冲突规范小论.doc

冲突规范小论 摘 要：冲突规范是指在处理涉外民商事法律关系时，用来指引应当适用何国法律作为准据法的规范。冲突规范是国际私法所特有的规范，不同于实体性规范或程序性规范。冲突规范又称为法律选择规范或法律适用规范，而有的国际条约中则将其称为国际私法规范。关键词：国际私法；冲突规范冲突规范是指在处理涉外民商事法律关系时，用来指引应当适用何国法律作为准据法的规范。在处理涉外民商事法律关系时，需要在与涉外民商事法律关系有关联的若干个国家的法律中选择法律的规则体系称为冲突法。而冲突规范正是构成冲突法的基本元素，而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为准据法。在国际私法中，冲突规范是其特有的规范，与实体性规范或程序性规范有着不同的特点与思维方式。冲突规范之所以又被称为法律选择规范，是因为当涉外民商事法律关系与两个或两个以上国家有联系时，冲突规范的功能是从中选择一个国家的法律来适用。而冲突规范之所以又被称为法律适用规范，则是因为当涉外民商事法律关系与两个或两个以上国家有联系时，选择的目的是为了确定该涉外民商事法律关系应当适用哪一国法律。冲突规范在有的国际条约中又被称为国际私法规范，可见冲突规范在国际私法中的重要地位。下面将对冲突规范的特征、冲突规范的类型以及冲突规范的要素进行简要的梳理。1、 冲突规范的特征冲突规范是国际私法所特有的规范，是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范，不同于实体性规范或程序性规范。冲突规范既不是实体性规范，即冲突规范不直接确定当事人的权利义务，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系；也不是程序性规范，即冲突规范在本质上不同于以诉讼关系为调整对象的程序性规范。冲突规范的特征表现为以下几个方面： （一）冲突规范是一种间接规范，不同于实体规范冲突规范是一种间接规范，不同于实体规范。冲突规范不直接确定当事人的权利义务，而是通过指定适用何种法律调整涉外民商事法律关系。即冲突规范是从若干个国家的实体法中选择一个国家的实体法用来解决涉外民商事法律关系。由此可见，冲突规范并不能调整涉外民商事法律关系，而是由冲突规范所选择的一国的实体法来调整涉外民商事法律关系。冲突规范不规定权利和义务，在解决涉外民商事法律关系时，需要与其所指引的实体法一道发挥作用，使涉外民商事法律关系得到解决。由于冲突规范在解决涉外民商事法律关系时，并不是直接解决涉外民商事法律关系，而是通过其所指引的实体法作用于涉外民商事法律关系。由于其作用方式与其所指引的实体法相比具有间接性，因此冲突规范是间接规范。但这并不意味着冲突规范在解决涉外民商事法律关系时的地位低于其所指引的实体法，相反，如果没有冲突规范，就无法确定适用何国的实体法，进而涉外民商事法律关系无从解决。所以说，冲突规范是一种间接规范，不同于实体规范。 （二）冲突规范用于选择法律，不同于一般程序法律规范冲突规范用于选择法律，不同于一般程序法律规范。冲突规范是通过指定适用何种法律调整涉外民商事法律关系，但其终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。这是因为，在调整涉外民商事法律关系时，冲突规范是确定应当适用哪一国实体法来解决涉外民商事法律关系。这使得冲突规范看上去具有某种诉讼程序的性质，然而冲突规范不涉及其他诉讼程序，而其他诉讼程序也不涉及其相关问题。由于冲突规范在解决涉外民商事法律关系时，并不仅限于在诉讼中起作用，对于当事人在成立、解释法律关系时同样起作用。冲突规范作为间接规范，在解决涉外民商事法律关系时，也参与决定涉外民商事案件的结果。这就使得冲突规范不被视为程序法，而是作为另外一种不同于诉讼法与实体法的规范类型。