简-解读《侵权责任法》.doc

解读侵权责任法（大纲）安徽省卫生法学会 王仰扩 侵权责任法v 是保障公民、法人民事权益，维护经济秩序，构建和谐社会的基本规范v 基本作用是：保护被侵权人和减少侵权行为v 法学专家认为：学习法律，应当首选侵权责任法，因为这是我国最重要的民事法律v 作为公民，医护人员需要该法维护自身民事权益v 作为医疗行为人，更需要遵守该法避免医疗过错，避免承担患者损害的侵权责任 侵权责任法的五大亮点v 突出对人的生命健康权的法律关怀v 保护被侵权人，以推定过错减轻其举证负担v 明确规定了精神损害赔偿v 明确规定保护公民隐私权v 明确医疗损害责任，规范医患双方行为第一部分 与医疗服务相关的一般规定一、一般规定1、立法目的v 第1条规定：保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定。 2、确定适用范围v 第2条规定：民事权益包括生命权、健康权等18项人身、财产权益。 （医疗损害涉及患者民事权益主要有：生命权、健康权、隐私权、财产权；患者侵害医方的民事权益有：医院医疗秩序权、医务人员工作、生活权）（1）生命权v 以自然人的生命安全利益为内容的人格权v 以生命安全和生命维持为客体v 以维护人的生命延续为基本内容（2）健康权v 也是自然人的人格权v 其生理机能能够正常运转和功能完善发挥v 能够维持人体生命活动的利益（3）隐私权 v 自然人享有的对其个人的与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权3、被侵权人的请求权v 第3条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。（1）请求权v 请求他人为一定行为或不为一定行为的权利v 可直接向侵权人行使请求权v 也可以向法院起诉，请求保护自己合法权益（2）被侵权人和侵权人v 被侵权人是损害直接承受着，可以是所有具有民事权利能力的民事主体（包括自然人、法人、和其他组织）v 侵权人一般是直接实施侵权行为，造成被侵权人损害的加害人，可为单独或共同4、侵权责任优先v 第4条规定：侵权人因同一种行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一种行为应当承担侵权责任、行政责任或者刑事责任，侵权人财产不足以支付的，先承担侵权责任。 该规定的两个层面v 侵权人法律责任竞合时，不影响承担侵权责任v 侵权责任优先的条件是：*侵权人承担的侵权责任符合法律规定或约定，合法有效；*侵权人的财产不足以同时满足行政、刑事和民事三种责任二、责任构成（归责）原则1、过错责任原则和推定过错第6条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任（1）因过错承担侵权责任四要件1）存在违法行为v 作为：行为人实施了违法行为v 不作为：行为人应当履行法定作为义务而未履行2）行为人有过错v 故意：预见自己行为会导致某一损害后果，而希望或放任该后果发生的主观心理状态v 过失：疏忽或者轻信而使自己未履行应有的注意义务的一种心理状态3）受害人民事权益损害v 权益造成不利后果v 常为生命丧失、身体残疾、财产减少、精神痛苦v 包括现实的、已经存在的不利后果及构成现实威胁的不利后果4）过错与损害因果关系v 存在行为导致损害的客观联系v 发生医疗损害，存在患者及其疾病复杂因素，因果关系也多样化（2）过错推定v 是从侵害事实中推定行为人有过错v 免除受害人对行为人过错的举证责任，加重行为人的举证责任v 推定医疗行为过错的适用范围限制在第58条规定内2、无过错责任原则第7条规定：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定（1）无过错责任v 也称客观责任、严格责任，是指不以行为人过错为要件，只要其活动损害了他人的权益，除非有法定的免责事由，行为人就要承担责任v 四要件：行为、损害、因果关系、不存在法定的免责的情形v 四要件存在，不考虑行为人有无过错，受害人也不需证明行为人有过错（2）确定无过错责任的目的 v 免除受害人举证责任v 受害人更易于获得赔偿v 不是绝对责任，行为人可以主张法定的不承担或者减轻责任的事由v 适用无过错责任时，在赔偿数额上可能存在限制3、公平分担损失v 第24条规定： 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失（1）共同分担损失的5种情形v 无民事行为能力人造成他人损害，监护人尽到了监护责任v 