论商法的本质(童列春-伍--鹏--武汉理工大学法学院)

论商法的本质童列春 武汉理工大学法学院 副教授 , 伍 鹏 武汉理工大学法学院上传时间:2007-3-29 关键词: 商法本质/特别私法/发展法律条件/技术性条件 内容提要: 商法的本质是指商法区别于其它法律的内在的质的规定性。其最重要的方面包括：商法属于特别私法，商法是市民社会发展的法律条件，商法是商品经济存在与发展的技术性条件。 商法的本质是商法区别于其它法律的内在的规定性。它制约着商法的理念与价值选择，是商事制度和法律规则设计的内在依据，对于商法本质问题的探讨可以推动商法理论和立法实践。商法本质的客观依据在于商法所调整的商事关系，商法是一定历史条件下的商品经济关系的法律表述，又是具有意志性的制度文化,探讨商法本质必须从客观的商事关系出发，考察运行中的商事实践与立法实践，同时又要考虑制度文化因素。商法本质中最重要的方面包括：商法是特别私法，商法是市民社会发展的法律条件，商法是商品经济存在与发展的技术性条件。 一、商法是特别私法 所谓私法，一般是指调整私人之间关系的法律。法律的核心问题在于权力与权利问题，公法的本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家的行政权、审判权等；私法是市场经济中保护当事人的权利的法律，保护公民、法人的合法权益、市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。 1P26民法、商法是私法的两个基本成分；民法是普通私法，商法是特别私法，商法的主要特点在于对私法中某些问题作出不同于民法的规定。具体体现在： 1商法追求市场能力不平等主体之间地位平等。商事关系的根源是人与自然之间的关系，人在自然中必须为生存付出努力与代价，相互之间存在生存竞争，表现出竞争能力与结果的差异；在人类以社会形态存在的情况下，获得物质财富活动以社会关系形式出现。法律地位平等是社会文明性的要求，但是，这种法律地位平等的确认并不能改变相互之间差异的事实，商法必需面对市场关系中商主体之间能力差异的现实。商法一般性地确认商法主体之间法律地位平等，强调商事主体之间的权利义务的对应关系，商人只有通过交换才能取得对方利益并实现营利；商法规范的对象主要是企业，一方面，企业在商法中被认为是自然人的联合体，是扩大了的个人，不管是否具有法人资格，均以商法主体身份获得私法上的平等地位；另一方面，企业制度以其组织技术的力量形成和扩大了市场能力，导致了实质意义上的不平等。商事关系中内在地包含了产生不平等的机制，具有破坏平等的天然倾向，不平等现象作为事实状态普遍存在，因而，商事关系中的平等维护和实现难于民事关系。 在商事关系的不同领域中，平等情况存在差异。在商事交易领域平等是基本事实，平等的所有权者依自由意志决定交易关系，契约是基本手段，虽然商人之间则存在着市场势力的差异，仍然易于贯彻平等原则。在商事组织领域中，不平等状态是基本事实，人是作为生产要素被整合进入商事组织；在商事组织内部运行中有两种基本关系，一是管理关系。命令与服从是其基本的行为模式，本身就具有背离平等的倾向。二是治理关系。这种关系中，大股东的意志可以被当作股东会的意志，进而被视为公司意志，小股东的意志和利益需要进行特别保护；在投资者与经营者之间则存在信息不对称和经营者道德风险问题。从整个社会视角，商事关系运行的结果总是不断产生不平等的社会现实，蕴涵了破坏整个市场秩序和经济社会安全的危险。 商事主体制度本身的性质功能是理解主体市场能力不平等的事实与商主体地位平等的价值追求之间矛盾的基础。商主体平等是一种抽象的法律意义上的平等；在具体的商事关系中，当事人的实质地位是不平等的。这种不平等主要是商事主体的商事能力不平等和市场势力的不平等。商事关系是复杂的社会关系，只有完全行为能力人才能成为商人；在商法中，商人的内在要求中就包括了专业的商事能力，商人形成了市场中的强势群体；同时，商事关系作为一种基本的社会关系存在，生活中的普通人又通过消费者、劳动者身份进入商事关系，成为广义的商事关系主体，构成市场中的弱势群体；处于供求关系的两端，资本只有同劳动力结合才能形成具有生产能力的企业，商人只有通过与消费者之间的交易才能实现利润，强势群体与弱势群体共存于商事关系。