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法学专业本科主干课程 民法总论51课时 主讲 陈志强 前言 1 民法 课程的性质和在法学专业本科课程体系中的地位2 总学时本学期51课时 3 学习方法自学与听课相结合 教材 听课与法条相结合 理论与实践 立法 司法 守法实践 相结合 教学要求 1 总结 每一章节的 名词解释 并整理民法专题2 提问 尝试自己查找资料解答 或 书面方式提问chenzq8193 3 辩论 几乎任何的民法判断都是有条件和有争论的4 实践 媒体说法 法院旁听 义务咨询与民事诉讼 民法总论 相关法律条文 1 民法通则 及其司法解释2 物权法 3 合同法 及其司法解释4 中国民法草案建议稿 第一编 总则 法律出版社 2003年5月版 5 参考 台湾地区 或德国 法国或日本国 民法典 6 中华人民共和国侵权责任法 课外参考书目 资料 1 辅助教材 徐国栋 民法总论 高等教育出版社郑玉波 民法总则 中国政法大学出版社王泽鉴 民法总则 中国政法大学出版社 德 迪特尔 梅迪库斯 德国民法总论 法律出版社 2 国内报刊 民商法论丛 民商法学 人民大学复印资料 法学研究 中国法学 3 网站 http http 第一章民法概述 第一节民法的来源和调整对象一 民法 一词的来源二 民法的调整对象第二节民法的特点一 民法是私法二 民法是权利法三 民法是实体法四 民法具有一定程度的任意性第三节民法的历史 第三节民法的体系一 外国民法典的编纂体系二 我国民法草案的体系三 我国理论界的建议第四节民法的渊源和适用范围一 民法的渊源二 民法的适用范围 民法学者面临的3大问题 一 为何民法的命名方式不同于其他部门法 二 为何民法的包容量远远超过其他部门法 三 为何在许多民法理论著作中 都规定和讨论法的一般问题 民法词源考 一 民法的词源及其同源词古罗马的Iuscivile是现代民法的词源Civis军人引申为市民Civitas 许多战士集合起来所组成的军队或战斗团体 引申为市民社会Iuscivile市民法不同于 圣法 万民法 市民法的产生 查士丁尼 法学阶梯 很显然 自然法更为古老 它是与人类本身同时 自然传授的事务 事实上 市民法则在城邦开始被建立 长官开始被创立 法律开始被写成文字时 才开始存在 在自然状态 社会契约 市民社会的历史解释模式中 市民法是结束了自然状态后公共权力发挥作用的产物 它是市民社会的世俗法的整体 东罗马帝国皇帝查士丁尼的四部法律汇编 总法典模式 公元六世纪 在东罗马帝国皇帝查士丁尼主持下 将罗马法整理编纂为 查士丁尼法典 查士丁尼学说汇编 查士丁尼法学阶梯 查士丁尼新敕 至公元12世纪中叶被称为 查士丁尼国法大全 因其主要内容属于调整市民之间关系的民事法律规范 所以又称 民法大全 综合的市民法的部门法化 大陆法系 六法分类法 宪法 民法 商法 刑法 刑事诉讼法和民事诉讼法 简化寻法活动的编排法律方式六法的产生条件 1 商人法的产生 2 法院的分工 第一部部门法意义上的民法典是1756年 巴伐利亚民法典 结构为四编 第一编是法规范之一般与人法 第二编是物法 第三编是继承法 第四编是合同和其他债 对民法变迁史的总结 一 部门法意义上的民法产生时间1756年 巴伐利亚民法典 二 民法与其他部门法的真实联系最古的民法 是人类不如国家时代的法的整体 随着时间的流逝 各种各样的法从民法中分发出来 阿根廷学者西福恩特斯 民法包括其他法律部门从其内容完全分离出来后 自罗马市民法以来 留下或剩余的东西 这些法律部门有公法 商法 诉讼法 农业法 矿业法 劳动法等等 对开篇三个问题的解答 1 民法的命名从民法分离的诸法 都经过了逻辑化的处理 而民法本身并未经过这种处理 2 民法的 块头 大于其他部门法 3 民法探讨一般问题 刑法学者黄风 民法是一切部门法的基础 其他各种法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护 充实和发展 或者为他们的完满实现创造必要的法制条件和环境 4 并非现代所有的部门法都从民法分发出来 民法的调整对象一 国内民法调整对象之法律依据 民法通则 第2条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间 法人之间 公民和法人之间的财产关系和人身关系 合同法 第2条 本法所称合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 主体 内容 特征 物的归属和利用关系 商品交换关系 财产继承关系 自愿 一般等价有偿 特征 内容 平等 平等性 人身性 无直接财产性 与财产有关性民法保护性 民法的调整对象 调整平等主体之间的财产关系 调整平等主体之间的人身关系 自然人 法人 其他组织 特殊情况下的国家 财产流转关系 人格关系 身份关系 财产关系的一般分类 1 物权关系指因对物的占有 利用 归属而产生的财产关系 包括财产所有关系 用益关系 担保关系和占有关系 所有权 所有人对其财产依法享有的占有 使用 收益和处分的权利 用益物权 指对他人之物 在一定范围内 加以使用 收益的权利 担保物权 指以确保债务清偿为目的 而在债务人或第三人的特定物上所设立的物权 乙通过竞标方式取得了深圳红树林片区的一处土地使用权 并在此地块上建设了 海怡东方 的楼盘 甲购买了海怡东方A栋15 C单元的房产所有权 甲没有选择一次付款的支付方式 而是向招商银行贷款了全部楼款的60 因此须以自己购买的A 15 C单元为银行设定抵押权 以担保偿还贷款 2 债权关系债权关系是指按照合同的约定或者依照法律的规定 