银行业务知识讲座：信贷业务中的担保物权问题及法律风险防范

,业务知识讲座,及法律风险防范,前言：物权法担保物权部分概述一、可设立担保物权的标的物范围扩大二、主债权债务合同和担保合同的效力关系三、关于担保合同的生效和担保物权的设立四、关于物的担保与人的保证并存时的处理规则五、关于动产浮动抵押和担保物权竞合的情况六、最高额抵押权的新规定七、担保物权优先受偿的法定例外八、抵押登记相关问题,2020/4/30,2,主要内容：,前言：物权法担保物权部分概述,1、我国担保物权立法进程与法律框架（1）民法通则-中国担保物权制度的雏形（2）担保法-较为完整的中国担保物权制度（3）物权法-对担保物权规定作出了补充完善2、物权法关于担保物权制度的修改主要表现列举为八个方面。,2020/4/30,3,一、可设立担保物权的标的物范围扩大,2020/4/30,4,2020/4/30,1、抵押2、质押3、留置4、风险防范要点,一、可设立担保物权的标的物范围扩大,1、抵押,（1）法律行政法规没有禁止抵押的财产均可设定抵押。物权法第180条1.建筑物和其他土地附着物2.建设用地使用权债务人3.以有权处分的4.生产设备、原材料、半成品、产品第三人5.正在建造的建筑物、船舶、航空器6.交通运输工具7.法律、法规未禁止抵押的其他财产,2020/4/30,6,招标拍卖公开协商,等方式取得的荒地土地承包经营权,一并或单独抵押,（2）物权法允许重复抵押。物权法第199条（3）问题：房屋和土地共同作为抵押担保物，只办理房屋或只办理土地的抵押登记手续，是否视为房产和土地都已经抵押？如果只抵押了土地，其上新增的房屋有无抵押的效力？,2020/4/30,1、抵押,以建筑物抵押的（房）房地以建设用地使用权抵押的（地）地房以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的（房）房地,一并抵押,2、质押,（1）法律行政法规不禁止转让的动产均可出质，当事人有约定的除外。有行业限制的动产能否质押？对银行的影响（2）可用于权利质押的标的有所变化物权法223条（3）新增一项重要的权利质权客体-应收账款对银行的影响,2020/4/30,8,3、留置权,（1）担保物权标的范围扩大在留置权方面也有体现原来担保法仅规定几类合同之债可适用留置，物权法增加了适用范围。【条文】物权法230条：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。物权法231条：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。,2020/4/30,9,4、风险防范要点,（1）担保物范围大大拓展，银行有必要及时修改借款合同、担保合同和办理担保手续的流程、制度，以适应法律新的变化。（2）注意抵押、质押分别有不同的登记部门。动产抵押-工商部门基金份额、在证券登记结算机构登记的股份-证劵登记结算机构其他股权-工商部门应收账款-人民银行的征信机构新类型抵押质押一定要确定登记部门。,2020/4/30,10,（3）担保物有无法律行政法规禁止抵押的情形。1.土地所有权2.耕地、宅基地、自留地自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。不得3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单抵押位，社会团体的教育设施、医疗卫生设施等4.所有权、使用权不明或者有争议的财产5.依法被查封、扣押、监管的财产6.法律、行政法规规定不得抵押的财产,2020/4/30,4、风险防范要点,二、主债权债务合同和担保合同的效力关系,1、对比分析物权法和担保法关于主从合同效力的区别物权法172条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法5条：主合同无效，担保合同无效，合同另有约定的除外。,2020/4/30,12,（1）担保物权排除了当事人约定担保物权效力的权利。（物权法改变了担保法的内容）（2）原因：物权法定原则。（3）对于担保物权合同无效后的补救，银行可依据民法通则合同法物权法确立的过错责任机制来主张权利。,2020/4/30,二、主债权债务合同和担保合同的效力关系,2、法律风险防范要点（1）设立担保物权合同时，特别要注意主合同的效力。冒名代签、用途非法、违规放贷等（2）担保合同主体是否适格。（3）问题：保证金的法律性质？,2020/4/30,二、主债权债务合同和担保合同的效力关系,1、物权法和担保法条文对比（1）担保法未将“担保合同生效”与“担保物权设立”区分开来。担保法41条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。