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第五章担保法第一节担保法概述第二节保证第三节抵押第四节质押第五节留置第六节定金 1 第一节担保法概述一 担保的概念和特征二 担保的种类三 担保法的概念及担保方式 2 一 担保的概念和特征 一 担保的概念依法律规定或当事人约定而产生的 促使债务人履行债务并保障债权人实现债权的法律措施或制度 担保的适用范围 合同法律关系 二 担保的特征1 担保的从属性 2 担保的补充性或连带性 3 担保的相对独立性 4 担保的自愿性 留置担保除外 三 担保的性质第5条规定 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 3 二 担保的种类 保证 抵押 质押 留置 定金 4 第二节保证担保一 保证的概念和特征二 保证合同三 保证方式四 保证责任五 有关保证责任的其他规定 5 一 保证的概念和特征 一 保证的概念指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 二 保证的特征1 保证属于人保 2 保证人为主合同当事人以外的第三人 3 保证人必须具有代为清偿债务的能力 信誉和不特定财产 6 二 保证合同 一 保证合同的概念保证合同是保证人与主合同中的债权人签订的合同 其特征与担保的特征相同 二 保证合同的种类1 一人保证合同和共同保证合同 2 单一形式的保证合同和最高额形式的保证合同 3 全额保证合同和部分保证合同 三 保证合同成立的条件1 保证人应为主合同以外符合法律规定的第三人 第7条规定 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 7 保证人的禁止性规定 国家机关 公益性的事业单位 法人分支机构职能部门 有例外 不得强令金融机构提供担保 2 保证合同必须采用书面形式 3 保证合同应当包括法定的内容 四 保证合同的主要内容1 被保证的主债权种类 数额 2 债务人履行债务的期限 3 保证的方式 4 保证担保的范围 5 保证的期限 6 双方认为需要约定的其他事项 8 三 保证方式 一 一般保证1 概念当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 2 保证人的抗辩权 专属于保证人的先诉抗辩权 又称检索抗辩权 指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 拒绝对债权人承担保证责任的权利 先诉抗辩权的限制 债务人的抗辩权指债权人行使债权时 债务人可以根据法定事由 对抗债权人行使请求权的权利 该权利同样为保证人享有 9 二 连带责任保证当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的 为连带责任保证 另外 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 法定 三 最高额保证保证人可以与债权人签订一个总的保证合同 为一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供保证 只要债权人与债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易 保证人即承担保证责任 这就是后来发展起来的最高额保证形式 10 四 共同保证人内部的权利义务按约定按法定承担按份责任承担连带责任四 保证责任 一 保证范围即保证担保的范围 是指在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围 保证范围包括当事人约定的保证范围和法定的保证范围 约定优先 法定补充 法定范围 主债权 利息 违约金 损害赔偿 实现债权的费用 11 案例介绍 1997年12月15日 上海三花房地产开发公司欲向中国农业银行上海市信托投资公司 原告 借款2000万元 期限从1998年1月1日起至1999年1月1日 月利率为5 08 双方约定以上海三花房地产开发公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮 以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押 该抵押合同订立后 双方在有关部门作了登记 以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后 仍不放心 