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系 债权契约 合同 因当事人互相意思表示一致而成立 旨在实践私法自治之理念 其所保护者 乃当事人间之信赖及期待无因管理 旨在适当界限 禁止干预他人事物 与 奖励互助义行 二项原则 使无法律上义务而成为他人管理事务者 在一定要件下享有权利 负有义务 不当得利 旨在调整欠缺法律依据之损益变动 使无法律上之原因而受利益 致他人受损害者 负返还其利益之义务 侵权行为 在填补因故意或过失不法侵害他人权利所生之损害 期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要 甲向乙购买汽车 价金25万元甲不知其妻已付款 重复付款给乙的会计甲驾车回家途中不慎撞伤丙而逃逸路人丁送丙赴医救治 支出医药费5000元 人身关系的一般分类 1 人格关系 1 人格即国家赋予自然人 社会组织或目的性财产充当民事主体的资格 2 人格权自然人 法人对其自身精神要素享有的权利 如生命健康权 姓名权 肖像权 名誉权 荣誉权等 2 身份关系人类因组织家庭 繁衍子孙发生的社会关系 夫妻关系 血亲关系等 二 民法调整对象历史考察 民法调整主体间的人身关系和财产关系二分制来源于法学阶梯体系 人 物 讼 基础是实体法和程序法不分法学阶梯体系的意义 1 人文主义2 悲观主义3 与哲学上的主体与客体关系问题的关联 前资本主义时期 这是指反映并调整简单商品经济关系的民法 存在于奴隶社会和封建社会 这类民法以古代罗马私法为典型代表 至少在公元二世纪时 罗马的法学家就已系统整理 编纂了私法 公元161年前后盖尤斯编纂的 法学纲要 亦称 法学阶梯 把罗马私法分为人法 物法 诉讼法三编 在内容上 法学纲要 精华在于确立了人格权 个人财产所有权和签订合同的自由权 在民法史及至法制史上建立了权利主体 所有权和契约自由的概念 这正是商品关系在法律上的要求和反映 成为后世民法的范本和基础 法国民法典 又称 拿破伦法典 1804年3月21日公布实施 共2283条 第一编人法 是关于民事主体的规定 包括民事权利 住所 婚姻和离婚 血缘关系 收养 亲权和监护等 第二编物法 包括各种财产 所有权及其他物权的规定 第三编取得财产的各种方法 首先规定了继承 生前赠与 遗嘱和夫妻财产制 其次规定了债务关系 包括债务的种类 债的消灭 清偿证明 准契约 侵权行为 及各种债务关系 附以质权的抵押权 最后规定了消灭时效和取得时效 法国民法典 有现代 法学纲要 之称 它对罗马法的继承 主要就表现在对盖尤斯及查士丁尼 法学阶梯 的体例及其法律原则的沿用 吸收 加工和改造上 与 法学阶梯 相比 二者的最大区别是 法国民法典 将 法学阶梯 中的诉讼法部分删除出去 于1906年制定了 民事诉讼法 摆脱了罗马法中实体与程序法不分的状态 法国民法典 的贡献 1 按资本主义生产方式的要求 首创了权利自由和平等原则 所有权绝对原则 契约自由原则 过失责任原则 2 立法技术新颖 编排有条理 逻辑严谨 用语简明 恩格斯指出 法国民法典 把商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法以及它对简单商品所有者的一切本质的法律关系 如买主或卖主 债权人和债务人 契约 债务等等 所作的无比明确的规定作为基础 法国民法典 的局限性 1 作为民事主体的人和亲属关系中的人尚未区分开来2 家庭关系中 强调以男子为中心的夫权和夫权思想3 出于大革命中资产阶级对封建社会团体的憎恶 对法人没有作出规定 德国民法典 是1896年制订 1900年1月1日起生效的 分五编 共2385条 第一编总则 规定了关于作为权利主体的自然人的一般准则和法人的一般规定以及物 法律行为 期限 时效 权利的行使和担保 第二编债务关系法 规定了根据契约 不当得利及侵权行为而产生的各种债 第三编是物权法 规定了占有 所有权 地上权 役权 先买权 抵押权 质权等 第四编是亲属法 第五编是继承法 德国民法典 的最大特点 1 作为垄断资本主义时期的产物 内容上带有新的时代烙印 2 吸收了罗马法研究的丰硕成果 直接采用许多学理概念和抽象思辨 严谨周祥 1 在内容上 法典规定了诚实信用 善良风俗等一般性条款 规定了详尽的法人制度 规定了不利于缔约弱者的 表示主义 条款 并对中小私有者的所有权加以限制 2 在结构体系上 它采用了设立总则的 学说汇编 体系 将民事主体制度从亲属制度中独立出来 逻辑严谨 风格独特 苏俄民法典 1922年制订 1923年1月1日实施 共436条 内容包括总则 物权 债 继承各编 是第一部社会主义民法 苏俄民法典 调整社会主义组织之间 公民之间 社会主义组织与公民之间的财产关系和人身关系 并且把土地关系 劳动关系和婚姻家庭关系从民法的调整对象中分离出来 由专门的法律调整 从而突破了传统民法调整范围和界限 建立了社会主义民法的体系和内容 我国民法典的起草 从1954年开始 全国人大法制委员会开始组织制订我国民法典 于1956年草拟了民法典的初稿 1962年第二次组织了民法典的编纂工作 至1964年7月 草拟出 中华人民共和国民法 试拟稿 1979年11月全国人大常委会法制委员会成立民法起草小组 开始了第三次民法起草工作 于1982年完成了 中华人民共和国民法草案 第四稿 分8编 共465条 1986年4月12日第六届全国人大第四次会议正式通过了 中华人民共和国民法通则 2002年12月 第九届全国人大常委会第一次审议了 中华人民共和国民法 草案 中华人民共和国民法草案的特点 1 把中国的自然人和法人所享有的民事权利做了周全的列举 