论合同的缔约过失责任.doc

合 同 法 专 题 研 究课 程 论 文 论文题目：论合同的缔约过失责任院 系：法学院学 号：200813013姓 名：吴 蝶指导教师：周海岭论合同的缔约过失责任摘要：缔约过失责任理论是由德国学者耶林提出的。但是关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。本文从合同缔约过失责任的概念着手，对缔约过失责任的构成要件、赔偿范围作一研讨，并和与之相关的法律概念进行比较，最后针对这些方面逐步对完善我国的缔约过失制度提出一些建议。关键词：缔约过失责任、构成要件、赔偿范围、违约责任、侵权责任合同的订立是一个逐步发展的过程；要约人发出要约，承诺人作出承诺。合同在签订前必然要双方当事人进行协商。在协商过程中，随着当事人间关系的增强，先合同义务逐渐产生。如果双方当事人都不重视这种义务，凡事以自己意见为转移，则极有可能违背诚实信用原则，损害对方当事人的利益。这样的情总况下如果运用民法中的侵权行为责任来维护主张自己的权利，则会由于侵权行为的成立条件较为严格而难以达到目的，而此时运用缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。一、缔约过失责任的概念我们所述的缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，根据我国合同法第42条以及有关的民事立法，缔约过失责任可以表述为：缔约人在缔结合同过程中因故意或过失违反先合同义务，导致合同不成立、无效或被撤销，或属合同有效，但缔约人违反缔约产生的附随义务，造成缔约相对人损害，依法应承担的民事责任。缔约人违反先合同义务的行为称为缔约过失行为，主观上的过错称为缔约上的过失，应承担的民事责任称为缔约过失责任。具体来说即是指，在合同订立过程中，合同一方当事人违反依据诚实信用原则产生的先合同义务，导致合同不成立或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，致使另一方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。二、缔约过失责任的构成要件缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，主要表现为以下四点：（一）当事人在订立合同过程中有违反先合同义务的行为在合同尚未成立时，或者合同虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或者被撤销时，才能成立缔约过失责任。而在合同订立过程中，一方当事人故意欺诈，意思表示不真实，损害社会公共利益，或违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效或被撤销，对合同的另一方当事人造成信赖利益的损害。这就是说，在合同缔约过失责任的产生中，必然有一方违反了先合同义务，致使另一方当事人在合同的履行中处于弱势地位，损害另一方的合同利益。（二）违反先合同义务的当事人具有过错这里的过错，既可以是故意，也可以是过失，二者都可以表现为对缔约注意义务的违背。在合同缔结阶段，缔约人完成了从一般人向合同当事人的转化，相应地其注意义务也由一般人的消极义务范畴进入了契约上的积极义务范畴。缔约人应以信赖关系为基础，互相负以必要的注意义务，以保障交易的顺利进行和对方利益不受损害。对上述义务的违反，均可能构成缔约过失责任的主观过错。（三）造成他人信赖利益的损失缔约过失责任所指的损失的两种情况，一种是信籁利益的损失，那一方当事人在与另一方当事人订立合同过程中，基于信籁关系，相信对方会真诚合作，想念合同会成立并能生效，然而由于对方的过失导致合同不能成立或合同即使成立但不符合法定要件而无效，因而给自己造成了损失；另一种是一方当事人在缔约过程中照顾、保护义务而给另一方当事人造成的损失。缔约的双方当事人有依据诚实信用原则承担告知、协助、保护和保密等义务。这种义务是建立在诚实信用原则基础上的法律义务，是诚实信用原则的具体化。缔约双方当事人为了确保合同能成立并生效必须履行必要的告知、保护、协助、保密义务，从而实现维护另一方当事人对合同成立并生效的信赖利益。（四）违反先合同义务的行为与信赖利益的损失之间存在因果关系违反先合同的前提是责任方和受害方必须存在缔约或订立合同的关系。当事人一方为订立合同已经实施了某些行为，履行了相应的义务，并因这些行为、义务的履行使其可对方产生了合理的、基本的信籁。即缔约当事人中一方因缔约受到的损失是因另一方当事人的缔约过失行为导致的，该损失和对方的过失行为之间存在必然的因果关系。以上四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。三、缔约过失责任的赔偿范围(一)缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必然有损失。通说认为，缔约过失责任赔偿的范围仅限于信赖利益，而非固有利益和履行利益。信赖利益又称为消极利益，是指缔约人合理信赖合同有效成立而支出的财产成本或机会成本，以及该成本因合同有效成立而得以回复的利益。对于固有利益即因违反保护义务，侵害相对人身体健康或财产权利而造成的损失及损害。先合同义务不应当包含保护义务的内容，对于行为人的侵害所造成的损失应以侵权行为法加以解决。而对于履行利益，则应当通过合同责任加以解决，使当事人达到合同完全履行的状态。如果将损害固有利益与履行利益也通过缔约过失责任加以解决，将混淆其与侵权责任和合同责任的界线，不利于建立和谐的责任体系。(二)信赖利益的范围应该包括直接损失和间接损失关于信赖利益范围的界定，各国立法不一，我国合同法也并未明确规定。理论上的看法也颇有不同。有的认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。所谓间接损失，是指如果缔约方能够获得各种机会，而在另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。赔偿间接损失的理由为：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。所谓直接损失，就是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，如订约费用，准备履行费用及支出上述费用所失去的利息等。