私人印章 对象审查 表见代理 44 行为人虽无代理权 但善意相对人有正当理由相信其有代理权而与其为法律行为 该法律行为的效果直接由被代理人承担 合同法 第49条 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 表见代理的概念 表见代理的构成要件 行为人无权或越权从事代理活动相对人有合理的理由相信行为人有代理权相对人主观上是善意的 表见代理与狭义无权代理的区别 无代理权 且行为不足以使人相信其有代理权经追认有效 狭义无权代理 表见代理 善意相对人有正当理由相信其具有代理权无需追认 如何理解法定代表人的代表行为 如何理解某些打着我公司招牌的销售点的行为 案例 45 信用社诉商场抵押合同纠纷案 论表见代理和代表行为 案情简介 某市一个体户沈某欲投资开办鳗鱼养殖场 但自有资金不足 欲向当地一家信用社贷款 信用社在审查其贷款申请时 认为沈某资信状况不好 偿债能力有限 因而拒绝提供贷款 沈某找到其表兄魏某 魏某是该市一家大型商场 该商场为有限责任公司 的董事长 法定代表人 沈某要求魏某以该商场的名义为其贷款提供担保 魏某告诉沈某 他已离职 商场已有新的法定代表人 正在办理交接手续 沈某则称只需借用一下商场的印章 法定代表人身份证明即可 养鳗鱼的利润非常高 他肯定能够自己偿还贷款 魏某推却不过 于是以该商场法定代表人的身份 以商场的固定资产 一栋房屋 为沈某的贷款签订了抵押合同并办理了登记 信用社在审查合同时 认定该商场资金雄厚 有足够的偿债能力 对魏某法定代表人的身份也确信无疑 于是签署该借贷合同 将100万元贷给了沈某 沈某即将该笔资金全部投入其养殖场 不久以后 市场鳗鱼价格狂跌 沈某遭受巨大损失 100万元贷款全部亏损 沈某破产 信用社遂向该商场要求其偿付贷款 商场新任董事长则称完全不知抵押合同的事 而且商场的章程规定 以商场的固定资产进行抵押 必须由董事会决议通过才能有效 并且魏某在签订合同时已不是商场的法定代表人 抵押合同是其前任魏某的个人行为 与商场无关 因此拒绝付款 信用社当即向当地基层法院起诉 要求商场履行抵押合同 并赔偿信用社因此遭受的损失 法理和法律分析 法院认为 本案的关键问题在于确认抵押合同的效力 在本案中 虽然魏某在签订合同时已离职 但其拥有法人代表证明文件及公司印章 对公司外部善意第三人 信用社 而言 这些证明文件足以证明魏某的身份 信用社没有义务去审查魏某的身份是否真实可靠 而且其离职尚属商场的内部事务 因此在合同中 魏某仍是商场的法定代表人 虽然该商场章程规定 以公司资产进行抵押 必须通过董事会决议 因此魏某的行为属于法定代表人的越权行为 但作为善意第三方的信用社 其无义务去审查商场的内部章程 综上所述 魏某的行为属于法定代表人超越权限的代表行为 根据 合同法 第50条的规定 法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 案例8 合同条款审查 46 合同条款审查 书面合同条款审查 书面合同中可能涉及改动的 应注明 本合同若有改动之处 应加盖双方单位章 否则不视为有效改动 属打印文本 交另一方盖章的 应注明 本合同为打印文本 任何手写条款及改动均属无效 合同的末页应当载有包含相关权利义务的条款 或者注明 此页无正文 字样采用信件 数据电文等形式订立合同的 应当在信件 数据电文中明确 签订确认书时合同始得成立 确认书应当是书面的原件 47 合同条款审查 质量标准条款审查 根据产品质量情况明确约定质量标准 并约定质量异议提出的期限 国家标准 行业标准 企业标准 并将标准作为附件 附在合同之后 如需经安装调试 则应写明验收标准 并作为附件 附在合同之后 48 品名 型号条款审查 俗称标的物条款 即交易的对象 合同是围绕标的物展开谈判 形成交易的规则 要注意 我们在与客户协商的时候 要对各型号产品的具体规格 品名 型号 商标 生产厂等做出明确说明 双方应对标的物作详细了解 避免供需之间出现差错 引发争议 合同条款审查 交付方式条款 送货条款 明确约定送货地点 关系到纠纷处理时法院的管辖 明确收货方经办人的姓名及经办人变更处理方法明确交付时间或期限货物风险的转移货物所有权的转移 49 合同条款审查 付款条款审查 明确约定付款的时间明确付款的方式切忌 模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由 请说出以下表述的不足之处 A 季付B 甲方收到货物后付款C 检验合格后付款D 结算期限 月结30天 50 争议处理条款 法院和仲裁的选择有利于己方的选择五个选择 原告所在地 被告所在地 合同签订地 