再保险人代位权42085.doc

再保险人代位权内容提要 保险代位权是损失补偿原则的体现,是保险法的核心内容之一。随着保险市场竞争的加剧，各保险公司日益重视代位求偿权,因而代位求偿诉讼日益增多，已染指到再保险领域。再保险人有无代位求偿权,再保险人若有代位求偿权则如何行使其权利,理论界以及司法实践争议颇多。有鉴于此,本文运用了法理分析、比较分析和实证分析的研究方法，试图把握再保险人代位求偿权的真正内涵,从而挖掘再保险人代位求偿权背后的债权转让理论基础,在对再保险人代位求偿权给予肯定的基础上,重点对再保险人代位求偿权的运行(包括行使条件、行使方式和行使范围) 以及再保险人代位求偿权的保护和放弃等问题进行深入探讨,并大胆界定保险代位权诉讼为必要的共同诉讼,以期能对我国再保险人代位权制度的立法完善和司法实践有所裨益。本文除绪论(第一章)和结束语外，正文部分包括四章： 第二章 再保险人代位求偿权概述.从再保险合同的定义和性质入手，由一则案例出发来探讨再保险人代位求偿权的争议，肯定应当赋予再保险人代位求偿权；再保险人代位求偿权是原保险人代位求偿权的部分让与，再保险人与原保险人按照再保险合同中各自承担的责任大小按比例享有保险代位权。 第三章 再保险人保险代位求偿权的行使，讨论再保险代位权行使条件、行使范围和行使方式，最后就责任第三人支付能力不足时再保险人如何行使求偿权等问题进行探讨。第四章 就再保险人代位求偿权的法律保护和再保险人放弃代位求偿权的效力提出自己的看法。第五章 就再保险人代位求偿权诉讼方面的一些问题提出一些见解，主要包括：再保险人代位求偿诉讼应当采用必要共同诉讼；根据不同的情形确定原被保险人、原保险人和再保险人各自的诉讼地位，最后还对再保险代位求偿诉讼中责任第三人的抗辩加以探讨。关键词： 再保险 再保险人代位求偿权 法定的债权让与 必要共同诉讼Abstract The right of Subrogation is embodiment of insurance contracts the principle of indemnity. With the fierce competition in insurance market and more importance attached by insurers to it, the number of subrogation suit is increasing rapidly that it has began to take on appearance in the field of reinsurance contract. Whether the right of Subrogation is entitled to the re-insurer and in which way re-insurers exercise his right of subrogation, have been the hot topics in reinsurance theory and practice. So, using the following method, such as legal principle analysis, jurisprudence analysis and comparative analysis etc, this passage aims at illustrating the main connotation of re-insurers subrogation, excavating the theoretical foundation behind insurance subrogation, and defining the operation and legal liabilities of reinsurance subrogation. The thesis, taking the method of comparative analysis, basing the research and introduction of subrogation theory and legal precedents, comes up with some opinions on the related problems. Commencing with the affirmation of the subrogation of re-insurers, with an elaboration on the exertion of the right of the re-insurer, the author tentatively delimitate the subrogation suit as a type of indispensable common litigation, followed by the suggestions on the perfection of the related insurance law, so as to perfect reinsurance subrogation in our