所以说，冲突规范用于选择法律，不同于一般程序法律规范。 （三）冲突规范的明确性与可预见性弱于实体规范冲突规范的明确性与可预见性弱于实体规范。当前各国实体法规定不尽相同，并不存在各国对同类法律关系均适用相同的冲突规范，进而指引相同的实体法，最终实现涉外民商事法律关系的解决相同。因此使得，涉外民商事法律关系当事人对所提供的判决预期的可靠性无法做出更为明确性与可预见性的判断。国际私法产生的基本原因，就是要为国际民商事交往提供一套明确的法律秩序，需要判决的一致性。然而这种判决的一致性并不总是能够得到保证，由于各国出于法律观念的差异，对同类法律关系常常并不采用同样的冲突规则；由于冲突规则所指引的法律并不适合于个案，从而导致严重不合理的结果。随着时代的发展，由于人们越来越强调个案结果的公正性，因而人们逐步创设了反致、法律规避、公共秩序保留、外国法的查明等制度。这使得冲突规范在适用过程中出现了许多不确定的因素，其确性与可预见性被逐渐削弱。由于实体法上规定的权利和义务是明确的，是可预见的。所以说，冲突规范的明确性与可预见性弱于实体规范。 （四）冲突法主体属于国内法冲突法总体而言属于国内法，它只能指引内国法院选择法律，对外国法院没有约束力；它只能要求内国法院使用外国法，而不能要求外国法院适用内国法。由于当今各国对同类法律关系采用的冲突规范不尽相同，有时还会产生冲突规范的冲突，这就使得一些对冲突规范进行统一的国际条约应运而生。然而，当今具有国际法上约束力的对冲突规范进行统一的国际条约的数量与涉及范围都还比较有限，在冲突规范中并不占主导地位。所以说，冲突法总体而言属于国内法。 （五）冲突规范的结构不同于其他法律规范冲突规范的结构不同于其他法律规范。一般法律规范的结构主要有两个组成部分，一是应当如何行为，即行为模式；二是会有何种后果，即法律后果。然而冲突规范既不说明应当如何行为，也不告知违反会导致何种后果。也就是说，冲突规范没有供行为模式和法律后果。冲突规范的任务是选择法律，然后由其所选择的法律来提供行为模式和法律后果。冲突规范这种不同于一般法律规范的功能，使得它在结构上分为范围和系属两个部分。范围实质上是指民商法上的各类法律关系或法律问题。系属实质上是指连接点与法律，连结点体现着争议问题与法律之间的联系。所以说，冲突规范的结构不同于其他法律规范。2、 冲突规范的类型冲突规范根据其系属不同，可分为四种基本类型，即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范以及选择性冲突规范。冲突规范的各类型具体分别为： （一）单边冲突规范单边冲突规范是规定某种涉外民商事法律关系只适用内国法或外国法的冲突规范。一般来说，单边冲突规范是指向适用内国法的。由于指向本国法律作为准据法，所以说单边冲突规范有利于保障可预见性。由于单边冲突规范的效果如同是拒绝外国法只适用内国法，因此本人建议单边冲突规范的数量应控制在合理的范围内，否则会造成严重的不利于本国的影响。 （二）双边冲突规范双边冲突规范并不直接规定某涉外民商事法律关系适用内国法或外国法。双边冲突规范只规定一个系属，在个案中具体适用哪一国法律则取决于该系属中连接点位于哪一国。双边冲突规范是对内外国法律平等看待的体现，促进了判决结果的一致性，有利于国际私法的发展。双边冲突规范是现代国际私法中最为常见与使用的冲突规范形式。 （三）重叠性冲突规范重叠性冲突规范，又被称为重叠适用的冲突规范，是指在系属中规定两个或两个以上的连结点，因而指向两个或两个以上的法律，法律关系必须同时满足所有这些法律的要求。重叠性冲突规范增加了法律关系成立、变更或解除的难度，体现着加强控制的意图。重叠性冲突规范与单边冲突规范同样侧重于公共利益的维护，但二者也略有不同。单边冲突规范主要强调法院地的内国利益；重叠性冲突规范主要强调法律关系的稳定性，即在维护国内利益时兼顾相关外国的利益。 （四）选择性冲突规范选择性冲突规范，又被称为选择适用的冲突规范，是指在系属中规定两个或两个以上的连结点，因而指向两个或两个以上的法律，但只需选择其中一个来适用。选择性冲突规范根据选择的方式可分为两类，其具体分别为： 1.无条件的选择性冲突规范无条件的选择性冲突规范是指同时规定若干个连接点，其采用上无先后之分。 2.有条件的选择性冲突规范 有条件的选择性冲突规范是指同样规定若干个连结点，但其适用上有先后之分。3、 冲突规范的要素 冲突规范的要素包括连结点、准据法和系属公式。 （一）连结点连结点是体现着选择准据法的根据的将范围与准据法联系起来的事实因素。在冲突规范中，连结点是体现涉外民商事法律关系与两个或两个以上的国家发生不同联系的。连结点包括不动产所在地、国籍国、住所地、合同缔结地、侵权行为地、惯常居所地、婚姻举行地、合同履行地、物之所在地、最密切联系等。正是上述这些连结点构筑了冲突规范，冲突规范通过连接点指引适用法律，从而达到解决涉外民商事法律关系的目的。冲突规范是用于解决法律冲突的，但冲突规范本身也会出现法律冲突，这主要体现为连接点的冲突。当代社会，人们越来越强调个案的公正性，以及内国法律政策的维护，判决结果一致性目标的重要性相对下降，因而冲突规范也有了一些弹性，这使冲突规范之间的冲突所造成的负面效果也有所减弱，同时也有了新的引导方法。连结点根据不同的标准可作不同的分类，其分类可如下： 1.主观连结点与客观连结点 合同等领域允许当事人选择法律，而这种选择取决于当事人合意，因而是主观连结点；其他各种连连结点均属客观连结点，比如住所地、经常居所地、国籍国、营业地等。 2.静态连结点与动态连结点 静态连结点指固定不变的连结点，不动产所在地以及过去的行为或事件的发生地。动态连结点则可以是发生变更的。动态连结点在某个具体时间也是确定的，因而也属于客观连结点，但由于当事人可以事后予以变更，为法律规避提供了可能性。另一方面，由于动态连结点是可变更的，因而当事人可能在不同时间具有不同的国籍、住所、管理中心等，动产在不同的时间可能有不同的住所地，因而在进行法律选择时，必须加以时间限制。 3.单纯事实与法律概念 单纯事实主要包括物之所在地和法院地。法律概念包括国籍、住所等，是指法律所设定的概念，并对其取得、变更、消灭的条件、程序有严格的规定，而不像物位于什么地方、原告在哪里起诉那样纯粹取决于事实。 4.开放性连结点与硬性连结点 开放性连结点主要指最密切联系。其实所有的连结点都企图体现最密切联系，但传统的做法都是将其固化为某一个地点，不因案件的具体情况而变化，因而成为硬性连结点。 （二）准据法准据法是指经冲突规范指引，用来具体确定国际民商事法律关系当事人权力与义务的实体法。冲突规范的作用就是选择准据法，准据法的作用是直接调整对涉外民商事关系。准据法是国际私法上的一个特殊范畴，因而具有如下几个特征： 1.准据法是法律选择的结果，是冲突规范所指引的法律，而不是直接适用的强行性规范。每个国家从维护公共利益出发，都会规定一些强行法，在涉外民商事案件中必须适用，而不允许适用外国法，也就是说，排斥法律选择。但并非所有的强行性规范均可构成直接适用的法。 2.准据法是实体法，能具体确定当事人的权利与义务。 3.准据法是经由连接点确定的，即准据法是连接点所在国的法律。 （三）系属公式系属公式是系属的形式表达。国际私法上的系属公式的类型主要包括，属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、船旗国法、当事人自主选择的法律、最密切联系的法律。下面便对以上系属公式的几种类型进行简要的概述： 1.属人法属人法一般用来确定当事人的能力，即权利能力、行为能力；身份，例如婚姻、亲属、继承等方面的问题。 2.物之所在地法 物之所在地法是指民商事法律关系的标的物所在国的法律，这是解决物权关系，特别是不动产物权关系的系属公式。 3.行为地法 行为地法是指当事人的法律行为发生地所在国的法律，它起源于罗马法上场