17第十七章 建设工程合同精.doc

17第十七章 建设工程合同精 第十七章第十七章建设工程合同建设工程合同?教学目的教学目的了解建筑工程合同的概念、性质和种类；理解建设工程合同的效力；掌握建设工程的分包与转包等规则掌握建设工程的分包与转包等规则掌握建设工程的分包与转包等规则；明确建筑工程合同当事人的法律责任；领会承包人优先权。 ?了解建筑工程合同的概念、性质和种类；?理解建设工程合同的效力；合合同同法法学学11?掌握建设工程的分包与转包等规则；?明确建筑工程合同当事人的法律责任；?领会承包人优先权。 ?重要司法解释重要司法解释、法释【最高人民法院问题的批复问题的批复、法释【最高人民法院纷案件适用法律问题的解释纷案件适用法律问题的解释、法释【xxxx】77号最高人民法院纷案件具体应用法律若干问题的解释纷案件具体应用法律若干问题的解释? 11、法释【xxxx】16关于建设工程价款优先受偿权关于建设工程价款优先受偿权16号号?最高人民法院? 22、法释【xxxx】14关于审理建设工程施工合同纠关于审理建设工程施工合同纠14号号?最高人民法院合合同同法法学学22? 33、法释号?最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠关于审理建筑物区分所有权纠?本章要点本章要点 11、建筑工程合同的特征。 、建筑工程合同的特征。 22、建筑工程合同的订立规则及种类。 、建筑工程合同的订立规则及种类。 33建筑物归属及法定优先权建筑物归属及法定优先权? 33、建筑物归属及法定优先权。 、建筑物归属及法定优先权。 44、总包合同、分包合同、转包合同的关系。 、总包合同、分包合同、转包合同的关系。 55、建筑工程合同的风险责任及工程保修制、建筑工程合同的风险责任及工程保修制度。 度。 ?合合同同法法学学33?第一节第一节第二节第三节第四节第四节第四节建设工程合同概述建设工程合同概述建设工程合同的一般效力建设工程合同的一般效力建设勘察设计合同建设勘察设计合同建设施工合同建设施工合同建设施工合同建设施工合同?第二节?第三节合合同同法法学学44?第四节建设工程合同特征分类订立建设工程合同一般效力建设勘察、设计合同建设施工合同合合同同法法学学55承包人义务2发包人义务3承包人优先权5承包人在合理期限内损害赔偿责任内容责任第一节第一节建设工程合同概述建设工程合同概述 一、 一、 二、建设工程合同的分类 二、建设工程合同的分类 三、 三、建设工程合同的订立建设工程合同的订立 四、 四、建设工程分包合同的订立建设工程分包合同的订立建设工程合同的概念和特点建设工程合同的概念和特点合合同同法法学学66 一、建设工程合同的概念和特点 一、建设工程合同的概念和特点?根据根据同同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 施工合同。 建设工程合同实际上是承揽合同的一种，因此合同法合同法第第287287条条规定规定:的，适用承揽合同的有关规定。 的，适用承揽合同的有关规定。 ”合同法合同法第第269269条条的规定，的规定，建设工程合建设工程合合合同同法法学学77?建设工程合同实际上是承揽合同的一种，因此:“本章没有规定本章没有规定?建设工程合同是建设工程合同是承包人支付价款的合同。 支付价款的合同。 由于工程建设一般要经过勘察、设计、施工等过程，因此，过程，因此，建设工程合同的发包人是业主或业主委托的管建设工程合同的发包人是业主或业主委托的管建设工程合同的发包人是业主或业主委托的管理机构，理机构，而承包人是指对工程进行勘察、设计、建设、安装的是勘察人、设计人、施工人。 安装的是勘察人、设计人、施工人。 资质等级承包人进行工程建设，进行工程建设，发包人发包人?由于工程建设一般要经过勘察、设计、施工等?建设工程合同的发包人是业主或业主委托的管合合同同法法学学88?而承包人是指对工程进行勘察、设计、建设、?资质等级?建设工程合同与一般承揽合同的区别建设工程合同与一般承揽合同的区别:第一，合同的标的物一般仅限于基本建设工程。 第一，合同的标的物一般仅限于基本建设工程。 第二合同的主体应具备相应的条件第二合同的主体应具备相应的条件第二，合同的主体应具备相应的条件。 第二，合同的主体应具备相应的条件。 第三，建设工程合同具有较强的第三，建设工程合同具有较强的国家管理性第四，建设工程合同的要式性。 第四，建设工程合同的要式性。 :合合同同法法学学99国家管理性。 ?甲公司与乙公司口头订立了建设工程施工合同。 之后，甲公司与乙公司口头订立了建设工程施工合同。 之后，甲公司向乙公司支付了首期款，乙公司开始施工。 下列甲公司向乙公司支付了首期款，乙公司开始施工。 下列选项中正确的有（）。 选项中正确的有（）。 、甲公司与乙公司间的合同不成立，因为未采取书面形式式、甲公司与乙公司间的合同成立、甲公司与乙公司间的合同已经生效、甲公司与乙公司间的合同无效，因为未采取书面形式?、甲公司与乙公司间的合同不成立，因为未采取书面形?