country.Apart from the introduction and the conclusion, the main body of this article is divided into four parts: The first part (the second chapter) discusses the reinsurance contract about its definition and nature, then elaborates on the entitlement the right of subrogation to the re-insurer. Commencing with a controversial case pertaining to the subrogation of the re-insurer, a lot of causes for and against the entitlement to re-insurer were given, and finally agrees to it. The second part (the third chapter) analyzes exercising of the subrogation of the re-insurers, mainly involving the prerequisite, the scope and the approaches for exercising this right, in addition to the issues on how to exercise subrogation when the third party falls short of means to compensate for all the losses of the insured in the insurance contract in the accident. The third party (the fourth chapter) involves my opinions on the legal protection of the subrogation of the re-insurer and the effect in the time of the abstention of the subrogation of the re-insurer.In the fourth part (the fifth chapter), the author comes up with some comments on such issues about the litigation of the re-insurer subrogation like these: the party of the litigation, including the insured, insurer and re-insurer, are the necessary joint of parties, and their litigation status are defined in accordance with different situations, finally ends with the pleading of the third party against re-insurer when exercising the subrogation. Key words: Reinsurance contract Subrogation of re-insurer Statutory assignment of obligatory right Necessary joint of parties 第一章 绪 论第一节 背景介绍一位游客访问纽约时,曾惊叹于纽约鳞次栉比、高耸入云的摩天大厦。亨利福特听到后说:“没有保险,这一切将无法成为现实,保险公司才是真正建设这座城市的人。没有保险,摩天大厦无从建起, 因为没有人会去投资修建一根香烟就将之摧毁的大楼。”福特的三言两语就恰如其分地说出了保险的核心功能分散风险、分摊损失,而这也正是再保险的本质所在。如今,将这句话用在“9.11” 恐怖事件后重建中的纽约是再合适不过的了。因为据业界统计,再保险市场在此次人为灾难事件造成的损失中分摊了近70%的损失。如果没有再保险纽约可能还是满目疮痍、百废待兴。再保险也称分包,是指保险人将自己承担的风险和责任向其他保险人进行保险的行为即保险的保险。再保险是一国保险市场不可缺少的重要组成部分，它能提高保险公司的承保能力和偿付能力。由于再保险公司拥有特殊的市场对象保险公司,以及市场宣传力度不够等原因,人们一般对再保险的存在及其意义不甚了解,但近年来随着国际保险全球化的发展,再保险市场的稳定与否已经成为整个保险市场走势的决定性因素。同时在经历了“9.11”事件的严重冲击后，国际再保险市场一直不景气，再保险的安全已成为保险界人士关注的重要问题，原保险人与再保险人的关系将趋于理性。