商人是商业游戏规则的制定者、掌握者，处于主动地位；而非商人作为被动的消费者和劳动者与商人发生权利义务关系，进行利益交换，这种实质不平等关系背离了主体地位平等的私法要求。由于竞争而产生的商事组织的规模化与优化程度不同，在商人之间也存在着市场势力的差异。商事关系发展本身造就了这种不平等，商法不能消除这种差异，相反只能以这种不平等作为调整的出发点，现实商事关系中对平等的客观要求与侵害平等的客观趋势并存。 但是，任何法律制度均以公平正义为理念，在具体商事交易关系中，平等仍然是一种追求，交易秩序与社会安全更要求平等，所以，商法将平等作为价值选择，设计了许多矫正制度。法律制度的应对措施是全面的：商法从价值上选择了平等，在商法中设置对于不平等的矫正制度，在民法中推动了从形式平等向实质平等追求的转变，在整个法律体系中催生了经济法、劳动法。 2商法以财产性私权为本位，以私权神圣为理念。商法以私权为本位，私权是人们行为的出发点与归宿点；权利是目的，义务是手段，人们为了实现自己的权利才去履行自己的义务。私权的本质是利益，在商法中多表现为财产性利益，财产性私权维护是商法制度的出发点与归宿点，商品经济属性和要求直接反映在商法中，商法是纯化的商品经济法，商法的制度都是以商品交易为核心的存在，例如，商主体是商品所有人和交易人，商行为是商事组织行为和商事交易行为，客体是商品所有权、生产要素所有权，权利义务主要体现为财产利益与不利益。 商事关系中的人是在市场环境下存在的理性人，只有追求自我利益的最大化，才能适应市场竞争环境。商人是资本人格化代表，是唯利是图、精于计算的自我利益追求者。商事关系中的核心层次是商人之间的关系，是资本运作关系；在优胜劣汰、适者生存的市场法则指引下，商人有着浓厚的个人主义、功利主义、利益至上的营利色彩。产品市场以质量和价格为标准衡量商事企业，表决谁去谁留；资本市场以公司的营利状况作为引导投资者的唯一信号，营利前景良好的公司得到投资者的追捧，营利前景糟糕的公司遭到投资者的遗弃。市场竞争法则导致了商事伦理不同于日常生活伦理：人们为了索取才会给予，为了长远利益才会放弃眼前利益。商事关系的基础层次是商人与消费者之间的关系，资本的增殖目标只能在商人与作为劳动者、消费者的普通人之间的交易关系中实现。财产利益是这种关系运行的原动力，人们为了获得工资报酬，不惜将自己物化为生产要素整合进入商事组织，提供劳动获得生活费，承受作为客体地位的尴尬；作为消费者，我们恢复了主体的尊严，以手中持有的货币投票，决定商人的存去。 3商事关系遵循私法自治。商事法律关系中的人是自在、自治、自律的，私法自治体现了商法对于商人的独立平等地位的尊重，是商人积极性、主动性、创造性的源泉，是经济和社会发展的实现机制。 意思自治是商法基本调整手段。私法调整社会关系运用两种基本手段：意思自治与法律直接规定。“全部民事法律关系从调整方法角度可以分为两部分：其中一部分可以直接借助法定主义方式确定其权利义务内容并直接得以实现，另一部分法律关系则是必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。” 2商法关系也是这样，但是，能够成为商法本质特征的是私法自治。私法自治即当事人依据自己的理性判断，自主参加私人性社会活动，享有权利，承担义务，对于自己的行为后果承担责任。商事法尊重商事主体的自由意志，当事人自愿设立发生私法效果的商事法律行为，法律承认并保障其效力。因而，商法规范具有很强的任意性与选择性，商事权利是当事人的自由意志的体现，只要权利人的行为没有损害他人或社会公共利益，法律不对其行为加以过多的限制。一般商业活动中当事人之间的法律行为所产生的后果，其利害关系仅及于当事人本身，在这种情况下，应当由当事人自治自决，所以，法律采取自由主义而多作任意性规定；商主体依意思自治、契约自由、营业自由等原则来实施商行为。值得注意的是：自治的产物往往会产生技术上的强制性。例如：行规制定之后又约束业内人员；票据规则产生之后，关系人须满足严格的形式要求，依据票据规则活动。 商法通过形成惯例实现自治。商法中的许多规范来源于民间法，中世纪的商人法整体上就是以民间法的样态存在的，在历史发展中，商事法总是随着商品经济的实践的发展而自主发展。