、甲公司与乙公司间的合同成立?、甲公司与乙公司间的合同已经生效合合同同法法学学1010?、甲公司与乙公司间的合同无效，因为未采取书面形式? 二、建设工程合同的种类 二、建设工程合同的种类1.建设勘察、设计合同；建设勘察、设计合同；2.建设工程施工合同；建设工程施工合同；3.建设监理合同。 建设监理合同。 ?1.?2.合合同同法法学学1111?3.?1.1.建设勘察、设计合同建设勘察、设计合同-是勘察合同和设计合同的统称，指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察、间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察、设计工作发包人或承包人支付相应价款的合设计工作发包人或承包人支付相应价款的合设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。 同。 ?是勘察合同和设计合同的统称，?指工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之合合同同法法学学1212?2.2.建设工程施工合同建设工程施工合同指发包人（建设单位）与承包人（施工单位）约定的，由施工单位完成建设单位交给的建设约定的，由施工单位完成建设单位交给的建设工程施工任务，建设单位按照约定提供必要条工程施工任务，建设单位按照约定提供必要条件并支付工程价款的合同件并支付工程价款的合同件并支付工程价款的合同。 件并支付工程价款的合同。 ?指发包人（建设单位）与承包人（施工单位）合合同同法法学学1313?3.3.建设监理合同建设监理合同指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司、监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利、义务关系的位承担监理业务而明确双方权利、义务关系的位承担监理业务而明确双方权利、义务关系的位承担监理业务而明确双方权利、义务关系的合同。 合同。 ?指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司、合合同同法法学学1414 三、 三、建设工程合同的订立建设工程合同的订立?建设工程合同的订立，与普通合同的订立一建设工程合同的订立，与普通合同的订立一样，需要经过要约和承诺两个阶段。 对于勘察样，需要经过要约和承诺两个阶段。 对于勘察合同和设计合同，一般情况下，由发包人与勘合同和设计合同，一般情况下，由发包人与勘察人或设计人签订协议即可。 但是察人或设计人签订协议即可。 但是对建设工察人或设计人签订协议即可。 但是察人或设计人签订协议即可。 但是对建设工程合同的施工合同，程合同的施工合同，除了特殊的工程以外均应当通过招标投标的形式确定承包人均应当通过招标投标的形式确定承包人和签订合同。 和签订合同。 对建设工对建设工合合同同法法学学1515除了特殊的工程以外，? 11、建设工程施工的招标、建设工程施工的招标所谓建设工程施工招标是指建设单位提出工程施工招标方案，施工单位作为投标人参加投标施工招标方案，施工单位作为投标人参加投标的行为。 的行为。 的行为。 的行为。 在招投标的过程中，建设单位是招标人，参加投标的施工单位是投标人。 投标的施工单位是投标人。 ?所谓建设工程施工招标是指建设单位提出工程合合同同法法学学1616?在招投标的过程中，建设单位是招标人，参加?必须进行招标必须进行招标:根据我国法律的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目其勘察助资金的项目其勘察助资金的项目，其勘察、设计、施工、监理以助资金的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与建设工程有关的重要设备、材料等的采购，及与建设工程有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。 必须进行招标。 ?根据我国法律的规定，大型基础设施、公用事设计设计施工施工监理以监理以合合同同法法学学1717?建设工程施工招标方式。 招标有公开招标和邀建设工程施工招标方式。 招标有公开招标和邀请招标两种。 请招标两种。 所谓公开招标，是指招标人以投标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织投标。 一般情况邀请不特定的法人或其他组织投标。 一般情况下，建设单位可以通过广播、电视、报纸等新下，建设单位可以通过广播、电视、报纸等新闻媒体发布招标广告，有意参加投标的施工单闻媒体发布招标广告，有意参加投标的施工单位可以按照通知索取有关资格预审文件，通过位可以按照通知索取有关资格预审文件，通过资格审查后，可以购买招标文件参加投标。 资格审查后，可以购买招标文件参加投标。 ?所谓公开招标，是指招标人以投标公告的方式合合同同法法学学1818?所谓邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方所谓邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请具备承担招标项目能力、资信良好的特式邀请具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人或其他组织投标。 这种方式通常不发布定法人或其他组织投标。 这种方式通常不发布广告，而是直接邀请有关企业参加，被邀请的广告，而是直接邀请有关企业参加，被邀请的企业应当不少于三家。 企业应当不少于三家。 合合同同法法学学1919? 22、建设工程投标、建设工程投标所谓建设工程投标，是指施工单位以承包所谓建设工程投标，是指施工单位以承包施工任务为目的，响应招标、参加投标竞争的施工任务为目的，响应招标、参加投标竞争的行为。 投标由投标人进行，而投标人是指响应行为。 投标由投标人进行，而投标人是指响应招标、参加投标竞争行为的法人或其他社会组招标、参加投标竞争行为的法人或其他社会组织投标人应当具备承担招标项目的能力织投标人应当具备承担招标项目的能力织。 投标人应当具备承担招标项目的能力，国织。 投标人应当具备承担招标项目的能力，国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。 定的资格条件。 ?国国合合同同法法学学2020?投标人应当按照招标文件的要求编写投标文件。 投标人应当按照招标文件的要求编写投标文件。 、开标、评标和中标? 33、开标、评标和中标合合同同法法学学2121 四、建设工程分包合同的订立 四、建设工程分包合同的订立?（一）建设工程的分包与转包（一）建设工程的分包与转包建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，又有明显区别的概念。 又有明显区别的概念。 是指工程的承包方（含勘查人建设工程分包是指工程的承包方（含勘查人建设工程分包，是指工程的承包方（含勘查人、设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其设计人、施工人）经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。 承包的部分工程交给第三人完成的行为。 ?建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，?建设工程分包合合同同法法学学2222?建设工程分包，是指工程的承包方（含勘查人、?转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工转包是指施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何法律责任的行为。 法律责任的行为。 合同法合同法禁止转包。 禁止转包。 合同法合同法禁止转包。 禁止转包。 肢解分包-禁止承包单位将其承包的全部工程禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 ?合合同同法法学学2323?肢解分包（二）（二）分包的条件和责任分包的条件和责任按照合同法合同法和程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与第三人签订分包合同，必须具备以下条件第三人签订分包合同，必须具备以下条件（ （11）工程分包须经过发包人的同意，承包）工程分包须经过发包人的同意，承包人将自己承包的部分工作交由第三人完成人将自己承包的部分工作交由第三人完成人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第人将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 ?按照和建筑法建筑法的规定，建设工的规定，建设工?第第合合同同法法学学2424?（ （22）建设工程主体结构的施工必须由承包人）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 禁止承包单位将其承包的全部建筑自行完成。 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 ）分包人须具备相应的建设资质条件，且只能分包一次。 只能分包一次。 合合同同法法学学2525?（ （33）分包人须具备相应的建设资质条件，且?发包人甲公司将工程发包给乙公司。 随后，乙公司在未发包人甲公司将工程发包给乙公司。 随后，乙公司在未告知甲公司的情况下，与丙公司签订合同，将其中一部告知甲公司的情况下，与丙公司签订合同，将其中一部分工程交给丙公司完成。 下列选项中正确的有（）。 