劳动合同管理与劳动争议处理3.ppt

劳动合同管理与劳动争议处理实务与技巧（三）,北京劳科信息咨询中心2006年10月,3、违反和解除劳动合同时经济补偿金与赔偿问题；（1）用人单位解除劳动合同时计发经济补偿金的计算标准，经济补偿金最多按12个月工资和不受12个月工资限制的情形？不计发经济补偿金的情形？一、经济补偿金计算标准：经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资；,二、什么情况下按经济补偿金按最多12月发放？1、经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限；每满一年发给相当于一个月的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。,三、什么情况下经济补偿金不受12月限制发放？1、劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%；2、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人,单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金；（前面已讲）3、用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金；4、形成事实劳动关系的；（前面已讲）四、特殊情况和争议处理：1、根据劳社部发200321号文：其中月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资计发；职工月平均工资超过企业月平均工资3倍以上的，按不高于企业月平均工资的3倍标准计发。企业经营管理人员也应按照,上述办法执行。2、用人单位解除劳动合同后，未按规定发给劳动者经济补偿金的；除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金；3、关闭破产企业安置费发放标准，如何进行经济补偿金发放？（1）经济补偿金依据：中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步做好资源枯竭矿山关闭破产工作的通知（中办发200011号文件）；（2）1986年7月1日前参加工作的职工经济补偿金和安置问题；,有两种安置办法：一是按每满1年工龄发1个月本人工资的标准发给经济补偿金并按规定享受失业保险；二是一次性发给相当企业所在地上一年平均工资3倍的安置费，不再享受失业保险，自谋职业，安置费每人平均不足2万的，按2万元计发。具体发放时应体现工龄差别。（3）1986年7月1日后参加工作的职工经济补偿金和安置问题；对实行劳动合同制以后参加工作的合同制职工，按每满1年工龄发1个月本人工资的标准，发给经济补偿金，并解除劳动关系，按规定享受失业保险直至享受城市居民最低生活保障。,五、可以不支付经济补偿金的情形：1、职工个人主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。案例：岗位变动再培训。2、劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可发不支付经济补偿金。3、对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工，原主体企业与职工变更劳动合同，不支付经济补偿金。案例：1、陕西咸阳国棉十二厂；2、北京某出版社。,（2）劳动者、用人单位违反和解除劳动合同分别应承担哪些责任？赔偿金和违约金问题。一、劳动者违反劳动合同的责任、赔偿金和违约金问题？第一种情形：1、在试用期内的；2、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位制定规章制度违反法律法规，损害劳动者利益的；5、法律、行政法规规定的其他情形；6、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的；,1、劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；2、无须承担违法责任；3、是否承担违约责任，从现行规定的文义解释看，难以做出明确的判断。第二种情形：劳动者提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，无须征得用人单位的同意，用人单位应及时办理有关解除劳动合同手续。1、劳动者解除劳动合同，应提前30天以书面形式通知用人单位。无须承担违法责任，但须承担违约责任。2、劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿用人单位下列损失：,（1）用人单位招收录用其所支付的费用；（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其他赔偿费用；（5）劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十五条的规定支付用人单位赔偿费用；劳动合同的违约金有无标准？（1）原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发1996355号）规定：用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金。因此，违约金是劳动合同双方当事人的约定条款。