应然的商法植根于民间并符合经济规律，必须重视民间法与社会权力。每个行业都有自身的行业特点和运作规律要求，行业自治更具有针对性和有效性。 “行规不可以高于国法，但如果社会里都是国法没有行规也是不行的。我们过去不强调社会权力，现在逐渐有所意识。社会权力与国家权力作用各有不同，许多事情需要用某种社会力量来解决纠纷，所以对于社会权力干预的作用应该重视。” 3在商法中，在没有特别约定时，商业惯例推定适用，优先于任意性法律规范。 社团自治是商法自治的基本特点。每一个行业都有共有利益与相关事务，社会中的商会、同业公会等组织具有自治功能。“这种自治组织代表一定的社会群体的共同利益，处理某些公共事务，并且实行自律能够解决许多政府管不了、管不好的问题。” 1P571社团为私人利益搭建了一种公共空间，分散的个人利益转化为团体利益的实现形式，个人意志通过团体意志与团体行为表达。在团体意志执行与利益实现的过程中，形成了命令与服从、支配与被支配关系，在商事法律关系中出现了职权，形成了稳定的身份关系。在商事制度中，章程是自治规则，社团自治是商法自治存在的空间。社团人数众多，完全一致的可能性很小，为了确保社团运营的正常进行，社团成员的自由意志只能在社团法框架内行使，即法定比例的意志一般被推定为全体当事人的意思。在这种社团性的商事活动中，支配者的意志往往被当作团体意志，其合理性基础在于克服集体行动的困难，实现效率追求；存在的危险是易于侵害普通成员的意志和利益。所以，商法制度中，赋予支配者决定权同时要求他们承担信义义务。 5商法是内化了公法因素的私法。在现代市场实践中，经济调节由传统单纯依赖市场规律转变为市场机制、内国政府干预和国际协作三种机制共同作用，现代的市场是政府干预下的市场，政府干预机制成为市场中的构成要素；人们认识到公平和社会正义不是市场机制本身所能够提供的，认识到极端的个人主义的危害，认识到社会生活中的连带关系，私法中以社会本位取代了个人本位，承认商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要以国家社会的的名义进行整体调节。在商法领域，采取了大量的公法干预政策，引人刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范，各国商事法“虽以私法规定为其中心，但为保障其私法规定之实现，颇多属于公法性质的条款，几与行政法、刑法有不可分离之关系，却已形成商事法的公法化” 4在商法内部出现了大量的强制性规范，一般是以调整社会整体利益为目的，保证公平、正义与交易安全。在同一个法制环境中，公法与私法互为环境、条件、手段。例如税法中离不开所有权制度，税收的征纳过程即是私人丧失财产所有权而国家取得所有权的过程，此处所有权是以私法上的效果实现公法上的目的。同理，商事法正是借助公法的权威性，来构建商事制度，维护交易安全。 处于社会关系大系统中，现代商事关系具有政策性、公益性，需要通过诸如市场监管法等对其进行调整。美国学者格伦顿指出：“民法与商法通过相互补充而逐步成为私法范围内一个统一的领域时，另一个法律倾向是商法大量脱离私法，由于国家经济计划取代市场经济，区别商法与行政法已经很难。” 5这种现象包含了两种不同性质的法律现象：第一种现象是公法与私法相伴发展，商事关系的发展，扩大了行政管理的空间，丰富了行政管理关系。第二种现象是公法因素作为商法的手段在商法体系中存在，商法内化了公法因素。私法以私益为本位，商法中的强制性规范目的乃是为了保障私益实现，此种强制性规范实质是商法规范技术性的体现，属于构建性规范，强化当事人的预期，形成交易的统一条件，便利效率追求，性质属于私法规范。德国法学家认为：德国商法典中包含有大量公法上的内容，但这些公法上的条款始终处于为私法服务的地位，还不能从根本上改变商法的私法属性。 6 二、商法是市民社会发展的法律条件。 从功能方面比较，民法是市民社会的存在条件、商法是市民社会的发展条件。民法确认主体平等、意思自治、所有权保护、设置责任制度，形成了市民社会存在的法律条件；商法提倡效率，确认企业制度，保障利润追求，设计交易制度、工具和方式，满足了商品经济中利润积累与资本扩张的要求，反映了市民社会发展的倾向，形成了市民社会发展的法律条件。 