完全民事行为能力人对自己行为暂时没有意识或失去控制，没有过错但造成他人损失v 具体加害人不明，由可能的加害人分担责任v 意外情况造成的损害v 为对方利益或共同利益进行活动过程中受到损害（2）公平分担损失的理解 v 不同于过错责任，只根据实际情况适当给受害人补偿，而过错责任要填补全部损失v 不同于无过错责任，只分担一部分，且没有最高限额，而无过错责任是法律规定的情形，需按法律规定填补最高限额损失v 并非双方平均分担，而是考虑行为手段、情节、损失大小、影响程度、经济状况等实际情况三、侵权责任方式1、承担侵权责任的方式v 第15条规定： 承担侵权责任的八种方式：停止侵害；消除危险；排除妨碍；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响恢复名誉。可单独适用，也可以合并适用（1）停止侵害v 要求行为人停止正在进行或仍在延续某种侵害v 法院可在审理前、中发布停止侵害令v 法院也可在判决中责令行为人停止侵害（2）排除妨碍v 妨碍是行为人行为使他人无法或不能正常行使人身、财产权益的情形v 受害人可以要求其排除妨碍权益的障碍v 要求排除的妨碍行为必须是不法的（3）消除危险v 行为人的行为对他人人身和财产造成威胁v 存在的危险构成现实威胁，尚未发生实际损害（4）赔偿损失v 支付一定数额金钱弥补损失v 是人身、财产、精神损害赔偿运用最广泛的方式（5）赔礼道歉v 行为人以口头、书面或其他方式向受害人道歉以取得谅解v 主要适用于侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权扥人格权益的情形v 可以公开，也可私下进行v 行为人拒不赔礼道歉，法院可判决采取某种方式，由行为人承担费用2、侵权责任的赔偿项目v 第16条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复所支出的合理费用，以及因误工减少的收入； 造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。（1）对照通则原有和新增的项目v 原有的：医疗费、误工减少的收入、丧葬费v 新增的：护理费、交通费等为治疗和康复所支出的合理费用、残疾生活辅助具费和残疾赔偿金以及死亡赔偿金（2）残疾赔偿金v 采用“劳动能力丧失说”v 受害人因残疾造成劳动能力全部或部分丧失就是一种损害v 无论其残疾后实际收入是否减少，行为人都应对劳动能力丧失进行赔偿（3）死亡赔偿金v 死亡赔偿金实际上是一种“死者赔偿金”,是对生命本身的赔偿，而非对财产损失的赔偿v 先成为死者的财产，然后作为遗产由其合法继承人继承。请求人在求偿时，行使的是一种特殊的代位求偿权 v 按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上，按五年计算（人损赔偿29条）v 各地经济状况不同，法官可根据具体情况，综合各种因素确定数额3、被侵权人死亡的侵权责任请求权人v 第18条规定：被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。（1）近亲属的范围v 原则上是与受害人共同生活的家庭成员v 与之有亲密联系的近亲属v 依靠受害人生活的其他近亲属（2）确定支付费用人的请求权v 利于弘扬帮扶的社会美德，保护善良的社会风气v 防止侵权人获得不当利益4、精神损害赔偿v 第22条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。（1）严重精神损害v 严重是构成该项赔偿的法定条件v 偶尔的痛苦或不高兴不能认为是严重的（2）请求人v 一般应是直接遭受人身侵害的本人v 被侵权人死亡的，第18条规定并没有排除近亲属的请求权v 赔偿数额可以考虑侵权人的主观状态、被侵权人的伤残情况和遭受精神痛苦情形5、赔偿费支付方式v 第25条规定：损害发生后，当事人可以协商赔偿费用支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付。一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。四、不承担或减轻责任的四种情形1、过错相抵v 第26条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。