是中国的公民 自然人和法人所享有的民事权利的一个宣言书 2 突出了人格权的保护 这表明21世纪的中国尊重人 更加尊重人的尊严和人的价值 3 它凸现了物权 比较系统地规定了物权 4 把侵权行为的责任做了一编规定 5 草案对原来已有的单行民事法律做了完善 民法典的编纂体系 民法典编纂体系纵观全球 不外乎两种 一种是罗马式 由罗马法学家盖尤斯在 法学阶梯 中创设的 分为 人法 物法 诉讼法 三编 法国民法 剔除 法学阶梯 中的诉讼法内容 把物法分为财产法和取得财产的方法 法国民法典没有总则 缺少一般原则 财产权中没区别物权和债权 也没有在严格区分物权与债权的基础上形成独立成编的物权法和债权法 民法典的编纂体系 第二种是德国式 把民法典分为五编 总则 物权 债权 亲属 继承 首先确定了总则 然后区分了物权和债权 区分了财产法和身份法 把继承单列一编 形成完整 明晰的体系 是注释法学家对民法的伟大贡献 是世界法学的历史瑰宝 大陆法系绝大多数国家都接受了德国式民法典体系 民商分立和民商合一 1 中世纪末期商法的形成及大陆法中民商分立的制度地中海沿岸 基尔特 行会 商习惯法 14世纪后设立裁判机构 15世纪民族国家形成 1563年时法国首先设立商事法院 1673年法国 陆上商事条例 1681 海事条例 拿破仑法典 1807年 商法典 德国 中世纪末形成商习惯法 1848年德意志各邦制定了统一的 德意志普通票据条例 1861德意志联邦 德国普通商法典 1870年成立联邦高等商事法院 1874年德意志帝国起草民法典 1890年公布民法典 1897年公布了新的商法典商法典产生于封建社会末期 较民法在前 是由历史的原因形成的 2 大陆法系国家民商合一的情况 以瑞士为典型 联邦国家 各邦都有自己的民法典和一些商事法规 无统一的民法典也无统一的商法典 1874年瑞士修改宪法使联邦可以制定债务法 1881年 债务法典 1898年再次修改宪法使联邦可以制定民法典 1907年通过民法典 将债务法作为第五编 包括公司法和商业登记法等 3 中华民国时期采用民商合一制度立法法院院长胡汉民 副院长林森提议制定民商合一的民法典 主要理由有 民商分立是中世纪情况形成的 当时商人为一特殊阶层 有特别地位 所以另定法典 另设法庭 以适应之 现在商人已无特殊地位 商行为也无独立存在 任何人皆可从事商行为 参股于公司 签发支票汇票 买卖证券等 民商划分 全无意义 特别在我国 商人本无特别地位 强予划分 毫无必要 立法院参考瑞士 苏俄 泰国各国民商合一的民法典 制定了民法的债编 以后又制定了公司法 票据法 海商法 保险法四部单行法 未制定单独的商法典 独树一帜 台湾1929年 民法总则 公布后 批准提议后 将商法总则的经理及代办 行纪 仓储 运送营业及承揽等部分编入民法债权编 其他制定单行法规 使民商合一的立法体制得以确立 4 现代民商法问题民商分立 法 德 日等大陆法系国家民商合一 瑞士 泰国 土耳其 台湾 意大利法国1966年 公司法 德国 股份公司法 有限公司法 加上其他单行法 商法典已支离破碎 我国民法草案的体系 九届全国人大常委会审议的 中华人民共和国民法草案 分为九编 第一编总则第二编物权法第三编合同法第四编人格权法第五编婚姻法第六编收养法第七编继承法第八编侵权责任法第九编涉外民事关系的法律适用法 我国理论界的建议 梁慧星教授主持的建议稿 第一编总则第二编物权第三编债权总则第四编合同第五编侵权行为第六编亲属第七编继承 王利明教授主持的建议稿 第一编总则第二编人格权第三编婚姻家庭第四编继承第五编物权第六编债权总则第七编合同第八编侵权行为 民法的多种含义 形式民法和实质民法 形式民法 是指按照一定体系编纂并以民法命名的成文法典 即民法典 我国目前还没有民法典 因此形式民法还不存在 实质民法 是指所有调整平等主体之间的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称 它包括民法典 其他民事法律 法规以及散见于其他法律 法规中的民事法律规范等 民法的多种含义 续 广义民法和狭义的民法 广义民法 是指调整所有民事关系的成文法和不成文法 即调整所有财产关系 人身关系和婚姻家庭关系的法律 包括婚姻法 继承法 以及公司法 保险法 破产法等 狭义民法 即部门法意义上的民法 指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律 不包括属于传统商法内容的法律 民法与民法学 民法 一词有时指作为一个部门法的民法 有时指作为法学学科的民法学 民法学是研究民法规范及有关学理的一门法律科学 狭义的民法学是以阐明现行民法规范为内容的民法学 称民法规范学 也称民法解释学 广义的民法学包括民法哲学 民法社会学 民法史学和比较民法学等 民法与民法学是两个性质不同 同时互有联系和影响的两个概念 民法的渊源 通常说的民法渊源 是指民法的效力渊源 即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式 包括制定法 判例法 习惯以及法理等 主要表现在各国家机关在其权限范围内制订的各种法律文件之中 1 宪法中的民法规范 2 民事法律 3 国务院制定发布的民事法规 国务院各部委制定发布的民事法律规范 4 地方性法规 自治法规和经济特区法规中的民事规范 地方政府规章中的民事法律规范 民法的渊源 续 5 特别行政区的民事规范 6 国家机关对民事规范的解释 其本身不是民事法律规范 但具有约束力 视为广义的民事规范 7 国际条约中的民法规范 8 习惯 只在某些情况下承认习惯具有法的效力 9 判例 