遂要求上海三花房地产开发公司还必须找第三人作担保 上海三花房地产公司便商请该市某财务公司作保 财务公司同意作保 1998年1月1日 上海三花房地产公司与原告在签订了借款合同以后 财务公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了 愿与三花公司负连带责任 并签字盖章 上海三花房地产公司在获得借款以后 因将资金挪作他用 因而在规定的还款期 1999年1月1日 到来后 不能还款 原告发现上海三花房地产公司以其地皮设置了另一个抵押权 未登记 为避免抵押权实现的麻烦 遂直接请求财务公司偿还上海三花房地产公司的欠款并支付迟延利息 12 二 主债的转让 变更和保证责任1 债权转让无须债务人 保证人同意 2 债务转让须债权人 保证人书面同意 3 主合同变更须保证人书面同意 三 保证期间1 一般保证 2年2 连带责任保证 按约定 没约定的6个月 13 四 保证责任的消灭1 债务人清偿全部债务 2 债务转让未经保证人书面同意 3 主合同变更未经保证人书面同意 4 合同约定或法定保证期间届满 债权人未向保证人请求履行其保证债务 保证人免除保证责任 14 案例介绍 1997年8月12日发达公司拟从农业银行 原告 借款100万元 借款期限一年 月利率9 7 请农机公司 被告 利大商行二家企业共同作为担保人 在合同书中农机公司 利大商行负责人均声称 若发达公司不能还款 愿代为履行 并签字盖章 后发达公司到期无力还债 农业银行鉴于发达公司和利大商行一直经营不善 资产不多 遂直接起诉农机公司 要求其代债务人还本付息 并承担违约责任 被告农机公司辩称 原告应先找发达公司要求其还债 即使发达公司不能还款 也应将利大商行列为被告 因为被告曾与利大商行达成协议 若发达公司不能还款 双方各分担50 而且保证合同书写明 代为履行 因此即使承担保证责任 也仅限于还100万元本金 不能承担支付利息的责任和违约责任 请问 保证人的保证方式 其保证范围如何确定 15 第二节抵押一 概念和特征二 抵押担保的种类三 抵押财产的范围四 抵押合同和抵押物登记五 抵押的效力六 抵押权的实现 16 一 概念和特征 一 抵押的概念指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 抵押物 抵押权人 抵押人 抵押权 二 抵押的特征因抵押法律关系所生的权利为抵押权 1 抵押权是一种担保物权 2 抵押权是抵押人不转移对标的物的占有就其财产所设定的物权 3 抵押物必须为特定的 可处分的财产 包括不动产或者动产 4 抵押权的不可分性和物上代位性 5 抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿 6 特定性 17 二 抵押担保的种类 一 不动产抵押和动产抵押 二 一般抵押和特殊抵押1 一般抵押2 最高额抵押抵押人可以与债权人签订一个总的抵押合同 为将来一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供担保 只要债权人与债务人在抵押合同预先约定的债权额度内进行交易 抵押人即承担担保责任 这就是后来发展起来的最高额抵押形式 决算期 18 三 抵押财产的范围 见教材 一 可抵押的财产 二 不得抵押的财产 19 四 抵押权的设定 一 订立抵押合同1 意定担保物权2 抵押权人 债权人 抵押人 抵押财产提供人 二 抵押合同的内容和形式1 被担保的债券的种类 数额 2 债务人履行债务的期限 3 抵押物的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属或使用权权属 4 担保的范围 5 当事人认为需要约定的其他事项 一般书面形式和特殊书面形式 20 三 抵押登记1 作为抵押权 生效要件 的抵押登记抵押权 抵押合同 抵押登记2 作为抵押权 对抗要件 的抵押登记抵押权 抵押合同抵押权对抗效力 抵押登记适用范围 机器设备等动产抵押 承包的农村 四荒地 抵押3 自愿登记 登记机关及效力4 强制登记 登记机关及其效力 21 五 抵押的效力 一 抵押担保的债权的范围指在抵押关系中抵押人所承担的担保责任的范围 抵押担保的范围包括当事人约定的担保范围和法定的担保范围 二 抵押对抵押财产的范围的效力抵押物及从权利 孳息 22 三 抵押对抵押物的处分权的效力1 抵押期间 抵押人转让已办理登记的抵押物的 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况 否则 转让行为无效 2 抵押人依法转让抵押物 转让抵押物的价款明显低于其价值的 抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保 抵押人不提供的 不得转让抵押物 四 抵押对侵害抵押权的行为的效力或对抵押物价值维持的效力1 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的 抵押权人有权要求抵押人停止其行为 抵押物价值减少时 抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值 或者提供与减少的价值相当的担保 2 抵押权不因抵押物灭失而灭失 因灭失所得的赔偿金 应当作为抵押财产 23 四 抵押对抵押物出租权的效力1 设定抵押时抵押物已出租 抵押人应当书面告知承租人 原租赁合同继续有效 即 买卖不破租赁 2 设定抵押后 将抵押物出租 担保法没有明确规定 依法不禁止即为允许的原则 抵押设定后 抵押人可将抵押物出租 24 六 抵押权的实现 一 抵押权实现的一般方式变卖 拍卖 折价抵押物折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 2 绝押 之禁止规则抵押合同中禁止约定 一旦债务不履行 抵押权人即取得抵押物的所有权 25 二 抵押权实现的不可分性1 主债权未受全部清偿的 抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权 2 抵押物被分割或者部分转让的 抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权 3 主债权被分割或部分转让的 各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权 4 主债务被分割或部分转让的 抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务 三 同一财产上有两个以上抵押权人时抵押权的实现1 登记的抵押权优先 2 都登记的 先登记的抵押权优先 3 都未登记的 按比例平均受偿 26 五 物上保证人的求偿权为债务人抵押担保的第三人为物上保证人 在抵押权人实现抵押权后 物上保证人有权向债务人追偿 27 第四节质押一 质押的概念二 动产质押三 权利质权 28 一 质押的概念 一 含义债务人或第三人将出质的动产或其他财产性权利移转与债权人占有 于债务人到期不履行债务时 得就该出质财产的价金优先受偿的担保方式 质权人 出质人 质物 质权 二 分类动产质押权利质押 29 二 流质合同的禁止约定于债务清偿期届满而未能清偿时 质物的所有权转移为质权人所有的 为流质合同 担保法 规定 出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时 质物的所有权转移为质权人所有 三 动产质权所担保的债权的范围主债权 违约金 损害赔偿金 质物保管费用 实现质权费用 30 四 出质人的权利和义务1 出质人的权利 质物处分权 质物损害赔偿请求权 质物返还请求权 第三人的追偿权2 出质人的义务出质人保证质物 权利和品质无瑕疵的义务 31 五 质权人的权利和义务1 质权人的权利 占有质物的权利 有无质物的使用权 约定 无约定 则推定有 收取质物孳息的权利 约定优先 法定补充有 偿还费用请求权 质权人的预先变价权 条件 质权人的物上代位权 质权人的优先受偿权 32 2 质权人的义务1 质权人的善良管理人之注意义务 质权人负有妥善保管质物的义务 质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的 出质人可以要求质权人将质物提存 或者要求提前清偿债权而返还质物 质权人在质权存续期间 未经出质人同意 擅自出租 处分质物 因此给出质人造成损失的 质权人承担应赔偿责任 2 质权人的返还质物的义务债务履行期届满债务人履行债务的 或者出质人提前清偿所担保的债权的 质权人应当返还质物 33 3 质权人质权存续期间 为担保自己的债务 以其所占有的质物为第三人设定质权时 需对出质人负通知义务 并需获得出质人同意 转质权方可生效 转质六 质权的实现1 变卖2 拍卖3 折价 与 流质约款禁止 之比较 34 七 权利质权 案例 1998年10月 A银行与华天公司签署一份贷款合同 合同主要条款规定 A银行向华天公司提供流动资金贷款25万元 利息为月息10 92 按季结息 贷款期限自1998年10月29日起至1999年2月29日止 若华天公司不按期偿还贷款 对逾期还款部分 A公司将按银行系统规定 按日利率0 5 