,（2）北京规定劳动者向用人单位支付的违约金最高不得超过劳动合同前12月的工资总额；同时，规定劳动者给单位造成经济损失尚未处理完毕或者未按照劳动合同约定承担违约责任的，不得按照提前30天书面通知用人单位解除劳动合同。（3）山东省规定：劳动合同当事人擅自解除劳动合同的，按照劳动合同的约定支付违约金。（4）约定违约金的基本原则：一、违约金的数额应考虑双方当事人（特别是劳动者）的承受能力；二、约定违约金时双方要对等。案例：安徽某发电企业职工提前30天纠纷案例和判决问题。,第三种情形：（不辞而别、下落不明、擅自离职的职工问题）劳动者单方解除劳动合同，没有提前30天以书面的形式通知用人单位即单方解除劳动合同。既要承担违法责任，也要承担违约责任。1、对企业造成经济损失的、应当依法承担赔偿责任，（追究赔偿责任，同第2种情形赔偿损失），做自动离职处理；职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。2、凡未经企业同意擅自离职的职工，按双方签订的劳动合同有关规定赔偿经济损失；3、未签订劳动合同的职工企业可根据损失大小决定经济赔偿金额。,二、单位违反劳动合同的责任、赔偿金和违约金问题？用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：1、用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招工后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；2、由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；3、用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的的赔偿，按下列规定执行：,1、造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支会给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；2、造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；3、造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；4、造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；5、劳动合同约定的其它赔偿费用。,四、劳动争议处理法律适用、纠纷调处和典型案例分析。（一）劳动争议处理的法律依据,劳动争议案件的诉讼、举证责任的划分与时效制度的运用、应诉技巧；1、法律依据：劳动法和配套文件、劳动部的解释、复函、人民法院的司法解释、判例，各地劳动局地方规定等。2、签订完善的劳动合同，加强日常管理（怎么举证，比如严重违纪纪录、违纪处罚通知单、批评教育的纪录、再培训纪录、超出医疗期等）3、“一裁两审”制度，充分利用政策的空白点为企业服务；（行政权力部门化、部门权利利益化、部门利益法制化）案例：1、北京某进出口公司职工离职的纠纷（大连海运、辽宁鞍山工商银行）；2、四川某航空公司经济补偿金纠纷；,4、如何规定“劳动争议发生之日”问题？解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限的计算问题？（1）劳动法第82条规定：提出仲裁要求的一方当事人应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委提出申请；（2）“劳动争议发生之日”，原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号文件）第85条的解释是：“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”；（3）申请仲裁时限的起算点：原劳动部关于劳动法若干条文的说明（劳办发1994289号）对劳动法第82条的解释为“本条中的劳动争议发生之日，指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”,（4）2001年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据劳动法第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予审理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请时限，又无不可抗力或者其他理由的，依法驳回其诉讼请求”（5）2004年7月26号最高人民法院（法释20048号）的规定：用人单位依据劳动法第25条第4项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。,(6)是否违反劳动法的立法本意？1993年国务院颁布的企业劳动争议处理条例第23条规定“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁”（7）实际上“劳动争议发生之日”和“权利被侵害之日”在字义的理解是不同的：劳动合同的解除、劳动者被开除、除名；工伤赔偿争议，薪酬报酬争议，社会保险费争议时间是不同的。一、劳动者请求用人单位承担工伤赔偿的，应当从其治疗终结之日或伤残评定结束之日起算；二、劳动者请求用人单位支付拖欠工资的，应当从用人单位明示拒绝支付或承诺支付劳动报酬的期限届满之日起算，未明确偿付日期的，从劳动者追索之日起算；,三、用人单位对劳动者作出开除、辞退、除名等决定的，从该决定送达之日起算。