我国现行法律并未明文规定判例制度 判例并无法律拘束力 10 法理 我国现行法和司法实践 均未将法理作为民法渊源 第三节民法的性质 民法是市民社会法民法是私法民法是权利法 一 民法是市民社会法 民法是市民社会的法 公法是政治国家的法 市民社会是相对于政治国家的概念 当出现市民社会和政治国家二元后 形成了对市民和公民的不同的法律要求 为满足市场经济的发展需要和对人性的关怀需要 将对市民社会中有关利益分配和保护的任务主要赋予民法调整 此为民法之本质 1 西塞罗认为市民社会指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况 2 黑格尔认为市民社会是处在家庭与国家之间的差别的阶段 3 马克思认为市民社会是与政治社会相对应的 是特殊的私人利益关系的总和 市民法的传统理念1 私权神圣私权神圣是指民事权利受到法律的充分保障 任何人或者任何权威均不得侵犯 并且非依公正的司法程序 不得限制或者剥夺 1 民事权利是自然和当然的权利 2 民事权利系统是开放的 3 私权神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣2 身份平等民法平等指法律资格平等 也即权利能力平等 3 意思自治意思自治指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活 管理自己的事务 存在两大前提 即自由和理性 二 民法是私法 公法与私法的划分1 区别的标准对于区别的标准学术界有许多分歧 通说是凡规律国家或公共团体为其双方或一方之主体者之法律关系 而以权力服从关系为基础者为公法 仅规律私人间或私团体间之相互关系 而以平等关系为其基础者为私法 2 区别的意义 1 反映现实生活中可以形成两个主体 2 两条线都反映其基本特征公法中双方当事人都受法律的强制性约束 而私法中双方是自由决策的 由自己承担责任 3 不同的程序加以适用私法案件由普通法院 民事审判庭 管辖 使用民事诉讼程序 公法案件中 刑事案件由普通法院 刑事审判庭 管辖 适用刑事诉讼程序 行政案件 原则上须经行政救济程序 即由行政机关进行复议 向法院起诉则由行政法院 行政审判庭 管辖 适用行政诉讼程序 公法优位 私法优位1 公法优位主义认为公法的地位优于私法 私法被包括在公法之中 它认为一切社会生活领域和一切社会关系 都属于公法和公权利的作用范围 仅对于某些社会关系 划出一定的范围 授权当事人自己去处理 而国家对此仍保留撤回的权力 即国家中心主义的法律观 2 私法优位主义认为私法应居于优越地位 其根据为 社会契约论 表现为法治国家的制度 它认为公法设置的目的在保障人民的私权 人民的权利非因重大的正当事由及依法定程序 不受限制和剥夺 3 长期以来我国都奉行一种 先刑后民 的观点 这是长期的重刑轻民的结果 对私权的保护非常的不利 意味着未实现真正的法治 仍然是国家权力凌驾于个人权利之上 所以现在主张私法优位而非公法优位 王某系一杂货店主 某日一顾客从王某店中购买了一盒冰淇淋 从这盒冰淇淋里吃出一条铁丝 就找王某理论 王某大怒 打电话给供货单位该市某食品公司 要求食品公司赔礼道歉并予以赔偿 但对方不愿赔礼道歉 更不愿予以赔偿 王某便在电话里说 你们赔我一百万 否则我就向媒体曝光 数日后 王某被该市人民检察院以敲诈勒索罪提起公诉 人民检察院的做法是否正确 三 民法是权利法 民法学中所涉及的内容都是以权利为中心构建起来的 民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利 它的一切制度都以权利为轴心建立起来 如规定了权利的主体 自然人 法人 合伙 行使权利的方式 法律行为和代理 民事权利的种类 权利保护的方式 民事责任 权利保护的时间限制 诉讼时效 等内容 这完全是一个以权利为中心的体系 民法中法条的规范性质 任意性 授权性规范居多 这类法律规范规定具有肯定内容的权利 如人格权 身份权 物权 债权等 被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利 以授权性规范为主体的民法 重在鼓励民事主体积极进行活动并对这种活动加以引导 因此 民法是以权利为本位的法 民法学就是权利之学 立法目的 将宪法中保障人权这一条具体化 民法作为权利法是实现人权的手段 人权是作为人所应有的权利 它只有由制定法加以体现 才能变成现实的权利 民法中规定的人身权和财产权是人权的具体化和确实保障 因此 严格实施民法就是保障人权 完善民法就是提高我国对人权的保护水平 四 民法为国内法五 民法为普通法六 民法为实体法七 民法为行为规范兼裁判规范 案例杨金刚诉长沙市公安局损害赔偿案 原告杨金刚原系被长沙市公安局第一看守所关押的囚犯 1992年11月4日晚 杨在看守所的电视室看电视 而另一囚犯刘某违规擅自在监舍用汽油烧水 不慎引燃汽油桶着火 刘某当时即将燃烧的汽油桶抛向电视室 燃油溅到杨金刚身上 致其全身多处烧伤 第一看守所当即将杨送医院抢救 共住院3个月 花费医疗费8400元 1993年6月 杨金刚转院作截肢手术 右小臂截除2 3 成终生残废 1993年6月11日 杨金刚写报告要求提前释放治病 1993年8月12日 长沙市中级人民法院作出 1993 长中刑执字第862号刑事裁定书 减去杨金刚的余刑 经查 长沙市公安局第一看守所在杨金刚烧伤事故发生前一周刚向全体人犯进行过防火安全教育并查缴了危险晶 但囚犯李某仍在事故发生前三天偷了一火炉藏于监舍 而囚犯刘某见同监舍内一油漆工的床下藏有汽油 遂偷去烧水 致使事故发生 原告杨金刚起诉要求法院判令长沙市公安局偿付生活费 