1商法保证市民社会中生存利益的追求，维护社会发展的原动力。市民社会是人们的生存空间，生存需要、生存利益和生存努力是市民社会的主题。黑格尔认为市民社会中的每个人都以自身为目的，他们通过与其他人发生社会关系以达到自己的目的，因此，他人成为特殊人达到目的的手段。“整个市民社会是中介的基地；在这一基础上，一切癖性、一切秉赋、一切有关出生和幸运的偶然性都自由地活跃着；又在这一基础上，一切激情的巨浪，汹涌澎湃，它们仅仅受到向他们发射光芒的理性节制。” 7在生产和交往中，直接发展出市民社会，它是在一定阶段上产生的社会组织和制度的总和。市民社会的基础是自然人个人对自然生存利益的关注，为了实现生存利益，市民间必然要通过物质交往和交换以达到互惠目的。交往和交换就成为市民社会的运作方式和表现形式。所以在文明的状态中，每个人都是商人，而社会则是商业社会。 8 每一个具体的商事交易都包含营利性追求，商人谋取超过资本剩余价值的经济活动正是社会积累和进步的源泉。民事交易中的等价有偿原则显然只是从日常交易的静态层面考虑，对于市场机制中价格形成的复杂要素缺乏分析，在民法中，一个苹果转让之后还是一个苹果；在商法中，一个苹果转让之后应该有所增值，不追求增值的交易不具有商事意义。 追求财富最大化对于社会发展与个人发展具有同等意义。商事组织关系的功能是组织社会资源，形成生产能力，实现社会整体财富的增长；个人参加商事组织关系是追求利益增长的社会形式。英国学者帕金森指出：“如果我们把与经营活动相关的公共利益等同于社会整体财富的最大化，那么结论便是，为了服务于公共利益，公司就应当被要求追逐营利最大化的目标：营利最大化应当是指导经营者自由决策、公司行使社会决策权的唯一标准。” 9 2商法确认资本运作法律机制，形成市民社会发展的实现形式。现代社会中，商事关系围绕资本运作关系展开，成为人类生活中的支配性社会关系。为了鼓励投资，减少投资风险，并使资本能够在公司中得到有效控制，商法确认了有限责任制度，有限责任公司产生以后，就成为推动社会经济发展的最有效组织形式与工具，一个国家中公司的发展水平就代表和支持着这个国家的经济发展水平。美国学者巴特勒认为：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。” 10为了使商事法律关系单纯化，避免交易者与团体内部的诸多成员打交道的繁琐，商事法律确认了公司的法人格，交易者可以通过与公司进行交易而节省交易费用。商法确认了银行制度与证券制度，使社会性的资本融通获得制度保证；资本的流通效率要求通过了商事交易的集团性、连续性、职业性获得实现，使社会财富积累获得组织保证。 3现代商法构建了财产运用的商事制度。考察现实社会中的财产利用关系，现代商法则真正现实地构建了财产运用的法律制度。公司制度、信托制度、证券制度、银行制度、保险制度构成了现代社会财产运用的基本制度。在这些制度框架内，财产的价值与功能得到充分发掘，依据现代管理科学予以组织安排，发挥整体效能，通过竞争机制，发挥高效率优势，将包括人力资源在内的社会经济资源予以吸收并整合。 4商事财产关系的社会存在与发展状态决定了整个市民生活关系的存在与发展。现代社会中社会财富的存在方式是由商事法律制度决定的，商事财产关系存在与运行的结果作为一种客观存在的社会事实与势力，为个人预设了生存空间、行为模式，个人必须按照商事关系塑造的社会关系进行活动。例如：个人直接支配的财产仅仅限于生活资料，处于生产过程和交换过程中的有形和无形财产存在于商事主体之中，社会生活中的普通市民获得两种相应的身份：劳动者和消费者。这种商事制度体系构成了现代社会关系的发展变化的基础，推动整个市民社会生活变化。 三、商法是反映商品经济存在与发展的技术性条件 民法确认了主体平等、意思自治、所有权保护，形成了市场交易的一般法律条件；商法则规定了商品经济的技术性条件。商法的存在发展是以商品经济的发展为前提，商事关系的复杂化与商事规则的发展变化互为前提，市场关系的发展导致的技术条件的更新，表现为商法的频繁修改，商法的发展几乎与市场发展同步。商事关系中的效率导向推动了商事技术的创新，设计新的商事规则和制度。这种科技理性指导下的商事规则与制度体系构成了商品经济存在与发展的技术性条件，技术具有应用性，物化为操作制度、程式。