（二）劳动争议案件的举证责任分配问题1、对劳动者辞职、自动离职或一般的履行劳动合同而发生的争议争议案件，应适用“谁主张，谁举证”的原则。2、用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，用人单位负举证责任。3、工伤争议由用人单位承担举证责任。4、对用人单位拖欠职工工资和福利待遇，或不为职工提供劳动安全与卫生条件等发生的争议案件，举证责任分配给用人单位。上述第2、3、4种情况中，并不免除劳动者的全部举证责任。,（二）企业的规章制度是否是处理劳动争议的依据？高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第19条规定：民主程序制定、不违反法规和政策规定、并已向劳动者公布的，可作为法院审理劳动争议案件的依据。,（三）劳务关系和劳动关系的认定难点和解决办法，如何规避和处理劳动争议？1、劳务关系和劳动关系的区别和联系（1）劳务关系是提供劳务与接受劳务的主体之间的关系。劳务合同的主体可以是法人或个人，产生经济合作关系（非劳动关系），服从经济法律规范，其权利义务关系受民法调整。劳动关系是劳动者与用人单位之间的权利义务，受劳动法调整。劳动关系和劳务关系的主体、内容都存在明显差别。（2）劳动关系中劳动者必须成为另一个用人单位中正式一员，受单位内部制度的约束，是领导和被领导的关系。劳务关系中劳动者不必受用人单位纪律的限制；（3）劳动关系中劳动者的工作内容是由用人单位决,定的，劳动者履行职务而对外产生的责任也由用人单位承担；劳务关系中的劳动者自己决定是否从事某项工作，其责任也由自己承担；（4）劳动关系中用人单位向劳动者定期支付持续的工资，劳务关系中用人单位支付给劳动者的是一次性结清的劳动报酬，且其数量不固定；（5）劳动关系引发的纠纷由劳动争议仲裁委员会用劳动法解决，劳务关系引发的纠纷直接由人民法院依据我国民法解决；（6）最大的差别是：劳动关系中的劳动者与用工单位是直接关系；劳务关系中的劳动者和用工单位是间接关系,2、劳动关系认定的难点和解决办法（1）用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。这类从事劳务的人员，一般是自由职业者，身兼数职，自己通过中介机构存放档案，缴纳社会保险。（2）用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同。具体讲，用人单位与劳务输出公司是一种劳务关系，劳动者与劳务输出公司是一种劳动关系，而与其所服务的用人单位是一种劳务关系。（3）用人单位中的待岗、下岗、内退及停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与这些用人单位建立的劳务关系。由于这些人员与原单位劳动关系依然存在，所以与新的用人单位只能签定劳务合同，建立劳务关系。,（4）已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方订立聘用合同。这种聘用关系类似与劳务关系。（5）对于常年性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立劳动关系，签订劳动合同。（6）一次性或临时性的非常年性工作，或可发包的劳务事项，用人单位可使用劳务人员，并与之订立劳务合同。劳务合同的内容一般包括合同期限、劳务工作内容及要求、劳务报酬、合同的终止与解除、违约责任、争议解决方式、以及需要约定的其他内容。,4、案例分析和风险防范（1）南京某商场临时工、伤亡纠纷案；（2）某退休会计职工返聘受伤纠纷案；（3）湖南某移动通讯公司纠纷案；（4）广西某保险公司保险员工伤纠纷案；代理关系，依据“保险法”的第127条（代理资格）、第122条（付给手续费）、第124条，（不得接受两个以上保险人的委托）。（5）厦门某施工企业的工伤纠纷案；（6）某省清洁工派遣受伤纠纷案。,（四）职工涉嫌犯罪引发的劳动争议处理时是否可以扣留职工档案？如何化解移交档案的风险？1、政策依据：企业职工档案管理工作的规定（劳力字199233号）第18条规定：“企业职工调动、辞职、解除劳动合同或者被开除、辞退等，应由职工所在单位在1个月内将其档案交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门”。2、用人单位扣留职工档案的行为是违法的；如何化解移交的风险？是否要通知本人？案例：1、北京某建筑公司职工涉嫌经济犯罪，扣押档案纠纷（前面已讲过）；2、安徽某公司当地劳动部门职工必须到场才能移交档案纠纷；,根据有关规定，对职工做出的开除、除名、擅自离职、解除劳动合同决定，用人单位有义务通知当事人。但在转移档案时是否通知当事人，法律没有明确的规定。不过，为慎重起见，在档案转移之前（能找到本人，或者在新闻媒体公告里注明）之前，最好就档案的去向与职工沟通。3、扣押档案的后果风险？劳动者可以追索“生活费”或者“社会保险、福利”，到劳动仲裁委员会申请仲裁。4、用人单位如何追偿职工给其造成的损失？（1）申请劳动争议仲裁；（2）民事诉讼等方式。,（五）企业职工退休时“干部”和“工人”的身份确认和争议处理问题。1、当前存在的现象和问题；2、原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的通知（劳部发1995309号文件）规定：管理岗位属于干部。但推行劳动合同制以后，还没有文件明确界定工人，干部的标准，只有企业和员工之间的劳动关系；如果有应该在合同文本中应当约定。（上级派驻下属企业管理人员除外）企业有关退休和工人、干部划分的规定，应该经过职代会通过；并且进