（1）侵权人（责任主体）的抗辩v 以受害人存在明显过失进行抗辩v 以法律规定的可以以受害人的过错相抵进行抗辩的情形进行抗辩（本法第73条高空、高压、地下挖掘活动）如能够证明被侵权人对损害发生有过错，可减轻责任（2）医疗损害纠纷过错相抵案例v 患者不配合合理的诊疗措施v 患方故意隐瞒病情v 较难以发现的组织器官异位2、受害人的故意v 第27条规定：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。（1）受害人故意造成损害v 明知自己行为会发生损害自己的后果，而希望或放任其发生v 直接故意是受害人主观上追求损害自己的结果发生，如触电、跳楼自杀v 间接故意是受害人已经预见自己行为可能发生损害自己的结果，但却不停止该行为而放任结果发生（2）行为人免责或承担部分责任v 免责：损害完全是因为受害人故意造成的，是唯一原因，行为人无过错v 过错相抵：证据证明损害是受害人故意造成，同时有证据证明行为人对损害发生也有过错3、不可抗力v 第29条规定：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。（1）不可抗力v 不能预见、不能避免并不能克服的客观情况v 不能预见，是指根据现有技术水平，一般对某事件发生没有预知能力v 不能避免并不能克服，是指当事人已经尽到了最大努力和采取一切可采取的措施，仍不能避免事件发生并克服事件造成的损害结果（2）不可抗力的适用v 除法律有特别规定，不可抗力适用于过错责任、过错推定责任和无过错责任v 法律的排除适用，主要针对核事故、航空法及邮政法的规定4、正当防卫v 第30条规定：因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过一定的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。（1）正当防卫v 本人、他人人身权利、财产权利遭受不法损害时，行为人所采取的防卫措施v 不承担或减轻责任的情形，其根据是行为的正当性、合法性，表明行为人主观上没有过错（2）正当防卫必须具备的要件v 是为了避免本人、他人的人身、财产权利受到侵害而实施的v 有法律明文禁止的不法侵害行为发生v 不法行为正在进行，防卫是适时的v 遭受侵害时来不及请求国家机关救助v 针对不法侵害人本人v 不能明显超过必要限度造成损害，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限（3）防卫造成损害的责任v 包括对侵权人造成的人身或财产权利损害v 承担适当责任，即根据防卫过错的程度，由防卫人在损失范围内承当一部分责任5、紧急避险v 第31条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当责任。（1）紧急避险v 为了使本人或他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不承担或者减轻责任v 危险有时来自于人的行为，有时来自于自然原因（2）必须具备的要件v 为了本人或他人人身、财产权利免受危险损害v 是在不得已的情况下，为保全更大的、法律保护的利益，对正在发生的危险采取的避险措施v 如是对危险状况误解、臆想而采取避险措施，造成他人利益损害的，应承担民事责任v 避险行为不能超过必要的限度，即引起的损害应轻于危险所可能带来的损害第二部分 医疗损害责任的规定一、实行过错责任原则，调整了举证责任v 第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。（1）诊疗活动v 包括诊断、治疗、护理等技术环节v 医疗机构管理条例实施细则第88条：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动（2）过错责任归责原则v 取决与诊疗活动的未知性、特异性和专业性v 原则上由原告承担举证责任v 特殊情况下，涉及第58条的三种情形，适用过错推定责任，即发生举证责任倒置v 有过错，还要与损害具有因果关系，才承担赔偿责任，但因果关系要件有可能被淡化 案例：淡化因果关系的过错责任赔偿判决跟腱断裂构成伤残，医方缺陷被判赔偿二、医务人员未尽说明、告知义务造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任第55条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。 需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。