工程分包合同问题研究

工程分包合同问题研究工程分包是建设领域的常规活动，是建设市场分工细化的表现。分包种类：专业分包和劳务分包。这里对于工程主体部分予以说明。工程主体部分应该是个相对的概念，针对整个工程而言和针对部分或分项工程或专业工程而言是不一样的，即各有自己的工程主体。实体问题：1. 分包行为有效的法律要件：民法通则，合同法(1) 主体资格。发包方和承包方必须都具有相应的资质条件，包括劳务分包。不得超越资质或借用他人资质承包工程。(2) 意思表示要件。一般而言要是双方真实的意思表示，不得强迫、欺诈或有重大误解。对意思表示的范围必须明确。就工程分包而言，分包的意思表示不是由承包人意思自治而必须要有发包人（业主）的授权。要不在承包合同中加以约定，要不在施工过程中征求业主的同意。这里有两个问题。劳务分包，从目前法律来看，也须征得发包方的同意，尽管实际上劳务分包因为其次要的重要性可以由承包商自行分包。另外，根据合同法172条和建筑法29条，分包单位不得再次分包。此两条应该解释为对已经承包的工程的主体部分再次分包出去，对于专业承包中的劳务应该允许分包。(3) 客体要件。即法律或行政法规允许分包的工程。(4) 形式要件。书面合同。但根据合同法第36和37条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”；“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”(5) 从合同法角度，所谓的分包是“并存的债务承担”区别于“免责的债务承担”。2. 分包商不具有资质时，发包人要承担的责任。(1) 劳动部的2005年5月25日的通知关于确立劳动关系有关事项的通知第四项：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里关键是“用工主体资格”的界定。目前是个理论和实践中都有争议的问题。但这里不应该因为没有建筑业企业资质就认为没有“用工主体资格”，二者应该不同。该问题主要涉及到劳务分包中的包工头问题。个人认为包工头不是具有“用工主体资格”的，因此发包人应该承担相应的劳动法责任，即在发包人与不具有用工主体资格的组织招募的工人之间建立劳动关系。还应该把“雇用关系”和“劳动关系”分开，这种区分在高法的“人身损害赔偿司法解释”中予以认可。 (2) 最高人民法院的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中的第11条第2款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。第3款“属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。结合建设工程，这里明确了是针对承包商没有建筑资质的情形。显然这里一般情形对于发包人或分包人都是不利的，因为有没有资质本身在其签订合同时的生产范围内，因此都是“应该知道”，因此要承担这里的连带赔偿责任。当然这里的责任主要限制在人身损害赔偿方面，比劳动部的通知责任范围要小。(3) 行政法律责任。主要是来自于政府部门的罚款，甚至业主方的合同责任。(4) 刑法责任。刑法第135条：工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。3. 业主指定分包人分包专业工程。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004.10.25）第12条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。该条第3项，表明发包人“直接”指定而非间接指定分包人，且针对的是“专业工程”分包而非“劳务分包”。实际上，工程承包具有一定的委托性质，发包人对于承包人具有一定的控制力，但同时也必须为该控制行为负责。此条就是如此，直接指定分包人相当于直接指定复代理人。尽管不尽合理的类推，但其中的道理相同。4. 程序问题1. 上述建设工程合同的司法解释第25条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。承担连带责任因而作为共同被告。这里的实际施工人指的就是挂靠承揽中的挂靠人或单位。2. 该建设工程司法解释的第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该第2款似乎在没有法律明确的情况下突破了合同相对性原则，即实际施工人可以越过转包人和分包人而直接起诉发包人。但没有明确具体起诉条件因而颇为模糊。一般说来，根据合同法第121条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。该条表明承包人仅得以向和自己直接发生关系的发包人主张权利，除非法律另有规定。但根据该条应该可以得出如下