合同履行地 标的物所在地选择的单一性无法达成一致的情况下选择 向各自住所地人民法院提起诉讼 主要内容 51 合同履行管理 52 建立合同管理机制 合同履行管理 53 中期履行督察 是否违约 对方 自身 合同管理机制持续改善 合同履行管理 54 自身违约处理 及时沟通 取得谅解 签署备忘录或相关文件 避免诉讼 对合同违约情况的处理 对方违约处理 违约方式 预期违约 又称先期违约 是指在合同履行期限到来之前 合同一方当事人没有正当理由 明示或默示将不履行合同 合同法 108条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 明示预期违约 必须是明示 即债务人以肯定的方式向债权人明确表示将不履行合同义务必须是预期 即违约发生在合同生效后至合同履行期到来之前必须是实质违约 即不履行的必须是合同的主要义务而非次要义务必须是无正当理由 如果因不可抗力 行使抗辩权等不构成明示的预期违约 债务人用其行为表示将不履行合同义务我国合同法及民法通则无明确规定 一般是指 债务人履行义务的能力有缺陷债务人的信用有严重缺陷债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履行合同义务 默示预期违约 违约方式 56 实际违约 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 应当承担继续履行 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任 债务不履行 不完全履行 给付不能 拒绝履行履行不能迟延履行 给付迟延受领迟延 债务履行不符合合同约定或法律规定 数量不完全 如货物缺斤短两 房屋交付面积有较大误差 质量不完全 如品种 规格 型号等不符合合同要求 履行方法 方式不完全 如约定为一次给付却分批给付 履行地点不恰当 如不在合同约定的地点履行 同时履行抗辩权 57 同时履行抗辩权 概念 是指双务合同中的当事人一方在他方未为对待给付之前 有权拒绝自己的履行 构成要件 在同一双务合同中互负对待给付义务 当事人双方互负的债务没有先后的履行顺序且均已届清偿期 对方当事人未履行债务或未按约定履行债务 对方当事人的对待履行是可能的 因可归责于债务人的事由而履行不能 只能使用债不履行的规定请求补救 不能行使同时履行抗辩权 因不可归责于双方当事人的事由而发生的履行不能 这种情况 双方免责 不发生同时履行抗辩权 对待履行客观不能 案例 58 房屋买卖合同纠纷案 谈同时履行抗辩权 案情简介 2004年1月 甲 乙公司签订了一项房屋买卖合同 合同约定甲公司于当年9月1日向乙公司交付房屋100套 并办理登记手续 乙公司则向甲公司分三次付款 第一期支付2000万元 第二期支付3000万元 第三期则在2004年9月1日甲公司向乙公司交付房屋时支付5000万元 在签订合同后 乙公司按期支付了第一期 第二期款项共5000万元 2004年9月1日 甲公司将房屋的钥匙移交给乙公司 但并未立即办理房产所有权移转登记手续 因此 乙公司表示剩余款项在登记手续办理完毕后再付 在合同约定付款日期 2004年9月1日 7日后 乙公司仍然没有付款 甲公司遂以乙公司违约为由诉至法院 请求乙公司承担违约责任 甲公司则以乙公司未按期办理房产所有权移转登记手续为由抗辩 法理和法律分析 在本案中 从表面看 甲公司违背合同约定 未按期办理房地产所有权移转登记手续 已构成违约 而乙公司也违背了合同约定 在合同约定付款日期7日后 仍然没有付款 构成了履行迟延 但是 在考虑其是否应当承担违约责任时 尚应考虑其是否享有法定的抗辩权 从本案情况看 乙公司按期向甲公司支付了第一期 第二期款项共5000万元 并无违约情形 甲公司并无理由行使后履行抗辩权 因此 其未按期办理房产所有权移转登记手续属于违约行为 应当承担相应的违约责任 但对乙公司而言 由于其第三期款项的支付与甲公司交付房屋并办理房产所有权移转登记手续是应当同时履行的义务 由于本案中合同标的物是房屋 房屋属于不动产 与动产买卖合同不同 不动产的买卖中出卖人除负有交付标的物的义务之外 还应当完成产权移转登记 才真正履行完给付义务 由于不动产所有权的变动以登记为要件 尽管当事人未办理登记手续并不影响合同本身的效力 但是因为没有办理登记 房屋的所有权不能发生移转 买受人不能因出卖人的交付而获得房产的所有权 因此 办理登记是房屋买卖合同的主给付义务 可见 在本案中 由于甲公司的行为有可能导致乙公司的合同目的不能实现 根据 合同法 第66条的规定 其有权拒绝支付剩余款项 案例9 不安抗辩权 59 不安抗辩权 概念 