（1）说明义务v 诊疗活动中说明病情、措施是一般应尽义务v 手术、特殊检查和治疗说明风险、替代医疗方案需取得患者书面同意v 不宜向患者说明是指可能造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重，应向近亲属说明（2）说明同意后仍有责任v 未尽说明义务，造成损害的应当承担赔偿责任v 尽到了说明义务，患者同意后，如果后续诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务-57，造成患者损害的，仍应承担赔偿责任三、紧急情况下说明、告知义务的例外v 第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 不能取得：v 是指患者不能表达意志，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情形v 不包括患者或近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情形v 不能取得患者或近亲属同意的情形，还涉及法定代理权、监护权等基本民事法律制度四、未尽到当时医疗水平诊疗义务v 第57条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。（1）体现的是重要概念-诊疗注意义务v 注意义务是现代侵权责任的核心要素，是界定过错的基准v 如果医生能够合理地预见到行为可能造成患者损害，则应对可能受到影响的患者负有注意义务v 医务人员注意义务就是应当尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务（2）与当时医疗水平相应的诊疗义务v 符合法律、法规、规章、诊疗护理规范常规的要求v 是一般情况下医务人员可以尽到的，能够通过谨慎作为或不作为避免患者受到损害的义务v 医疗行为具有未知性、特异性和专业性，即使完全遵守规程，仍有可能做出事后证明是错误的判断，实施事后证明是错误的行为v 不能凭此认定过错，关键是看同等情况下，他人是否会发生这种错误（3）协和专家Liuyu谈“当时医疗水平”四分法判断v 最低规范水平：必须的遵守法规的非技术性规范，如遵守查对制度、值班医护的岗位职责v 基本医疗水平：必须遵循的最基本的技术规范，如青霉素必须做皮试，心肺复苏抢救的基本步骤v 通常医疗水平：通常能够达到的非定型化技术水准要求的技术规范，如在合理时间内做出正确诊断，手术中尽量避免可避免的并发症v 高级医疗水平：是医院对社会做出的高于通常医疗水平的承诺，如无痛分娩、某手术100%成功五、三种情形可推定医疗机构有过错v 第58条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造篡改或者销毁病历资料。第一款v 是存在过错的很强的表面证据，因此推定存在过错v 过错与违反法规、规范常规并不等同。急救时行为不太规范，如能证明当时情况下该行为是合理的，则不能推定过错v 医方不能证明自己没有过错，则可推定有过错第二、三款v 反映医疗机构存在恶意v 患者难以取得与纠纷相关资料时，要求患者举证显然不合理，因此推定医方过错六、药品器械缺陷患者可请求医疗机构赔偿v 第59条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。（1）明确了先救济患者诉求的办法v 患者可以请求生产、提供者赔偿，也可以请求医方赔偿，与产品责任法相一致v 医方如是替人受过，医方赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿v 讨论时，医方异议较多，但有权追偿的规定总算让医方有了部分满意（2）产品缺陷和血液不合格的责任者不是医院v 59条规定并非表达医院是产品销售者，也不是要求医院承担销售者责任v 只是考虑部分患者寻找生产者有困难，为方便患者解决问题所做的规定，医院先赔偿，再去追偿v 此类案件中，医院承担的是无过错责任v 参照43条，如是医院过错造成产品缺陷，生产者赔偿后也可以向医院追偿，医院承担的是过错责任（3）药械缺陷造成损害厂家举证v 缺陷是指产品存在危及人身安全的不合理危险；如有国家标准或行业标准是指不符合该标准产品质量法第46条v 不包括使用不当和药物不良反应v 使用不当属于58-1，不良反应是排除过错，正常使用情况下出现的意外v 根据民诉证据若干规定4-6规定“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”七、三种情形医疗机构不承担赔偿责任v 第60条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（1）不配合进行符合诊疗规范的诊疗v 