继续治疗医药费共计8万元 或者给予安排工作 被告长沙市公安局辩称 杨金刚烧伤致残并非被告的直接责任所导致 原告起诉亦已过诉讼时效 请求法院实事求是公正裁决 长沙市西区人民法院一审 一审认为 长沙市公安局第一看守所对人犯将汽油带入监舍查禁不严 给监舍及被监禁人员带来隐患 有一定责任 但第一看守所并未直接致伤杨金刚 杨金刚也无证据表明第一看守所直接对自己实施了人身伤害 故对杨金刚的诉讼请求不予支持 一审判决驳回原告杨金刚的诉讼请求 长沙市中级人民法院二审 长沙市中级人民法院经调查审理后认为 事故的肇事者是刘某 长沙市公安局对此负有监管责任 但不是此次事故的侵害行为人 杨金刚以人身伤害赔偿为由 要求长沙市公安局负侵权的民事责任 缺乏法律依据 其请求不属人民法院受理民事诉讼范围 湖南省长沙市中级人民法院依照 中华人民共和国民事诉讼法 第153条第 二 项的规定 作出如下裁定 1 撤销长沙市西区人民法院一审民事判决 2 驳回原审原告杨金刚的起诉 提示与讨论 长沙市中级人民法院二审除认定长沙市公安局第一看守所监管犯人不严的失职行为与杨金刚被烧伤的损害事实并无直接的 必然的因果关系外 更重要的理由是 长沙市公安局与被其监管的犯人之间是监管与被监管的关系 两者并非平等的民事主体 公安局监管犯人是执行国家法定职责的行为 而非一般的民事行为 故杨金刚在被监管过程中被烧伤 不属于民事活动中的人身伤害 就本案所涉及的事故而言 长沙市公安局第一看守所在监管犯人的工作中确实存在失误 应当为此承担相应的责任 但该责任并非民事赔偿责任 第四节民法的基本原则 第一节民法基本原则概述一 民法基本原则的概念二 民法基本原则的意义第二节平等原则第三节自愿原则第四节公平原则第五节诚实信用原则第六节禁止权利滥用原则第七节公序良俗原则 民法的基本原则的概念和意义 民法的基本原则 是贯穿于民事立法 司法以及民事活动的基本准则 它集中反映了我国社会主义经济体制和政治制度的本质特征 1 指导性2 涵盖性3 根本性 指导民事立法 司法和民事活动的基本原则 贯穿于各种民事制度的基本准则 民法调整的社会关系与民法观念的综合反映 民法基本原则的意义 是民事立法的准则是民事主体进行民事活动的基本准则是法院解释法律 补充法律漏洞的基本依据是解释 研究民法的出发点 平等原则 平等原则是指民事主体享有独立的法律人格 在具体的民事关系中互不隶属 地位平等 是民法最基础 最根本的一项原则 它是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现 集中反映了民事法律关系的本质特征 是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志 民事主体地位平等原则的内容 任何当事人都是以平等主体的资格介入民事关系 当事人在具体的民事关系中都平等地享受民事权利 承担民事义务 当事人依法享有的民事权利都平等地受法律保护 当事人在民事活动中法律地位平等 自愿原则 自愿是指民事主体在从事民事活动时 应当充分表达真实意志 根据自己的意愿设立 变更 终止民事法律关系 1 民事关系的设立与否 须由当事人依照自己的意志自主决定 2 民事法律关系内容等的确定 须与当事人的真实意志相符合 3 民事关系的变更或终止 须经当事人协商同意 自愿原则 续 自愿原则的存在和实现 以平等原则的存在和实现为前提 自愿原则也是市场经济对法律所提出的要求 自愿原则的核心是合同自由原则 公平原则 公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动 以维持当事人之间的利益均衡 公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现 公平原则在民法上主要是针对当事人间的合同关系提出的要求 作为自愿原则的有益补充 公平原则在市场交易中 为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准 公平原则不能简单等同于等价有偿原则 公平原则的具体运用 须在自愿原则的具体运用为基础和前提 公平原则的要求 1 民事主体参加民事活动的机会要均等 2 民事主体在民事权利的享有及民事义务的承担上要对等 不能显失公平 3 民事主体在经营活动中要公允 不得从事非正当经营 搞不公平竞争 4 民事主体在承担民事责任上要合理 5 司法机关处理民事纠纷案件要公正 依法保护民事主体各方的合法民事权益 6 在处理民事纠纷时 特别是在缺乏具体法律规定的情况下 审判人员更应本着公平原则 按照公平和正义的观念处理民事纠纷 切实保障公民和法人的合法权益 有人将其称为可济法律之穷的补救原则 诚实信用原则 诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实 善意 行使权利不侵害他人与社会的利益 履行义务信守承诺和法律规定 最终达到所有获取民事利益的活动 不仅应使当事人之间的利益得到平衡 而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则 诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映 有人将其也称为可济法律之穷的补救原则 诚实信用原则的要求 任何当事人对他人和广大消费者诚实不欺 恪守诺言 讲究信用 当事人应依善意的方式行使权利 在获得利益的同时充分尊重他人的利益和社会利益 不得滥用权利 当事人应以诚实信用的方式履行义务 对于约定的义务要忠实地履行 遵守法律和国家政策的原则 守法原则或禁止权利滥用原则 我国 民法通则 