分工程交给丙公司完成。 下列选项中正确的有（）。 、乙公司与丙公司间的合同无效、甲公司可以解除与乙公司的合同、如果丙公司具有相应的建设施工资质，则乙公司与丙公司间的合同有效丙公司间的合同有效丙公司间的合同有效丙公司间的合同有效、在未经甲公司许可的情况下，乙公司不得将承包的工程分包给丙公司工程分包给丙公司?、乙公司与丙公司间的合同无效?、甲公司可以解除与乙公司的合同?、如果丙公司具有相应的建设施工资质，则乙公司与合合同同法法学学2626?、在未经甲公司许可的情况下，乙公司不得将承包的?下列关于建设工程的转包与分包的说法中错误的是（）。 下列关于建设工程的转包与分包的说法中错误的是（）。 、分包应当经过发包人的同意、建设工程主体结构的施工应由承包人自行完成，不得交给其他人完成交给其他人完成、承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人、在取得许可的情况下，分包人可以将承包的工程再分包包包包?、分包应当经过发包人的同意?、建设工程主体结构的施工应由承包人自行完成，不得?、承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人?、在取得许可的情况下，分包人可以将承包的工程再分合合同同法法学学2727?甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。 后丁公司因工作失误致其中一部分分包给丁建筑公司。 后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。 对此，下列哪些说法是使工程不合格，甲公司欲索赔。 对此，下列哪些说法是正确的？（正确的？（真题）真题）上述工程承包合同均无效上述工程承包合同均无效丙公司在向乙公司赔偿损失后丙公司在向乙公司赔偿损失后?丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿偿甲公司有权要求丁公司承担民事责任甲公司有权要求丁公司承担民事责任法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得?有权向丁公司追有权向丁公司追合合同同法法学学2828?第二节第二节建设工程合同的一般效力建设工程合同的一般效力 一、 一、 二、 二、 三、承包人的优先权 三、承包人的优先权 四、 四、承包人在建设工程合理使用期限内的损害承包人在建设工程合理使用期限内的损害赔偿责任赔偿责任承包人的义务承包人的义务发包人的义务发包人的义务合合同同法法学学2929 一、 一、承包人的主要义务承包人的主要义务?根据根据需要注意需要注意:（一）承包人的容忍义务（一）承包人的容忍义务277（二）承包人的通知义务（二）承包人的通知义务（二）承包人的通知义务（二）承包人的通知义务合同法合同法的规定，承包人尚有以下义务的规定，承包人尚有以下义务:277条隐蔽工程隐蔽工程278隐蔽工程隐蔽工程278条278条278条条条合合同同法法学学3030 二、 二、发包人的义务发包人的义务?根据根据义务义务:（一）发包人的协助义务（一）发包人的协助义务（二）对工程的验收义务（二）对工程的验收义务（二）对工程的验收义务（二）对工程的验收义务（三）支付价款并接收建设工程的义务（三）支付价款并接收建设工程的义务最高人民法院于xxxx年颁布的程价款优先受偿权问题的批复程价款优先受偿权问题的批复合同法合同法的规定，发包人负有如下主要的规定，发包人负有如下主要:合合同同法法学学3131?最高人民法院于年颁布的关于建设工关于建设工? 三、承包人优先权 三、承包人优先权第286286条赋予了承包人优先权，并对优先权的条赋予了承包人优先权，并对优先权的实现作了具体规定实现作了具体规定）时间自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算竣工之日起计算66个月内个月内催告-合理期限合理期限-期限届满后发包人仍不支付的，期限届满后发包人仍不支付的，承包人方可行使优先权承包人方可行使优先权.?第?（ （11）时间?自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的合合同同法法学学3232?自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的?催告?（ （22）方式。 两种方式）方式。 两种方式一是通过发包人与承包人之间的协议，对建设工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价款的差额后，取得该项建设工程的所有权，使款的差额后，取得该项建设工程的所有权，使其工程价款债权得以实现。 二是对建设工程进其工程价款债权得以实现。 二是对建设工程进行拍卖。 拍卖需在人民法院的主持下进行，由行拍卖。 