患者医学知识局限，对诊疗措施难以建立正确理解，可能发生不尊医嘱或错误用药行为v 医务人员应履行了说明义务及不存在过错v 患者主观上存在过错，仍不配合（2）紧急情况尽到合理义务v 对患者伤病准确诊断v 治疗措施合理适当v 谨慎履行说明告知义务v 将救治措施对患者造成损害控制在合理限度之内（3）限于当时的医疗水平难以诊疗v 现代医学发展具有局限性v 法律判断医务人员采取的诊疗行为不存在过错v 只能基于当时的医学科学本身的发展，即以当时的制度、观念、规范和技术水准作为评价标准（4）对当时医疗水平的判断v 最低规范水平和基本医疗水平，是各地各级医疗机构都必须达到的水平v 通常医疗水平，没有定型化，应是同等条件下的同行应达到的水平，需要考虑当地通常的医疗水平v 对于低年资医护的判断，应考虑是否及时发现不能解决的问题，是否及时向上级医护请示报告 例如：低年资专科值班医师应能胜任职责v 老年病科低年资值班医师，发现患者突然心梗，给与药物、吸氧，但所用药物剂量过小，达不到治疗目的，也未请示上级医师，治疗失败v 判定是否免责应以能够胜任夜班职责的标准，对不能胜任的情况要看是否及时请示上级医师v 不能以年资低，已履行职责，已采取吸氧、给药措施，而降低判定过失的要求 八、按规范书写病历，患者要求查阅、复制病历资料，应当提供v 第61条规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复印前款规定病历资料的，医疗机构应当提供。 （1）病历资料分为两类v 客观性的，即第一款规定的几项，可对患者公开v 主观性的，是医务人员对病情的观察分析所做的记录，发生医患纠纷时，患者只可要求封存v 第61条未涉及主观病历资料的复制、查阅规定（2）患者复制查阅病历资料v 诊疗活动形成的病历资料，必须在公平、合理的限度内保障患者查阅复制的权利v 患者是行使复制、查阅权的主体v 未经患者授权，近亲属也无此权利v 医方隐匿病历资料或拒绝查阅、复制，推定对患者损害有过错九、患者隐私权v 第62条规定：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。（1）侵害隐私权v 隐私是指自然人不愿向外人披露的私人生活信息；保护是法律赋予其享有私人生活安宁与私人生活信息不受他人侵犯、知悉、使用、披露和公开的权利v 医务人员对患者隐私负有保密义务v 泄露患者隐私，如公布、披露诊疗中掌握的信息，散布患者病情事实，组织学生观摩其身体v 未经患者同意公开病历资料，如医学会诊、教学或管理不善向未取得授权人公开（2）造成损害才承担侵权责任v 有损害事实，如患者承受了巨大精神痛苦v 损害与侵害隐私权存在因果关系v 一般都是精神损害，请求赔偿，应是造成严重的精神损害十、限制过度医疗行为v 第63条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。（1）过度检查的特征v 不必要的检查，一般指提供超出患者个体和社会保健实践需求的检查服务，伦理界称为“过度检查”v 检查手段超出疾病诊断的基本需求，不符合疾病的规律和特点v 采用非“金标准”（临床医学界公认的最可靠方法）的诊疗手段v 费用超出基本诊疗需求的消费，超出当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平（2）违反规定的责任v 医务人员应当根据病情实施合理的诊疗行为v 医疗机构违反规定，应当退回不必要的诊疗费用，造成其他损害的，还应当承担赔偿责任。十一、明确保护医方合法权益v 第64条规定：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、 生活的，应当依法承担法律责任。 这是倡导性规范v 医患不信任导致关系紧张，促使纠纷升级v 法律介入的目的是实现医患权利平衡和利益协调v 既考虑医疗活动中患者作为弱势一方的利益保护，也应当保护医方的合法权益，以利于医疗行业的健康、有序发展v 所指法律责任，包括民事赔偿责任，也涉及行政责任和刑事责任v 医方可请求法院在审理前发布停止侵害令第三部分 需要关注的几个问题一、确定医疗损害责任调和医患权益关系1、医疗损害责任立法是医患权益博弈的结果2、“二元化”催生医疗损害责任立法3、平衡医患权益引起的几种变化（1）医方举证责任明显减轻3、平衡医患权益引起的几种变化（1）医方举证责任明显减轻（2）医疗事故处理条例作用淡化，部分条款失效（3）过度医疗将受到限制1）63条规定不得违反规范实施不必要检查2）过度医疗为何难以界定二、对医方履行说明义务提出新要求1、医生说明的对象是患者本人2、必须说明的内容增加3、需注意履行说明义务的两种形式4、患者书面同意不仅是权利，也是义务5、注意对患者说明的例外情形6、未尽说明义务需要承担责任7、损害患者知情权属于人格权范畴8、需关注法理对告知说明的一些要求8、限定告知说明内容有利有弊9、卫生部推荐北大医院医疗知情同意书汇编10、京协和张恒谈日本医生的说明方式v 