第6条将守法原则表述为 民事活动必须遵守法律 法律没有规定的 应当遵守国家政策 这是作为民法基本原则的守法原则的核心 守法原则一般不包括法律和行政法规中的任意性规范和倡导性规范 而是指民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规中的强行性规范 不得有所违反 案例 案情 张甲在甲市临街工农路有房屋一间 约30m2 由于地自比较偏僻 此地商贸活动不发达 张甲多次欲出租此房 均因租金问题而未能与客户达成协议 1996年7月 经朋友介绍 刘乙前来张甲处洽谈租房之事 张甲向刘乙询问租房用途时 刘乙说给大家寻找下一个剌激的地方 不在乎租金 图的是个安全 省得大家赌兴正浓时被警察给端了 张甲对刘乙租房没有异议 但一再声明 用做赌博场地 自己有风险 因而租金方面 应充分考虑进去 经协商 双方达成一致 并缔结租赁协议 1 张甲将其临工农路的房屋一间租给刘乙 2 月租金为100元 m2 房屋面积按30m2计算 每月租金为3000元 每月27日交付 3 租房用途 刘乙开办游艺厅 内设游戏机15台 开办游艺厅的一切责任由刘乙负担 与张甲无关 4 刘乙不得对房屋进行破坏性装修 刘乙如约交付了1996年8 9月的租金 以后再未交付 1996年12月间刘乙因利用开游艺厅之名为赌博提供场所而被公安机关拘留 其所开办游艺厅的15台游戏机被没收 张甲多次向间乙索要10月至12月的租金 刘乙对此置之不理 张甲遂于1997年1月5日起诉到该市东区人民法院 请求法院判令刘乙给付3个租金共计9000元 问 根据民法基本原则分析 张甲与刘乙之间的租房协议是否有效 张甲的诉讼请求能否得到法院的支持 尊重社会公德 社会公共利益的原则 公序良俗原则 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则 是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗 公序良俗原则 续 经济的公序 是指为了调整当事人间的契约关系 而对经济自由予以限制的公序 经济的公序分为指导的公序和保护的公序两类 市场经济条件下 指导的公序地位趋微 保护的公序逐渐占据了重要位置 良俗 一般认为系指为社会 国家的存在和发展所必要的一般道德 是特定社会所尊重的起码的伦理要求 善良风俗是以道德要求为核心的 善良风俗概念限定在非交易道德的范围内 从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职 公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效 第五节民法学的内容与学习方法 民法典应包括总则 人身权法 物权法 知识产权法 债权法 合同法 侵权行为法 亲属法 继承法等 民法学的主要内容应包括 1 民法总则基本理论 包括民法概念 调整对象 性质 任务 基本原则 渊源 效力 适用和解释的基本理论 2 民事法律关系基本理论 包括民事法律关系的概念 特征 要素 法律事实以及民事权利 义务和责任等基本知识 3 民事主体制度基本理论 4 民事行为与代理及诉讼时效基本理论 5 人身权制度基本理论 6 物权制度基本理论 7 债权制度 包括合同法 侵权行为法 基本理论 8 知识产权制度基本理论 9 亲属法 婚姻家庭法 基本理论 10 继承权制度基本理论 一 民法的特点1 民法具有丰富的精神内涵 1 首先是人文精神 2 科学精神 3 务实精神 2 民法的第二个特点是长期的知识积累 1 概念性的知识 2 制度性的知识 3 方法性的知识 3 民法的第三个特点是具有独特的体系构造 1 权利本位 2 内在和谐 3 相对封闭 二 如何学习和研究民法第一 思想上 要常葆 四心 1 心怀民众 2 心系市场 3 心领历史 4 心存逻辑 第二 目标上 要向往 四通 1 左右贯通 2 上下贯通 3 纵横贯通 4 内外贯通 第三 行动上 要紧扣 五环 1 读书 要精 广 细 2 思考 要沉 深 慎 3 讨论 要诚 放 容 4 写作 要勤 专 磨 5 实践 要闻 见 历 第四 方法上 要勤习 六艺 1 考证 掌握知识源流 2 比较 辨析法系差异 3 实证 倚重经验事实 4 批判 识别话语瑕疵 5 综合 保持外部联系 6 应用 回应现实需求 总之 每个学科都有自己不同的特点 每个人都有自己不同的研究方法 我们学习和研究民法 没有千篇一律的方法 也没有捷径 我们只能勤奋钻研 细心体会 从中总结出自己的方法 从而走向成功 第二章民事法律关系 第一节民事法律关系概述一 概念 案例 二 特征三 分类第二节民事法律关系的构成要素一 概念二 主体三 内容四 客体 第三节民事法律事实一 概念二 分类三 民事法律事实构成第四节民事权利 民事义务和民事责任一 民事权利二 民事义务三 民事责任第五节民事权利客体 民事法律关系的概念 民事法律关系 是由民法调整的 具有民事权利义务内容的财产关系和人身关系 民事法律关系是民法的中心问题 案例 某甲修建了一所房屋并取得房产证 一日 某乙开车将该房屋撞坏 某甲要求某乙赔偿 而某乙则认为自己不是故意的 不同意赔偿 双方发生争执 某甲诉至法院 在这一实例中 甲因房屋的建成并取得产权 甲因此与他人之间形成房屋所有关系 这是平等主体间的关系 由民法调整即为民事法律关系 某乙将甲的房屋撞坏 其与甲间又形成一种由民法调整的赔偿关系 也为民事法律关系 后一法律关系也是对前一法律关系的保护关系 案例 1952年土改时 杜某与其母共分瓦房4间 1960年母病逝 1963年杜与韩某结婚 一年后生一子 取名杜山 1969年杜因意外事故死亡 