拍卖需在人民法院的主持下进行，由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。 承包人在拍卖所得价款中优先受偿。 ?一是通过发包人与承包人之间的协议，对建设合合同同法法学学3333?（ （33）效力）效力建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 其他债权。 ）特殊保护消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 偿权不得对抗买受人。 ?建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和?（ （44）特殊保护合合同同法法学学3434?消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项?（ （55）价款）价款建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 ?建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付合合同同法法学学3535? 四、承包人在建设工程合理使用期限内的损害 四、承包人在建设工程合理使用期限内的损害赔偿责任赔偿责任因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。 害赔偿责任。 ?因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限合合同同法法学学3636第三节第三节建设勘察设计合同建设勘察设计合同 一、 一、 二、 二、勘察设计合同的概念和内容勘察设计合同的概念和内容勘察设计合同双方当事人责任的承担勘察设计合同双方当事人责任的承担合合同同法法学学3737 一、勘察设计合同的概念和内容 一、勘察设计合同的概念和内容?勘察设计合同勘察设计合同是勘察合同和设计合同的统称，是勘察合同和设计合同的统称，是指建设工程的发包人或承包人与勘察人、设是指建设工程的发包人或承包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘察、设计工作，发包人或承包人支付相应的勘察、设计工作，发包人或承包人支付相应价款的合同。 价款的合同。 合合同同法法学学3838?勘察设计合同的主要内容为如下几项勘察设计合同的主要内容为如下几项:1.1.提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括提交勘察或者设计基础资料、设计文件（包括概预算）的期限概预算）的期限;22勘察设计的质量要求勘察设计的质量要求;2.2.勘察、设计的质量要求勘察、设计的质量要求;3.3.勘察、设计费用勘察、设计费用;4.4.其他协作条件。 其他协作条件。 合合同同法法学学3939 二、勘察设计合同双方当事人责任的承担 二、勘察设计合同双方当事人责任的承担?（一）发包人的责任（一）发包人的责任）向承包人提供有关资料，并对资料的可靠性、提供的时间、进度负责。 性、提供的时间、进度负责。 ）为承包人提供必要的工作和生活条件）为承包人提供必要的工作和生活条件。 ）按照规定支付勘察设计费用，逾期支付的，约定有违约金的，按照约定；没有约定的，赔约定有违约金的，按照约定；没有约定的，赔偿损失。 偿损失。 ?11）向承包人提供有关资料，并对资料的可靠?22）为承包人提供必要的工作和生活条件合合同同法法学学4040?22）为承包人提供必要的工作和生活条件。 ?33）按照规定支付勘察设计费用，逾期支付的，?（二）勘察人、设计人的责任（二）勘察人、设计人的责任承包人的主要义务和责任）按照勘察设计的进度和质量要求，向发包人提供勘察设计成果。 人提供勘察设计成果。 ）配合施工单位施工，及时解决施工中的勘察设计问题。 察设计问题。 察设计问题。 察设计问题。 ）勘察、设计的质量不符合要求或者未按期提交勘察设计文件拖延工期，造成发包人损失提交勘察设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。 减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。 ?承包人的主要义务和责任?11）按照勘察设计的进度和质量要求，向发包?22）配合施工单位施工，及时解决施工中的勘合合同同法法学学4141?33）勘察、设计的质量不符合要求或者未按期第四节第四节建设施工合同建设施工合同 一、 一、 二、 二、建设施工合同的概念和内容建设施工合同的概念和内容施工人的责任施工人的责任合合同同法法学学4242 一、建设施工合同的概念和内容 一、建设施工合同的概念和内容?建设施工合同建设施工合同是指发包方（建设单位）和承包是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相方（施工人）为完