再保险人与原保险人建立长期的关系的观点已经过时，再保险人那种老的、绅士的、总想建立长期关系的无条件承保的态度也不再适合现状，一些原保险人和再保险人开始试图建立一种更加依赖于再保险技术和再保险合同，并且对重大的责任划分和彼此财务更加关注的关系。1因而再保险合同和有关再保险的法律規定已逐渐引起人们的重视，这种变化反映了再保险人加强对其利益保护的迫切要求。经济补偿是保险的基本职能，保险代位求偿制度是损失补偿原则在保险法律领域中的具体反应，各国保险法律大都对保险代位求偿权予以承认并加以保护, 且保险代位求偿问题日益突出，已逐渐成为影响保险公司经济效益及整个保险业健康发展的另一个重要因素。从经济学的角度而言，在当今世界保险业理赔中，保险代位求偿数额占到10%的比重.2从法律的角度而言，保险代位权涉及民商法的基本法理和原则，已受到各国保险立法的强化规制，我国在海商法、保险法和海事诉讼特别程序法都正式确立了保险代位制度。然而，当保险人以其承担的保险责任的一部或者全部为保险标的，向其他保险人转保而订立再保险合同的情况下，再保险人对其分摊的保险金额是否享有代位求偿权以及再保险人的权利如何实现这一问题，保险法等相关法律、法规并未做出相应的规定，成为我国司法实践中一个颇具争议的问题。再保险为原保险人与再保险人之间的业务，很少为保险学者或者保险法学者所重视，相关著作专论很少，而且我国保险法中有关再保险的规定仅有三条，远远不能给予再保险实践提供法律指导。在理论界，有很多学者对保险代位求偿权进行了较为系统地研究，提出了许多真知灼见，但保险代位求偿权在再保险合同领域的理论研究却微乎其微，这种现状使得再保险在实践中滋生诸多问题，给再保险业的发展造成困扰和阻碍，也不利于我国再保险业在国际市场上的竞争。当今，再保险市场已经成为现代保险经营中非常重要的一环,只有保险和再保险相互促进,共同发展,才是整个保险业繁荣的内在动力。健全再保险法律制度已是当务之急，正基于此，本文选择了再保险人代位求偿权这一再保险中占核心地位的问题加以研究。第二节 文献综述综观学术界的研究现状，目前对再保险代位求偿权这一重大课题的研究仍非常匮乏，具体表现为：1、对我国现行保险代位求偿权立法的批判性研究略显不足。我国现行立法对保险代位权的性质、行使要件及行使名义等理论和实务问题并未提供完整的答案，从而在实践中产生诸多争论。2、缺乏对保险合同法尤其是再保险合同的理论研究。许多理论都只是照搬我国台湾地区及某些国家学者的教科书，缺乏对原理、原则的系统性比较研究，因此很少有人能够提出适合我国国情的令人信服的再保险合同学说，更缺乏对再保险人代位求偿权的探讨。 就学生目前掌握的情况看，总体上而言，有关再保险代位求偿权的文献资料较为有限。较多的教材和论文则集中在对一般保险代位权的理论知识的探讨，如邹海林的保险代位权研究，孙积禄的保险代位权研究，以及蔡奕的保险代位求偿权的若干理论问题研究，这些论文对保险代位权的基本问题作了较为深入的论述，虽然偶尔也涉及到再保险代位求偿权的问题，但着墨不多。就再保险代位权而言3，国内教科书中罩有士著的保险法学，台湾江朝国著的保险法基础理论对再保险合同的研究较多地集中在再保险合同的法律性质和再保险与原保险的法律关系上，仅仅提到再保险人享有代位求偿权，这些理论较为肤浅，不足以对再保险代位权的行使给予有效的指导。对再保险代位求偿权问题论述最多的恐怕是梁宇贤著的保险法新论，该书从再保险合同的责任保险的基本性质出发，从理论和实践方面对再保险人代位求偿权的有无和行使途径进行了较为系统的分析和总结。梁宇贤阐述了原保险人行使代位求偿权的范围上方面的分歧，一种观点认为原保险人只能请求再保险摊回之金额后的余额即采取“保险人实际自行负担之赔偿额说”；另一种观点认为原保险人可以向第三者代位请求其理赔总额，其代位请求范围，应该包括原保险人承担的保险金额和再保险人分摊的保险金额即采纳“不须扣除说”, 并指出后一种观点为学者通说。4尽管如此，他仍然没有触及到再保险人代位求偿权行使的名义、方式以及再保险代位求偿权诉讼等一系列需要解决的问题。一些论文如刘蔚文的再保险人求偿权的行使和冯清源的简论再保险人代位求偿权分别就该问题列出了截然不同的两种观点：前者认为再保险人没有保险代位求偿权，只有保险求偿权5；而后者认为再保险人有代位求偿权是毫无疑问的，并且认为应当由再保险人自身去决定如何行使其代位求偿权，可以不受原保险人的限制,这两种观点在笔者看来都是有一定的缺陷的6，这一点下文中将会加以论述。就英文资料的搜集而言，这方面资料不是很多，主要有J.F.Dobby,Insurance Law, Dr Donald E Charrett ,Insureds Access to Insolvent Insurers Reinsurance 等文献资料。其中前者对美国保险代位的求偿问题进行了论述，而后者则阐述了原保险人破产时再保险人对原被保险人的一些救济措施，这其中也涉及到再保险人行使代位求偿权的问题。综上所述,目前学术界对再保险人代位求偿权的行使进行系统全面的研究的文章还没有找到先例,尤其在当前一些人认为共同命运条款已经过时,不能有效地保护保护再保险人利益的背景下,赋予再保险人实现其代位求偿权以加强对其利益的保护已显得非常重要,而这一领域正是本文要去尝试研究的问题。