1970年春韩带子改嫁安某 杜山改名为安山 韩再婚前夕 将房屋租赁给其表弟孙某 议定月租金4元 1972年韩见孙某人口多 经济拮据 即表示愿将4间瓦房赠送给表弟 孙十分感激 备了一桌酒席 请亲友 邻居作陪 当人众酬谢了韩 1980年韩病亡 1988年安山结婚无房居住 继父安某告诉他 孙某住的是你生父房产 安山知情后 即向孙要房 孙以该房是韩赠送为由 不予归还 安山诉至法院 问 本案所涉及的历史事实有哪些民事法律关系 民事法律关系的特征 是民法在调整平等主体之间的财产关系和人身关系的过程形成的社会关系 是民法所调整的 以民事权利义务为内容 民事法律关系 民事关系 民法调整对象 它并不是人与物 人与自然界的关系 而是通过物发生的人与人之间的关系 是体现了国家意志和当事人意志的关系 而且主要体现当事人意志 民事法律关系具有平等的特点 民事法律关系的保障措施具有补偿性 民事法律关系的存在以民事法律规范调整为前提 据报载 1986年6月23日 汉中市的一位姓夏的女同志因肝硬化腹水病情恶化 神志不清 被子女送到汉中市传染病医院救治 因不忍看到母亲生不如死的痛苦 夏的两个子女跪地向蒲连升 原汉中市传染病医院院长助理 肝炎科主任 求情 对蒲连升说 行行好 让我妈咽了气吧 蒲连升最终开了处方 让患者唯一的儿子在处方上签了字 给患者用了若干毫克的 冬眠灵 注射药 1986年6月29日凌晨 患者夏某死亡 蒲连升由此招致一场旷日持久的官司 1986年9月 蒲第一次被抓 关了3个月 后取保候审 1987年8月又进去了 次年9月再次取保候审 1990年3月才一审开庭 一年后的1991年5月 法院才最终认定蒲连升违法情节轻微 危害不大 不构成犯罪 检察院抗诉 他也上诉 1992年6月最终二审维持原判 问题 安乐死是不是一项民事权利 蒲大夫的辩护律师从两个方面来谈这个问题 第一个他从 法无明文规定不为罪 的这个角度出发 说造成病人死亡的真正原因是疾病而并非 冬眠灵 实际上注射药物仅仅是起了一种加速死亡的作用 加速死亡就不是造成死亡 中华人民共和国的刑法只有杀人罪 而没有 安乐死罪 当然也没有 加速死亡罪 故其没有犯罪 民事法律关系的存在以民事法律规范调整为前提 续 第二个方面 蒲大夫注射了数倍于通常的冬眠灵是教科书上允许一个大夫给病人使用的较大的剂量 既然在其权限之内 就不存在违法犯罪问题了 事后 蒲曾对记者说 冬眠灵 是慎用品 不是忌用品 致死量是800毫克 他给患者总共只用了87 5毫克 不是导致患者死亡的直接原因 夏素文的直接死因是肝性脑病 严重肝肾功能衰竭 不排除褥疮感染等原因 事实上对患者实施的并不是真的 安乐死 民事法律关系分类 人身权关系财产权关系 相对民事法律关系绝对民事法律关系 民事法律关系构成要素 民事法律关系构成要素 是指构成民事法律关系所必不可少的因素 包括民事法律关系的主体 内容和客体 民事法律关系主体 概念 指参加民事法律关系 享有民事权利 承担民事义务的人 亦称民事法律关系当事人 民事主体 民法主体 范围自然人法人其他组织特殊情况的国家 民事法律关系主体的分类 以权利义务归属为标准分类 以当事人数量为标准划分 以当事人是否明确 具体为标准划分 权利主体 义务主体 单一主体 多数主体 特定主体 不特定主体 民事法律关系内容 民事法律关系的内容亦即民事主体享有的民事权利和承担的民事义务 民事法律关系的内容是民法所调整的社会关系的内容在法律上的反映 民事法律关系内容是决定民事法律关系性质的依据 在民事法律关系的三要素中居重要位置 民法法律关系的客体 通常认为民事法律关系客体 物行为智力成果人身利益 是指民事权利和民事义务共同指向的对象 理论界有不同的看法 有人认为是物有人认为是物和行为有人认为是 体现一定物质利益的行为 民事法律事实的概念 民事法律事实 依照民法规定能够引起民事法律关系产生 变更或消灭的客观现象 民事法律事实的特征 须是客观存在的须与一定的法律效果相联系 能够引起民事法律关系的发生 变更或消灭须是法律规定的 法律规范本身并不能引起法律关系的产生 变更 终止 而是法律关系产生 变更 终止的前提 事件 时间 人的生 死 不可抗力 行为 合法民事行为 民事法律行为 违法民事行为 民事法律事实的分类 行为 积极行为 动 不作为 消极行为 静 非表示行为 依行为方式 依意思状态 表示行为 无效民事行为 可撤销民事行为 事实行为 合法行为 无因管理行为拾得遗失物行为其他 违法行为 侵权行为 民事行为行政行为司法行为 表示行为和非表示行为 表示行为 也称表意行为 是指行为人通过意思表示 旨在设立 变更和消灭民事法律关系的行为 也就是传统民法上的法律行为 非表示行为 是指行为人主观上没有产生民事法律关系的目的 但依据法律的规定 客观上引起了某种法律效果发生的行为 民事法律事实 事件 行为 合法行为 民事法律行为 事实行为 行政行为 法院裁决行为 违法行为 侵权行为 无效民事行为 可撤销民事行为 民事法律事实构成 依据法律规定或者当事人的约定 引起一个民事法律关系产生 变更或者终止需要两个以上的法律事实 该两个以上的法律事实即为法律事实构成 例1 遗赠法律法律关系的产生 需要遗嘱行为 遗嘱人死亡 受遗赠人表示接受遗赠三个法律事实 例2 租赁关系的双方可以约定 除依法签订合同外 还需要进行公证 民事权利的概念 1 民事权利 是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性 佟柔主编 中国民法 法律出版社1990年11月版 第35页 2 民事权利 是法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限 