在日静冈县立儿童医院进修感受到优质服务细节v 详细说明、文字记录结合绘制示意图的方式v 说明病情时绘制解剖示意图v 术前说明方案及风险时绘制手术示意图v 手术后第一时间以图文并茂向患者近亲属说明手术经过v 手术记录中对关键步骤画出详细直观的插图三、准确把握归责原则1、过错责任原则（1）医疗行为有过错就要承担责任（2）过错责任包括三方面1）医疗行为过错是构成民事赔偿责任要件2）以过错程度确定医方责任3）过错责任原则具有稳定的归责原则地位（3）医疗行为过错的判定1）法学界对过错的客观说2）“注意义务”已引入法律文本3）认定医疗过错的三层含义v 医疗行为人对患者负有注意义务v 行为人违反了应履行的注意义务v 行为人的行为给患者造成了损害4）注意义务是判定过错的客观标准5）具体标准和抽象标准6）注意义务的主要内容v 一般注意义务，也称善意或保护注意义务，是指医疗服务中对患者生命健康的高度责任心，对其人格的尊重，如对工作的敬业、忠诚，技术追求的精益求精，浴室呼叫铃、走廊扶手等v 特殊注意义务，是指医护对医疗服务每一环节所具有的危险性加以注意的具体要求，如执行查对制度，如切口感染的预见和防范（4）过错行为要注意的两个问题1）行为主体包括医疗机构和医务人员2）注意过错中的故意行为2、过错推定（1）是过错责任原则的补充（2）医方承担58条推定过错三种情形的举证责任四、仍需重视今后的举证责任v 020401实行的举证责任倒置不再适用v 100701后对患者指出的过错，医方必须举证辩护v 对三种情形推定过错，医方必须举证否定v 58-1关于法律、法规、规章、规范规定，所指更广泛，司法实践中可能会被频繁适用v 可能会出现医方实际承担举证责任的情形不仅不会减少，反而会扩大的现象1、病历是医疗行为的优势证据（1）优势证据原则（2）注意病历的证据效力（3）病历是打医疗官司需收集的首要证据 案例：病历记录是履行注意义务的证据v 巨大复发性结节性甲状腺肿患者行双侧甲状腺次全切除术，术前告知喉返神经损伤风险v 术后出现发声嘶哑，后在外院接受修复手术v 患者起诉手术医院v 审理认为，是常见并发症，术前也已告知。但缺乏术中足够谨慎以避免喉返神经损伤的证据，存在医疗缺陷，法院依此调解赔偿v 缺陷是：手术过程描写详细，但对喉返神经与甲状腺体和多发性囊性结节的解剖学关系以及如何探查分离没有记录，不能证明术者履行了注意义务2、必须严格遵守病历书写基本规范（1）关注其中40个概念：v 如：抢救记录22-8，是指患者病情危重，采取抢救措施时作的记录。因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明v 如：手术安全核查记录22-16，是指由手术医师、麻醉医师和巡回护士三方，在麻醉实施前、手术开始前和病人离室前，共同对病人身份、手术部位、手术方式、麻醉及手术风险、手术使用物品清点等内容进行核对的记录，输血的病人还应对血型、用血量进行核对。应有手术医师、麻醉医师和巡回护士三方核对、确认并签字（2）关注其中65个“应当（应）” ： （理所当然要做的事情）v 如：3-病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范v 如：6-病历书写应规范使用医学术语，文字工整，字迹清晰，表述准确，语句通顺，标点正确v 如：22-1首次病程记录应当在患者入院8小时内完成（3）关注病历书写46个项目的内容要求：v 如：初诊病历记录书写内容应当包括13- ：就诊时间、科别、主诉、现病史、既往史，阳性体征、必要的阴性体征和辅助检查结果，诊断及治疗意见和医师签名等v 如：首次病程记录的内容包括22-1 ： 1.病例特点：应当在对病史、体格检查和辅助检查进行全面分析、归纳和整理后写出本病例特征,包括阳性发现和具有鉴别诊断意义的阴性症状和体征等 2.拟诊讨论(诊断依据及鉴别诊断):根据病例特点，提出初步诊断和诊断依据；对诊断不明的写出鉴别诊断并进行分析；并对下一步诊治措施进行分析 3.诊疗计划：提出具体的检查及治疗措施安排（4）关注全文规定的4个“不得”：v 7-病历书写出现错字修改时，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹v 28-医嘱不得涂改v 2