第三节 研究目的和方法一、研究目的随着国际保险业国际化程度的加深，我国的保险市场将更大程度的开放，迫切要求加强再保险法制理论建设，以合理有效地规制我国再保险市场秩序，消除上述问题所引发的消极影响。正基于此,本课题以我国现行保险代位求偿制度的立法现状为立足点，结合国外的最新研究成果，考察再保险的基本理论，拟通过对我国有关再保险人代位求偿权的赋予、实现途径（包括行使方式、范围和保护）进行探讨，并对再保险人代位求偿诉讼程序的相关问题加以探索，就再保险人代位求偿权的若干法律问题进行较为系统、深入地研究，从而探求再保险人代位求偿制度的发展和成熟的途径，以确保再保险人在此情况下因为保险给付所失去的利益得以复归，使保险代位权制度发挥其应有的作用,同时也希望理论界能引起对再保险人代位权研究的重视，以期对再保险人代位求偿权的理论建设和司法实践贡献微薄之力。二、研究方法研究再保险人代位权的基础理论，首先是对保险法规范的研究，立足于概念法学，对保险法规范本身进行解释，通过解释归纳出再保险人代位权的基础理论。对保险代位权和再保险法律条文的研究，属于法律应用以及保险合同解释的范畴，故本文所研究的全部问题，均是按照法解释学的基本方法进行的。我国保险法、海商法和民事诉讼法的规定，是研究和解释再保险代位权的基础，若脱离现有的法律条文是不可能得出科学合理的结论的，故本文应用了文义解释的方法。但是，我国法律关于一般保险代位求偿权的规定不是很多，对再保险人代位求偿权更是没有做出规定,再保险的法律理论研究尚处于发展阶段，而且我国立法和司法在这方面的实践经验还很欠缺，故本文还借鉴了保险业发达国家的一些学术论著和案例，同时借鉴了台湾的相关理论和判例，又大量地运用了理论解释和比较法解释的研究方法。三、本文的创新之处本文的创新之处表现在以下几个方面:1、依据保险代位权法定的债权让与的性质,本文认为应当赋予再保险人代位求偿权,再保险人代位求偿权是原保险人代位求偿权的部分让与。再保险人与原保险人按照再保险合同中各自承担的责任大小按比例享有保险代位权,他们与第三人之间是一种按份债权关系,而非连带关系,因此任何一方都无权越俎代庖。2、鉴于代位求偿权的特殊性和再保险的复杂性,实践中再保险人的代位求偿原则上应由再保险人委托原保险人统一行使求偿权,然后再将求偿所得按照一定的比例返还给原保险人;在原保险人破产或支付不能的例外情形下,应当由再保险人直接行使其代位求偿权。如果原保险为不足额保险而第三人偿付不足时,应当优先保护原被保险人的利益,先补偿原被保险人的全部损失,补偿后剩余款项然后再在原保险人和再保险人之间按各自承担的责任比例进行分配。3、根据民法的债权部分让与理论和民事诉讼法的相关理论,再保险代位求偿诉讼应当采用必要共同诉讼。再保险代位求偿诉讼中,原被保险人、原保险人和再保险人各自的诉讼地位应根据原保险是否为全额保险以及再保险人代位权的行使方式而进行确定。关于本文的写作，笔者主要结合了保险发达国家的学者在再保险代位方面的观点和意见，提出了自己的一些浅见，由于有关再保险的理论研究不多，加上对再保险方面的案例搜集不够，本文就理论深度等方面难免存在疏漏和错误之处,希冀各位导师批评指正。第二章 再保险人代位权概述第一节 再保险人有无代位权的争议一、再保险合同的含义再保险（reinsurance）系保险人以其所承保的危险，转向他保险人为保险的契约行为，可谓为“保险之保险”（the insurance of insurance）。7再保险合同的优点在于：其一对原保险人来说，可避免危险过于集中，不只因为一次巨大事故的发生而导致原保险人营业上的失败，即支付不能；其二对再保险人来说，可以节省营业费用，并可获得优厚的利润；其三，对于原被保险人来说，可以获得安全保障，并享受简化投保手续的利益。因为再保险的优点颇多，再保险合同及运用，其影响之深远足以左右保险事业的发展。 再保险是保险业界分担风险的一种方式，原保险人将自己承担的保险业务，以另办保险的形式转移给其他保险人。理论上讲,在广义的再保险下，原保险人可以把全部保险业务转移给其他保险人,但我国法律对这一做法不予支持。保险法第29条第1款：“保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”该规定已经将原保险人全部转移保险业务的做法排除在再保险之外。因此,在我国再保险实务中，所有的再保险合同均提供部分补偿，而不是全部补偿。本文对再保险的讨论,也仅仅局限于狭义的再保险,即保险人以分保的形式将其所承担的保险责任,部分转移给其他保险人而成立的再保险。另外,从保险法第29条第1款狭义再保险的定义来看，再保险合同规定了再保险分出人先做自留的义务，笔者认为,这是有其内在原因的。第一，再保险人不做自留，再保险就无法实现对风险的平衡分散；第二，规定自留额，可避免再保险成为赌博或投机的交易行为；第三，规定自留额，有利于督促再保险分出人慎重进行风险选择，使再保险接受人与再保险人分出人之间真正形成风雨同舟、利害与共的关系,防止再保险分出人通过分保方式将其承保的质量差，风险大的业务全部转给再保险接受人承担。既然再保险分出人必须有自留额，则其只能就其原保险合同承保的赔偿责任中自留额范围之外的责任向其他再保险人进行投保，因此,我国保险法上的再保险合同其实是一个不足额保险合同。