彭万林主编 民法学 中国政法大学出版社2002年1月修订版 第58页 民事权利的概念 3 民事权利 是指法律赋予公民或法人在民事法律关系中能够为一定行为和要求他人为一定行为或不为一定行为 以获得法律允许范围内的利益 江平 王家福总主编 民商法学大辞书 南京大学出版社1998年4月版 第490页 4 民事权利 是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段 魏振瀛主编 民法 北京大学出版社 高等教育出版社2000年9月版 民事权利的内容 权利人有权在法律规定或合同约定的范围内实施或不实施一定的行为 权利人有权在法律规定或合同约定的范围内要求义务人实施一定行为或不实施一定行为 以保证自己享有或实现自己某种利益 权利受到侵犯时 权利人有权运用法律提供的手段进行自我保护或者请求有关国家机关予以保护 民事权利的分类 法律的基本分类 物权债权人身权知识产权财产继承权 学理分类 财产权和人身权 绝对权和相对权 支配权 请求权形成权 抗辩权 既得权和期待权 主权利和从权利 原权利和救济权 财产权和人身权根据民事权利有无直接财产内容划分 财产权是指具有直接财产内容的民事权利 包括物权 债权 继承权 有争议 等 人身权指与民事主体的人身不可分离的而无直接财产内容的民事权利 包括人格权和身份权 知识产权是既有财产权内容又有人身权内容的权利 支配权 请求权 形成权和抗辩权根据民事权利的作用划分 支配权 是指权利人无须义务人积极行为协助 即可直接对有形或无形财产进行支配的权利 特征 利益的直接实现性 权利作用的支配性 排他性和优先效力 对应义务的消极性 请求权 是指权利人为实现自己的权益 请求义务人为一定行为或不为一定行为的权利 特征 权利人不能对权利标的进行直接支配 而只能请求义务人配合 支配权 请求权 形成权和抗辩权 续 形成权 指当事人一方可以自己的行为使法律关系发生 变更或终止的权利 特征 依权利人单方意思表示就可发生特定法律效果 如 撤销权 追认权 放弃权 解除权 抵消权等 抗辩权 是指权利人享有的对抗对方当事人请求的权利 特征 针对请求权 阻止请求权的效力而不是变更或消灭请求权 种类 分永久性抗辩权和延期性抗辩权 一时抗辩权 履行抗辩权 当事人互债务 合同约定有先后履行顺序的 先履行一方未履行的 后履行一方有权拒绝其履行要求 同时履行抗辩权 当事人互负债务 合同约定没有先后履行顺序的 应当同时履行 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 不安抗辩权的概念 当事人互负债务 合同约定有先后履行顺序的 先履行债务的当事人应当先履行 但是 如果应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时 可以中止履行 绝对权和相对权根据权利人可以对抗的义务人的范围划分 绝对权 是指以权利人以外的一切人为义务人的权利 亦称对世权 其义务人不确定 权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利 如所有权 人身权 相对权 是指以特定人为义务人 能够请求特定人为一定行为的权利 权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现其权利 如债权 亦称对人权 既得权和期待权依民事权利成立要件是否全部实现划分 既得权 是指成立要件已全部实现的权利 一般的权利都是既得权 期待权 指成立要件尚未全部实现 将来有可能实现的权利 如附延缓条件的民事法律行为 在延缓条件成就前 债权人享有的债权 即属于期待权 主权利和从权利根据民事权利的相互关系划分 主权利 是指在相互联系着的两个以上民事权利中能够独立存在的那种权利 从权利 是以主权利的存在为前提的权利 例如 贷款关系中要求清偿贷款本金的权利是主权利 要求支付利息的权利是从权利 以担保债权实现为目的而设立的抵押权 留置权 即是从权利 而被担保的债权就是主权利 原权利和救济权以权利的服务与被服务的关系为标准划分 原权利 是在有派生关系的几项权利中 处于基础地位的民事权利 一般的民事权利都是原权利 救济权 是当原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时而发生的权利 救济权是基于原权利而派生的权利 其目的在于救济被侵害的原权利 其实质是权利受到侵害后权利人请求行为人或不履行债务的人承担民事责任 民事权利的行使 民事权利的行使方式 事实行为方式 即权利主体通过事实行为来行使其民事权利 法律行为方式 即权利主体通过民事法律行为来行使其民事权利 行使民事权利的限制 滥用权利的禁止 民事权利的保护 自我保护 私力救济 国家保护 公力救济 正当防卫紧急避险合理拒收 拒付依法留置依法变卖 拍卖 折价担保物 主要是提起民事诉讼 请求人民法院保护 民事义务的概念 民事义务 是指义务人为满足权利人的利益而为一定的行为或不为一定的行为的必要性 佟柔主编 中国民法 法律出版社1990年版 第35页 民事义务是民事法律关系的当事人一方 为了满足他方利益应实施的行为限度 张俊浩主编 民法学原理 中国政法大学1991年版 第89 93页 民事义务的概念 民事义务是民事法律关系的当事人一方 为了满足他方利益应实施的行为限度 彭万林主编 民法学 中国政法大学出版社2002年版 第60页 民事义务 是指民事法律规范规定或当事人依法约定 义务人为一定的行为或不行为 以满足权利人的利益的法律手段 魏振瀛主编 北京大学 高等教育出版社2000年版 第42页