在双务合同中 应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方丧失或可能丧失履行能力 以至于可能难以履行对待给付之前 拒绝给付的权利 行使 通知义务 先履行一方有通知义务举证义务 先履行一方必须要有确切的证据 否则应承担违约责任 要件 在同一双务合同中互负对待给付义务 当事人履行义务有先后顺序 且先履行义务一方的义务已届履行期 后履行债务的一方有丧失或者有可能丧失履行债务能力的情形 1 经营状况严重恶化 2 转移财产 抽逃资金以逃避债务 3 丧失商业信誉 4 有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形 效力 中止履行的效力 即先履行义务一方在相对人未为对待给付或者提出相应担保之前 有权拒绝自己的给付 合同解除权的产生 对方在合理的期限内未恢复履行能力并未提供担保的 中止履行的一方有权解除合同 案例 60 甲公司和乙学校订立承揽合同一份 约定 甲公司按乙学校要求 加工300套桌椅 交货时间为8月25日 乙学校在合同签订日起10日内支付加工费10万元人民币 合同签订后 甲公司积极组织加工 但当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患 要求其停工整顿 乙学校是否应当支付加工费10万元 合同法 第68条规定 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情形之一的 可以中止履行 一 经营状况严重恶化 二 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 三 丧失商业信誉 四 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形第69条规定 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的 应当及时通知对方 对方提供适当担保时 应当恢复履行 中止履行后 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 中止履行的一方可以解除合同 案例10 违约责任 61 定金 不是订金 VS 定金违约金 合同前收收方违约 双倍返还支付方违约 不予返还不超过合同总金额的20 违约后收按合同违约上限不得超过本金 过高可要求减少 案例 国铁案 违约金 不是罚金 赔偿金 违约责任 62 VS 违约金赔偿金 可主张赔偿金 约定违约金 实际损失 1 2 代位权 63 代位权的概念 是指债务人怠于行使其到期的债权 对债权人造成损害的 债权人为了保全自己的债权 得以自己的名义代为行使属于债务人债权的权利 代位权行使的效力 对债权人 债权人有权直接受偿诉讼时效中断债权人胜诉 诉讼费用由次债务人承担 对债务人 债务人对其债权丧失处分权债权人与债务人之间相应的债权债务关系消灭 对次债务人 次债务人对债务人的抗辩均可对抗债权人债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭 债权人对债务人的债权合法存在 债务人的债权已经到期 债务人怠于行使 不以诉讼或仲裁方式 其到期债权 给债权人造成损害 债务人的债权不具有人身专属性 主体 是债务人的债权人 名义 应以自己的名义行使 方式 诉讼 相对人 次债务人 限度 以保全债权为必要限度 债权人 债务人 次债务人 代位权 到期债权 案例 64 十 催款纠纷案 论代位权 案情简介 2003年7月 乙公司向甲公司购买了一批电脑 采取的是先提货后付款的方式 总价款为30万元 合同约定的付款终止日期为2003年10月30日 乙公司在合同约定的付款日期到来之际向甲公司支付了货款10万元 但一直未支付余下的20万元的货款 甲公司向乙公司追讨期间 发现乙公司已严重亏损 濒临破产 后来终于发现乙公司对丙公司有一笔到期的12万元的债权 甲公司要求乙公司催讨债权向自己清偿 但乙公司对此采取漠不关心的态度 既不向丙公司收款 也不还甲公司的钱 甲公司找乙公司收款不能 要求丙公司直接将其所欠乙公司的12万元交给自己 遭丙公司拒绝 甲公司无奈 于2001年3月诉诸法院 请求法院判令丙公司归还乙公司的货款 并执行给甲公司 丙公司辩称 我公司欠乙公司货款12万元属实 但原告无权过问 法律问题 本案主要涉及合同法上的代位权制度 法理和法律分析 在本案中 甲 乙 丙三个公司之间形成了连环债务 乙公司已濒临破产 现有财产不足以清偿甲公司的债务 但乙公司却不行使其对丙公司的到期债权 从而使甲公司的20