二、再保险合同的性质 再保险合同虽种类繁多，方式互异，其本质究竟是什么？关于再保险合同的属性，有一些不同的学说，主要有合伙合同，责任保险合同说和合作说，这些学说分别构成了各国再保险法律体系的基础。8但以责任保险合同说为通说，为大多数国家所承认。9该说认为，再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任，而以填补此种给付为目的之一种责任保险。10因责任保险合同所保险之对象，并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失，而是避免其因法律或合同所负债务之增加或扩大，所保护者为消极之保险利益，亦即一种不利之关系。再保险合同对原保险人的保护，正是其依原保险合同所负之赔偿责任，故其性质应为责任保险。11本文认为，一般责任保险与再保险不同之处在于，前者保险人责任发生的原因，一方面须被保险人对于第三人依法应负赔偿责任，另一方面又须被保险人受赔偿之请求，两者缺一不可,但责任保险合同的规定仍然可以适用于再保险。我国法律虽然没有明文规定再保险合同为责任保险，但从我国保险法第29条再保险的定义可以看出，当事人正是基于再保险责任转嫁或分担的特征而缔约的，无疑，再保险合同应归属于责任保险合同。三、再保险人的法律地位再保险合同法律关系的主体包括再保险人和原保险人，即再保险的接受公司和分出公司。再保险人作为再保险义务的供给方，再保险人又被称为分保接受人，也可以称为再保险业务的分出人或接受公司，它是收取再保险费并按照再保险合同规定承担分出公司赔偿责任的人。再保险人与原保险合同中的被保险人或受益人之间不存在任何法律关系。再保险合同中，再保险人承担以下义务：要按照分保合同规定，履行保险责任范围内造成损失的赔偿责任；要按时支付再保险手续费或纯益手续费；当原保险人为维护双方利益而支出合理费用时，分入公司应按照分保的比例予以承担；除非法律或合同另有规定，当再保险合同成立后，再保险人不得在保险有效期内终止合同。义务的承担和权利的享有是相互对应的，再保险人承担义务的同时也享有一些权利：有权向原保险人收取再保险费；有权要求原保险人履行分保合同为其规定的义务；有权在原保险人不履行法定义务时，解除或终止分保合同；有权按分保比例摊回损余收回或向第三者责任方追回的款项。四、有关再保险人代位求偿权的争议代位求偿权派生于保险损失补偿原则，是保险人的一项重要权利,是指在财产保险中，保险人支付给被保险人赔偿金后，取得被保险人对造成损害的责任第三人的求偿权利，即保险人成为被保险人求偿权的受益人，并有权以自己的名义或以被保险人的名义诉责任第三人，要求其赔偿其已支付的保险赔偿金。12当被保险人的保险标的因第三人的行为而遭到损害时,第三人对被保险人须承担损害赔偿责任,但此损害赔偿请求权和保险赔偿请求权绝不可同时归于被保险人行使,否则就会违反保险法上“不当得利禁止”之原则。而另一方面,该第三人因其行为对受害人即被保险人须负赔偿损失的责任,与被保险人是否订有保险合同无关。因此第三人的损害赔偿责任,不应因被保险人已受保险保护而当然免除,否则即变相地鼓励该第三人藉他人的保险合同而逃脱自己的法律责任,不利于社会的安定和保险业的健康发展。保险法为解决第三人的损害赔偿义务和保险人的保险赔偿义务的冲突而设立保险人代位求偿权(Subrogation)制度,亦可达到保险人不因被保险人可由第三人处获得损害赔偿而免除或减少其保险赔偿义务的目的。我国保险法和海商法都对一般保险代位求偿制度做出了相应的规定,而保险法第29条、第30条和第31条有关再保险的规定，仅仅涉及再保险的定义、再保险分出人的告知义务、赔偿请求权的独立性、赔偿义务的独立性，并未涉及再保险人代位求偿权。因而对于再保险人是否享有代位求偿权，学界历来存在两种截然相反的观点。（1）肯定说，认为再保险人可以行使代位求偿权。此观点认为，再保险性质尚属于责任保险，就再保险人与原保险人的关系而言，再保险人为责任保险的保险人，而原保险认为被保险人。依照保险法所规定代位行使的条件考虑，再保险人于赔偿原保险人的损失后取得代位求偿权，13我国学者周玉华也同意这种观点。14（2）否定说，认为再保险人没有代位求偿权。此种观点主张基于再保险人的特殊性，再保险人代位权的行使应由原保险人为之，即原保险人以自己名义代位请求全部赔偿金额，并将追偿所得摊还给再保险人,因而再保险人没有代位求偿权。笔者认为,针对这一问题，首先需要明确的一个讨论前提是，所有的再保险合同，不管是财产再保险合同，还是人身再保险合同，均无一例外地适用损害补偿原则，而保险人的代位求偿权是补偿原则的具体体现,因此代位求偿权在再保险中应有适用的余地。其次，就再保险合同的性质来说，上述两种观点似乎并不矛盾。肯定说在逻辑上没有不妥的地方，否定说否认再保险人的代位求偿权的理由在于：再保险人行使代位求偿权可能不便于操作和效率低下，但这种分析方法在逻辑上有错误，先假定再保险人有代位求偿权，但由再保险人行使代位求偿权将导致求偿成本过高，因而否定再保险人的代位求偿权，因此,相对来说，再保险人具有代位求偿权更符合逻辑。