在技术性的商法保证下，商事关系才能自由、平等、安全地运行。伯尔曼在法律与革命一书中认为，法律既包括规则，又包括活动。法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度程序价值和思想方式的具体关系中才具有意义。商法是在人类社会的商品经济的存在、运行与发展过程中存在发展并发挥机能的技术性条件。商事法律成为商事关系构建的手段，一旦人们设计和定义了某种商事制度，它即变为一种独立自在的社会存在，商法所调整的商事关系是人造的或人化了的客观社会关系。技术性使商法凸显了效率导向，淡化了伦理色彩。商事规则制度的设计充分利用标准化，使操作程序规范化。技术化的商事关系反过来对于其中的行为者提出培训的要求，人们必须具备特定的商事技能才能依据商事制度规范行为，所以，在美国商法中，商主体的界定要素中就包括技能“skillful”。企业制度和交易制度设计体现为“需要结构功能。”的技术思路。在商法的调整机制中包括主体、行为、权利与职权、责任的基本构成。公司法中表决权行使规则、股票发行规则等、保险法中的保险利益原则、理赔与精算等，专业性、技术性都很强。 1商法通过商事技术性制度重新整合了社会财产关系。商法既是一种商事规则、制度体系，又是一种法律秩序，同时还表现为商事法律制度与规则规制下的社会行为范式。商事主体制度不仅确认交易资格，而且构造了社会财产的整合制度与工具。商法所确认的企业发挥着社会功能，将处于使用价值形态的社会财富通过商事技术组织于企业之中，当今社会中财富直接占有者是工厂、商场、银行。普通人除直接支配必要的生活用品外，通过法律方式支配概念财富。存在于企业制度框架内的商事财产，具有市场适应性与功能优越性，具备市场运营能力，组织状态使财产实现了功能转换与整合。运行状态中的商事财产关系存在于商事交易之中，借助证券化措施，财产经过抽象获得同质性，注重财产权的外观与形式化，获得了高度的流通性。商事财产关系是一种存在于社会运作状态的财产关系，依据各自功能需要而设计。 2商法中设计了交易工具。交易工具是技术设计的产品，为了实现大规模、连续、快速流转的交易，商法中确认的格式合同、票据、提单、股票、债券、保险单等就是这种交易工具。一旦设计成功的交易工具，又成为构成交易运行的基础的社会存在，发挥交易功能，在商事关系中的人无法选择地产生工具依赖，商人必须掌握与运用商业工具进行商事活动。人们设计了票据制度之后，现实中的远程的大宗交易多离不开票据使用，掌握与运用商业工具的能力成为商人的职业素质要求，是商人区别于普通人的标准之一，也是商人承担风险能力高于普通人的依据。 3商法中设计了交易制度。从操作层面，商事关系通过设计交易制度予以保障。商法中的财产关系需要通过一系列的财产制度来实现，技术性的财产权利是在获得独立的制度结构和价值结构之后获得保障力。例如：具体商事交易普遍采用程式化设计，在超市交易中，利用商场的招牌、营业大厅、货架、价格标签、收银台等形式设计了一种交易程式，将合同的订立、成立、生效、履行等问题整合在标准化的固定程式之中，取货付款是合同的履行行为；只有合同履行才成立生效，合同不履行则无须单独考虑合同的成立、生效。公汽交通服务业务中，通过设计固定的运行线路、站牌适合乘客乘坐的汽车、投币、报站等制度来实现大规模的服务提供。信托制度的设计使人们可以将财产所有权通过交给受托人行使，克服自己运用财产能力的局限，获得更高的使用效率；股份制设计使人们可以将财产作为投资转换为股本，将所有权依法让于企业而对其享有股权，通过所有权的转换（由资本所有权转换为股票等股份证明所有权）来进行理财的法律制度。 4人本身及其主观能动性也被技术处理，成为商事关系中的要素。在民法中，人是目的，不是手段，人不能成为权利的客体，这是市民社会中基本的人格尊严。在商法中，尤其在商事组织关系中，人自身或者作为商业要素的载体的人进入商事组织关系之中，在一定程度上被异化为客体，可以通称为人的要素或人力资源，服从于商事制度的选择标准。例如：从公司角度，投资者不但贡献了资本，而且其本身也依据公司法律制度规则进入公司内部，被内化为股东会成员，通过股东会对于公司治理发挥作用。经营者以其经营能力进入公司，实现公司的商业运作。而劳动者作为劳动力要素进入公司。作为商法