(三)信赖利益损害不包括非财产损害综观采纳缔约过失责任制度的国家立法，对信赖利益损害是否包括非财产损害均无明确规定。笔者认为，缔约过失中的信赖利益损害不包括非财产损害。主要理由是：首先，法律行为有效与否原本就只关系到当事人财产上的得失，与非财产损害无直接关联；其次，根据合同的内容，合同无效一般不会引起信赖人生命、身体、自由、名誉受损的情形发生；再次，非财产损害作为特别情况在信赖利益赔偿的场合，恐非义务人所能预见；最后，非财产损害尤其是精神损害是无形的、主观的，缺乏客观依据，因此很难精确计算。在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起合同之诉。四、缔约责任和其它几个法律概念的关系 （一）缔约过失责任与违约责任的区别违约责任是指合同生效后，当事人违反合同约定应当承担的责任，即当事人不履行合同或履行合同义务不符合约定应当承担的责任。缔约过失责任与合同有密切的联系，但二者的区别也是十分明显的，主要表现为以下几个方面： 1、产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。 2、当事人约定不同。缔约过失责任是法定的，是基于法律的直接规定，属于法定责任，不是由当事人约定。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定承担责任的方式、范围以及免责条件及免责事由3、责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。 4、赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。（二）缔约过失责任与侵权责任的区别缔约过失责任和侵权责任二者皆以赔偿为内容，且在主观上都要求有过错，但二者的区别也很明显：1、责任前提不同。缔约过失责任发生在当事人为订立合同开始磋商的过程中，当事人之间存在特殊的信赖关系。侵权责任存在于一切社会交往中，它的发生不需要当事人之间存在任何关系。2、违反义务性质不同。缔约过失责任违反的是先契约义务，而侵权行为则是违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务。 3、赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失，通常表现为基于信赖关系而实际支出的费用，并且不产生精神损害赔偿。而侵权行为则是行为人违反了法律规定的物权、人格权等绝对权，赔偿范围不限于信赖利益，且受害人可以请求精神损害赔偿。4、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式为损害赔偿，而侵权责任形式除了损害赔偿外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险等。（三）缔约过失责任与先合同义务联系 缔约责任是违反先合同义务的结果。先合同义务以合同法的强行规范诚实信用原则为基础。先合同义务可以归纳为以下几个方面的义务：其一，保证合同的真实性。保证合同的真实性，是指合同应体现当事人的真实意思，不能采用欺诈、胁迫等手段促成合同的订立。因当事人自己的过失，导致重大误解的，亦为不真实的合同。其二，保证合同的合法性。保证合同的合法性，是指合同在主体、客体、内容诸方面不得违背法律的禁止性规定，不得违背国家利益和社会公共利益。其三，保护相对放的利益。保护相对方的利益，要求当事人遵守要约承诺的规则与尽必要的注意义务，包括保护（如保管）义务、通知义务等。五、完善我国缔约过失责任制度的建议针对我国缔约过失责任制度在现实中的问题，我们应以我国现行法律为基础，依据诚实信用原则及交易惯例，斟酌具体案例类型，逐渐扩大缔约过失责任的适用范围，明确缔约过失、信赖利益等基本法律概念的内涵和外延，建立有关缔约过失的一般法律原则，包括缔约过失责任的构成要件、缔约过失责任的赔偿范围、归责原则等等，以期能够全面、合理地规范当事人之间的缔约行为。具体来说，应当从以下几个方面去完善我国的缔约过失责任法律制度，以保护市场经济的健康有序发展：（一）准确界定缔约过失、缔约过失责任、信赖利益损害等基础法律概念缔约过失责任制度作为一种独立的民事责任制度，不同于传统的侵权责任、违约责任和不当得利，属于较新型的民事责任，为保证司法实践中法律适用的统一，有必将该制度中的一些基本法律概念加以明确。当然，有些概念不好直接下定义的，可以揉合到具体条款中，以概括、列举等各种方式来体现。（二）科学确定缔约过失责任的构成要件缔约过失责任存在于当事人就合同条款进行磋商的缔结阶段，是一种基于过错原则而承担的民事责任。当事人之间的关系虽然不是以合同上的给付义务为内容，但由于特殊的信赖关系的存在，基于诚实信用原则，仍产生了协力、通知、保护、忠实等附随义务。当事人一旦违反了这些附随义务，就应该向由此造成损害的相对方承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。因此缔约过失责任的基础并非建立在真实存在的合同之上，而是对先契约义务的违反的基础上，属于一种法定责任，从法律逻辑的角度而言，使得该责任成立的构成要件隶属为法律规定的事项，包括先契约义务的违反、损害的存在、缔约上过失的存在，以及损害与过失之间的因果关系等四个要件，前文已有详细论述，兹不赘述。应注意的是：合同无效或撤销的原因若属于缔约双方的故意时，法律无保护恶意人之必要。在双方串通并损害社会公共利益、国家利益、集体利益或第三人合法权益时，即于此场合不产生缔约上过失责任。缔约过失责任不同于传统的侵权责任、违约责任、不当得利，而是一种独立的新型民事责任，只有对其进行法律上的科学界定，才有利于司法实践的正确适用。（三）合理界定缔约过失责任的赔偿范围缔约过失责任的赔偿范围，应当以信赖利益为基础和一般原则，但同时也应包括固有利益。对信赖利益予以损害赔偿，使受害一方当事人在经济上得到补偿，以回复到信赖缔约行为成立之前的良好状态。信赖利益的损失应当既包括直接损失，也包括间接损失，具体而言应包括受损方缔约的费用、为履行进行准备而支付的费用以及其他机会丧失而受到的损失。赔偿的基本原则是，对信赖利益赔偿的总额，一般不应超过有过错的一方在签订合同时可预见的范围；赔偿的特别原则是，对固有利益的损害赔偿，则相对独立于其所欲缔结的合同，其赔偿范围不应以履行利益为限，而应包括赔偿缔约受害人因此而遭受的一切实际损失。我国