第二节 赋予再保险人代位权的法理分析前面已经提到，在再保险人代位求偿权有无这一问题上，笔者认同赋予再保险人代位权，下面我们就赋予再保险人代位权的理论依据来进行具体的阐述。一、否定再保险人代位权的理由1、否定的观点有一种认为，基于再保险合同的独立性原则，再保险人不具有取得代位求偿权的基础。再保险人与原被保险人之间，既不存在赔偿在先的关系，也就不能代位求偿之后。从再保险合同的角度来看，合同的主体是再保险人及原保险人。再保险人只能代原保险人之位向原保险人的责任方行使代位求偿权，而再保险本质上是责任保险，再保险分出人不存在所谓的“责任方”，因此，再保险人均不能向责任方主张权利。本文认为，该说仅从再保险合同具有独立性理论出发来否定再保险人代位求偿权的观点，实际上是没有把再保险合同看作是责任保险合同，讨论的前提不同，因此得出的结论也就不同。责任保险情形下，原保险人作为再保险合同的被保险人确实与造成原被保险人损害的第三人共同承担对原被保险人的损害赔偿之债，因此再保险人向原保险人给付保险金后，基于对原被保险人的请求权的再代位，再保险人的代位求偿权当然有适用的余地。2、认为代位求偿权的权利主体只能为原保险人，应由其向责任方代位求偿全部金额。代位求偿是基于保险法“实际补偿原则”和民法债权让与的理论而产生的，因此只要保险人依据保险合同对被保险人进行了赔偿，在保险金额的范围内，被保险人对责任人享有的权利就全部转让给保险人。保险人对责任人主张权利的基础有二：其一是责任人对被保险人的补偿责任，其二是保险人对被保险人的补偿行为。因此，保险人代位求偿权的取得与其是否分出再保险以及再保险接受人承担的责任的情况无关。保险人代位求偿的范围相当于被保险人获得补偿的范围，而与保险人最终承担的金额无关。依据该观点，在原保险人已经再保险的情况下，原保险人不仅具有代位求偿权，原保险人还可要求再保险人给付保险赔偿金。如此，原保险人就获得双重利益。而再保险人的损失得不到补偿，这对再保险人明显不公。按照保险法的损失补偿原则，在能够对再保险人的损失进行补偿的情况下，就应该让其得到补偿。这与原保险人支付保险金后，以取得代位求偿权的方式对其损失进行补偿的道理是相同的。只有赋予再保险人代位求偿权，才可避免原保险人的双重得利，均衡原保险人和再保险人之间的利益。3、认为再保险人不能获得保险代位求偿权，理由在于如果再保险人享有代位求偿权的条件下，则会混淆共同保险与再保险的区别。15笔者不以为然。其实两者的真正区别在于共同保险为原保险，其保险人因第三者对保险标的造成损害时，因为它们与被保险人之间的债务具有同一目的即各保险人承担的债务为一个,因此各共同保险人之间是一种连带关系，当保险事故发生时，各保险人对被保险人的保险金给付承担一种连带之债,被保险人可以同时或先后向他们其中的任何一个请求给付全部或部分保险赔偿金; 同样道理,在给付被保险人保险金后,他们对被保险人的债务人享有保险代位权,这是一种连带债权,各共同保险人均可以据此有权请求和接受债务人的全部给付,债务人也得向任一保险人履行债务。而再保险是风险的二次分散，因此在原保险人没有取得代位求偿权的情形下，再保险人当然不能受让源于原保险人的代位求偿权,因此再保险人代位求偿权的取得是受到一定的条件限制的,也不能像共同保险中的各保险人那样再给付保险赔偿后可以自主地向第三人行使保险代位权。在原保险人支付不能或者破产的条件下，国际上有赋予原被保险人直接向再保险人请求权的情形，16如果代位求偿权由原保险人来行使而不是由再保险人来行使，则原保险人有可能获得不当得利，再保险人不得不费劲周折去向原保险人主张权利，而且通常得不到有效的保护，这对再保险人是不公平的。二、肯定再保险人代位权的理由1、保险代位求偿制度的理论基础之一是不真正连带债务17,所谓不真正连带债务是指多个债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务归于消灭的债务。18当保险事故发生后，保险人对被保险人因保险合同而产生赔偿债务，而第三人由于侵权或违约而对被保险人产生损害赔偿责任或违约责任，这两个债务人是基于不同的原因而对被保险人负有不同的债务，因此被保险人对保险人和第三人享有分别的、独立的请求权。保险人和第三人对于被保险人的债务的给付内容是同一的，且只是偶然联系地在了一起，并由第三人承担终局责任。在保险人作为债务人之一清偿债务之后，债权并没有实质消灭，被保险人的债权因转让而相对消灭，保险人取得实质债权，即获得保险人向终局责任人（责任第三人）追偿的代位求偿权，这正体现了不真正连带债务原理的对内效力。再保险下,保险代位求偿权的不真正连带之债的法律理论基础仍然存在。因为,正如原保险合同下的被保险人一样,原保险人取得代位求偿权后,再保险人对原保险人承担合同之债,责任第三人对原保险人承担损失赔偿之债,这两个不同的债务构成一个新的不真正连带之债。如果原保险人从第三人处已经获得损失赔偿，又向再保险人请求再保险给付，则将产生双重给付，这种新的不公平，需要在该责任第三人与再保险人之间进行利益平衡以消除此不公平。此不公平后果是由不真正连带债权的实现引起的，是由私法的自己责任原则与公平原则相冲突造成的，为平衡各债务人之间的利益关系，责任第三人应当作为终局责任人承担责任19，因此,再保险人作为原保险人的债务人,在履行了义务后也应当享有代位求偿权。