计收利息 同日 A银行与华天公司又签定一份抵押协议 规定 为了保证贷款合同的履行 华天公司以其持有的正云股份有限公司的法人股股权证作为抵押财产 作价50万元 抵押率为80 实际抵押额为40万元 股权证交由A银行保管 若贷款期限届满 华天公司未能偿还本息 A银行有权依法定方式处分抵押财产 签定合同当日 A银行将25万元转入华天公司帐户内 华天公司则将面值50万元的正云股份有限公司正式签发的法人股股权证交给A银行保管 未向有关证券登记机构办理登记手续 贷款合同期限届满后 经A银行与华天公司协商 双方重新签署一份延期还款协议 约定将25万元贷款本金延期到同年6月29日偿还 延期后的贷款利率从延期之日起按贷款实际期限的利息10 92 执行 延长期限届满后 华天公司仅向A银行支付1998年10月29日至1999年5月20日止的利息 但华天公司于贷款到期后 始终没有向A银行偿还贷款本息 于是A银行向法院起诉 股票能够设定担保 属于哪种 如何设定 如果你是法官 应如何审理此案 35 一 概念以所有权之外的财产权利为客体的质权 二 权利质权与动产质权的关系标的不同 设定方式不同 质权保全与实现方式不同 三 权利质权的分类1 票据 单据及债券权利质权 可质押的 票据 单据及债券权利质权 质权合同 票据 单据及债券交付2 股权质权 依法可转让的 上市公司股权质权 质权合同 登记 证券登记公司 其他公司股权质权 质权合同 记载 公司股东名册 3 知识产权质权知识产权质权 质权合同 登记 知识产权管理部门 36 第四节留置权一 留置权的概念与特征二 留置权的成立三 留置权的效力 37 案由 王某 被告 原系被服厂的工人 下岗后雇工5人对外承揽了加工毛衣的业务 1998年2月15日 李某 原告 自备毛线和毛衣图案 要求被告加工毛衣100件 每件加工费30元 第一次提货定于1998年2月30日 剩下的于5月底取货 1998年2月30日 原告依约定从被告处提货80件 并交付手工费2400元 后因毛衣市场不景气 再加上原告设计的毛衣图案陈旧 毛线质量低劣 仍有部分存货卖不出去 所以原告说剩下的毛衣他不要了 让被告自己卖了充抵加工费 1998年8月 原告从一业余毛衣设计师处买了几套时装毛衣设计图 又自备毛线去被告处加工毛衣 数量为150件 每件加工费40元 1998年10月1日全部交货 两个月后原告按时去提货 支付被告毛衣加工费6000元 当办理完付款手续去提货时 被告只给了他120件毛衣 并说先留下30件 等原告付清上一次的毛衣加工费后再给他这30件毛衣 付款期限是一个月 被告把上一次原告留下的20件毛衣还给了他 因为这些毛衣根本卖不出去 原告不允 说上一次的毛衣加工费已用剩下的20件毛衣充抵了 于是双方发生争执 原告遂起诉到法院 要求被告返还其30件毛衣 请问 被告扣留原告30件毛衣的性质问题 即这种行为究竟是违法扣押还是依法行使留置权 什么是留置权 留置权成立的要件是什么 38 一 留置权的概念与特征 特征 债权人按照合同占有债务人的动产 于债务人到期不履行债务时 得依法直接留置该动产 并在宽限期届满后 变价该动产优先受偿的的担保方式 留置权人 留置权 1 法定担保物权 以占有留置财产为要件 2 宽限期的特点 占有成立 留置权成立 留置权实行 质权成立 质权实行 留置权 质权 39 二 留置权的成立 一 留置权成立的积极要件 1 债权人依据合同占有债务人的动产 2 债权清偿期已届满 3 债权的发生须与此动产有牵连关系 40 二 留置权成立的消极要件 1 不得违反公共秩序与善良风俗 2 不得与债权人的义务向抵触 3 合同中没有相反约定 41 三 留置权的效力 一 留置权所担保的债权范围 主债权 利息 违约金 损害赔偿金 留置物保管的费用 实现债权的费用 二 留置权对标的物的效力 1 主物 2 从物 3 孳息 4 价值代位物 42 三 留置权对留置权人的效力 1 留置权人的权利 1 占有动产 2 收取孳息 3 必要费用求偿权 4 优先受偿权 2 留置权人的义务 1 妥善保管留置物 2 不得擅自使用留置物 3 返还留置物 43 第六节定金一 定金的概念二 定金合同三 定金效力 44 案由 1999年12月1日 被告朱某与原告韩某协议将被告的一辆旧桑塔纳轿车作价4万元卖给原告 被告提出先交付5000元定金 原告同意 遂交给被告5000元 同时约定等被告再跑一次长途后 将车交付给原告 原告再付给3 5万元 并办理过户手续 被告回来后 与原告一起去车辆管理所办理过户手续 车辆管理所告知该车已经报废 不得再转卖 原告向被告追索定金不成 发生争执 遂以被告违约为由 起诉要求双倍返还定金 问题 1 什么是定金 2