2、从再保险合同本身来看，再保险合同的性质为责任保险合同说。责任保险合同以被保险人对第三人应付的民事赔偿责任作为保险标的，当被保险人对第三人造成人身伤亡或财产损失而依法负民事赔偿责任并受该第三人追偿时，由保险人承担民事赔偿责任的一种民事合同,其目的是实现法律责任的转嫁，被保险人将共同承担的责任转嫁给保险人。这种法律责任转嫁的目的，既为维护被保险人自身的利益，避免因承担巨额的责任而陷于困境，又为保障受害的第三人的利益，使其能够获得足够的赔偿。责任保险作为财产保险,保险代位权也应当适用于责任保险,但其适用范畴非常狭窄。责任保险合同的保险人支付保险金后，在被保险人对其他人有损害赔偿请求权的情况下，保险人才可以在其支付赔偿金的限度内, 对造成损害的其他责任人享有保险代位求偿权20。再保险合同是责任保险合同，因此再保险合同的再保险人对造成损害的其他责任人（第三人）也应享有代位求偿权。另一方面,从我国立法上来看,我国保险法第45条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人应自向被保险人赔偿金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”其中的“保险人”应视为广义保险人，还是狭义保险人而不包括再保险人，学者们各执一词，分歧很大。诚然，保险人与再保险人是两个有明确含义的概念，从法条的字面含义来理解，该条款没有赋予再保险人代位求偿权。但是，按照保险法的原理来推论，既然再保险合同是一种责任保险合同，那么在这个合同中的被保险人为原保险人，而保险人为再保险人。从这个角度来理解，再保险人也可以按照保险法第45条的规定行使代位求偿权。3、再保险人的代位求偿权最明显地体现在原保险人处于破产时或无力支付的情况下。在原保险人已经赔偿原被保险人之后，若原保险人经法院宣告破产，再保险人对其代位求偿权并不知悉，本身也缺乏各方面的消息去行使这项权利，而通常情形下由原保险人统一行使求偿权, 则原保险人从责任第三人处获得的代位求偿的全部所得，也就很容易被列入破产财团。而再保险人的代位求偿权大多被归入一般债权，其受偿顺序不得不位于担保债权之后，与其它一般债权按债权额之比例，就破产财产取得受偿，这样对于再保险人来说实为不利。实际上，原保险人的代位求偿所得并不完全属于其本身的财产，其中有部分属于再保险人的财产，再保险人有权向原保险人主张根据其承担的责任大小而享有从第三人手中获得救济补偿的份额。因此,原保险人应当在向原保险人的其他债权人偿还债务之前,把再保险人的代位求偿所得全额返还给再保险人，而不是在担保债权之后受偿的与其他债权人共同按比例分享债务人的财产的一般债权。可见在原保险人破产或支付不能时，必须由再保险人来行使代位求偿权，否则将会使责任第三人获取不当利益，导致再保险人的权利不能得到救济。综上所述, 再保险人对于赔偿及理赔范围，以其再保险成分负责任，但对该项赔偿之救助或追偿所得，也应按其成分享有权利,21再保险人不能只负担义务而不享有权利。由此可见, 再保险人享有代位求偿权是不容置疑的。第三节 再保险人代位权下的债权转让一、保险代位权的债权让与性质合同关系中,债权人发生变更,称为债权让与,即不改变债的内容,债权人将其债权移转于第三人享有。合同法第79条规定:“债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人。”保险代位权中,保险人因支付保险金取得原来由被保险人享有的债权,全部支付则享有全部债权,部分支付则享有部分债权。关于保险代位权的性质，各国的理论有所不同22。但基本上均认可其为保险人所享有的法定权利，依法当然取得，不论保险合同是否有约定，保险人均可依法行使该项权利。我国台湾学者史尚宽认为,关于债权让与之规定应准用于保险代位权23,江朝国教授也持同样观点24。但从本质上讲,应当依然从属于被保险人对第三人的赔偿请求权。保险代位权是保险责任和民事责任融合的产物,是民法债权转移制度在保险领域的特别体现。民法上的债权让与分为全部让与和部分让与,因而,被保险人因其是否为足额保险、是否存在免配额等原因向保险人转让的可能是部分让与也可能是全部让与。但有一点值得引起我们的注意: 保险代位权是法定的债权让与,其产生虽无需征得第三人的同意,但需向第三人为书面或口头通知方对其产生效力。通知第三人可由保险人或被保险人以书面或口头方式, 一旦第三人收到通知,债权转让即对该第三人生效:再保险人赔偿保险金后,通知第三人之前,债权虽已转移至保险人,处于尚未对其发生效力,第三人在不知情的情况下向被保险人履行了债务,应认为债务已得到适当履行,保险人无权再向第三人主张权利,但可以不当得利为由要求被保险人返还其代位权内的金额。权利代位通知到达第三人后,该第三人则不得再向被保险人履行债务,被保险人也不得接受履行,否则不生清偿能力,保险法第46条第2款规定:“保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效”,也就是说,被保险人将债权转让及时通知第三人后,原债权人的处分行为以及债务人向原债权人的履行行为均不发生法律效力。而对于保险人来说,保险人仍可继续向第三人代位追偿,而第三人只得依不当得利的规定向被保险人请求返还。二、再保险人代位权与债权转让1、原保险下的债权转让保险代位权基于两项权利而成立,即被保险人对保险人的补偿请求权和对第三人的赔偿请求权。保险人因对被保险人的保险补偿而取得代位权的资格,同时又因被保险人对第三人的债权而取得了向第三人主张的权利,但由于第三人仅对被保险人负有债务,故当保险人向其提出主张时,必须履行相应的债权转让手续,第三人方可向保险人履行债务。这里,保险代位权实际上是在前两项基础权利上产生的一种新的民事权利,这三项权利分别存在,且相互牵连,如下图(1)所示:25保险代位权保险人 第三人 合同关系损害赔偿关系 被保险人 图（1）从上图中我们可以了解到被保险人与保险人之间的债权转让关系,被保险人对第三人的债权由于保险人的补偿行为而转让为保险人对第三人的债权。一旦保险人向被保险人给付保险金,保险人与被保险人即产生新的债权债务关系,由保险补偿责任转化为向第三人的索赔权利,在第三人所引起的赔偿中,保险人之所以先予以补偿,是基于与被保险人间建立有权利转让合同关系。被保险人于保险补偿后负有将向第三者的权利转让给保险人的义务;被保险人若不履行此项义务,则构成违约,应承担违约责任。 2、再保险下原保险人代位权的转让再保险是原保险的保险,在再保险合同下,原保险人是再保险合同的被保险人,而再保险人是再保险合同的保险人。根据上述债权转让理论,再保险人的代位求偿权也是基于原保险人对再保险人的补偿请求权和原保险人对第三人的赔偿请求权(也就是原保险人的代位求偿权)而产生,再保险人向原保险人给付保险金后,原保险人也负有义务向再保险人转让其对第三人的求偿权利即代位求偿权。第四节 再保险人代位权和原保险人代位权的关系一、原被保险人债权请求权的两次转让 由前述内容，原被保险人对第三人的赔偿请求权经过两次转让后,再保险人就享有代位求偿权。原被保险人的债权请求权转让正如下图(2)所示:原被保险人A原被保险人请求权A原保险人B(保险代位权)原保险人B 再保险人C(保险代位权) 责任第三人图(2)也就是说,（1）在原保险为足额保险时,原保险人承担原被保险人的全部危险,这时原被保险人对责任第三人的全部赔偿请求权(也即A=B,A=0)全部转移给原保险人,转化为原保险人对责任第三人的保险代位权B。原保险人签订再保险合同后,将其承担的危险部分转让给再保险人承担,因为在我国再保险法下只存在狭义的再保险,原保险人不能将其承担的危险全部转让给再保险人,它必须有自留额,所以原保险人将再保险合同成立前其承担的危险并存转移给原保险人和再保险人承担。正如有学者所述,再保险是指原保险人把从原被保险人承担的风险,并存转移由再保险承受之契约权利义务关系26。危险责任的承担与权利的享有是对等的,则原保险人在再保险合同成立前所享有的代位求偿权B,在再保险合同成立后根据再保险人所承担的危险(也可以说根据再保险金给付的数额)部分地转让给再保险人,转化为再保险人的代位求偿权C,而原保险人承担与其自留额相应的那部分风险,因而保留有保险代位权B,这样原保险人的代位求偿权全部转让给原保险人和再保险人行使。（2）在原保险为不足额保险时,情形较为复杂,我国保险法第45条规定保险人行使代位请求赔偿的权利不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三人请求赔偿的权利,也就是原保险人享有代位权B, 而原被保险人未投保的那部分赔偿请求权A,仍由原被保险人自身享有, 此时原被保险人可以视为自己的保险人,原被保险人和原保险人共同承保原被保险人的全部风险。由前述可知,原保险人享有的代位求偿权B经过再保险合同部分地转移给再保险人享有(也即B+C=B),原保险人保留其保险代位权B,再保险享有与其危险承担大小相应的保险代位权C。因此, 从总体上来看, 在原保险为不足额保险时原被保险人的赔偿请求权分成三部分分别由原被保险人、原保险人和再保险人享有。二、原保险人代位权与再保险人代位权构成按份之债通过债权转让,原保险人和再保险人都可以向责任第三人行使保险代位求偿权,在原保险为不足额保险时原被保险人就未取得赔偿的部分也可以要求第三人给付赔偿,他们之间无疑构成一个多数人之债。我国民法通则只规定了两种多数人之债，即按份之债和连带之债。27按份之债是指两个或两个以上的债权人或债务人各自按照一定的份额（等份或不等份）享有债权或承担债务的债。连带之债是指债的一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方全部履行债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。28在多数人之债中，除法律有特别规定或者当事人有特别约定外，都属于按份之债。笔者认为,原被保险人、原保险人与再保险人与责任第三人的债符合按份之债的成立的要件：29(1)债的一方当事人为两人或两人以上。债务人为责任第三人,债权人为多数方即原被保险人、原保险人与再保险人。(2)债的标的为可分。也就是说,作为债的标的的给付，可以分为数个给付，而不损害其价值。保险法律关系中,原被保险人、原