担保法64条：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。,2020/4/30,三、关于担保合同的生效和担保物权的设立,（2）物权法将担保合同的生效时间与担保物权的设立生效区分开来。物权法15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。法律另有规定合同成立时生效除不动产物权变动合同合同另有约定不受登记影响,2020/4/30,2、法律风险防范要点（1）银行应尽快修改信贷管理规定及合同文本。（2）问题：当事人签订了质押合同，但约定质物仍由出质人持有，或签署委托书，委托出质人代保管质物，质权是否设立？,2020/4/30,三、关于担保合同的生效和担保物权的设立,四、关于物的担保与人的保证并存时的处理规则,1、物保与人保并存处理规则法律条文对比,2020/4/30,18,2、案例A借给B100万元，c作为保证人，同时又找到D以D的一辆价值60万元的轿车作抵押。如果债权到期，B无力偿还，则A必须先对D的轿车行驶抵押权，不能清偿的部分再找C承担保证责任，对不对？3、法律风险防范要点（1）及时修改合同文本，尽量约定物保人保并存时银行能够自由选择。（2）若出现未约定或约定不明时，银行要事先判断担保机制的清偿能力。（3）合同文本中尽量约定保证系独立作出而不受其他担保机制的影响。,2020/4/30,19,四、关于物的担保与人的保证并存时的处理规则,五、关于动产浮动抵押和担保物权竞合的情况,1、动产浮动抵押制度物权法181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”,2020/4/30,20,案例：甲公司到乙银行去贷款，甲把工厂内所有的设备、货物原料、存货、车辆等打包计算，累计计算出来1000万，然后拿这1000万来乙银行作抵押贷款，贷款期限至2010年的5月1日，约定至2010年5月1日前甲公司的这些抵押财产可以不断流动，若甲到期不能还款，乙银行有权用5月1日这一时间点的动产优先受偿。(1)问题一，设定了浮动抵押之后能不能再把放在仓库中的汽车、摩托车等再拿去抵押或者质押？(2)问题二，工厂内如果有一橦办公用房，能不能列入浮动抵押的范围？,2020/4/30,五、关于动产浮动抵押和担保物权竞合的情况,2.法律风险防范要点此种制度安排初衷是增强中小企业融资能力，但如果做中小企业，对债权人来讲风险极大，反而做大型企业风险相对较小，但大型企业很少需要动产浮动抵押，故银行应当慎用。,2020/4/30,五、关于动产浮动抵押和担保物权竞合的情况,六、最高额抵押权的新规定,1、物权法关于最高额抵押权的三大突破（1）放宽了最高额抵押担保的范围。物权法203条第二款：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。（2）在最高额抵押权的债权未确定前，可以进行债权转让，可以变更债权确定期间、债权范围及最高债权额，但不得对其他债权人产生不利影响。（3）明确规定了抵押权人的债权确定事由。物权法206条,2020/4/30,23,2、法律风险防范措施（1）充分运用最高额担保的灵活性，及时修改合同文本，防范信贷风险。（2）充分注意运用法定事由保护债权。,2020/4/30,24,六、最高额抵押权的新规定,七、担保物权优先受偿的法定例外,物权法170条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外1、建设工程优先受偿权。合同法286条及司法解释建设工程优先受偿权优先于抵押权和其他债权。2、欠税在先的税收债权优先于有担保物的债权。税收征收管理法3、新破产法实施前发生的劳动债权优先于担保物权。,2020/4/30,25,八、抵押登记相关问题,1.登记机构不得要求对抵押物进行评估；2.明确了抵押权登记设立的标志-记载于不动产登记薄；3.权利人可以进行预告登记；4.登记机构登记错误而造成损失应当赔偿；5.抵押登记费用按件收取。,2020/4/30,26,案例解析,原告：甲银行被告：乙公司（以下简称“第一被告”）被告：丙公司（以下简称“第二被告”）2005年10月21日，第二被告与甲银行签订最高额贷款保证合同一份，约定愿意为在2005年10月14日至2006年10月14日期间在300万元额度内甲银行向第一被告发放的贷款提供连带责任保证，该保证合同中约定“在保证期间，借款合同的当事人双方协议变更借款合同除贷款利率以外的其他内容的，应事先取得第二被告的书面同意”。保证范围是贷款本息，违约金等。2005年10月14日，甲银行与第一被告签订281号流动资金借款合同一份，甲银行贷款给第一被告300万元人民币，期限是2005年10月21日至2006年1月21日，贷款用途是购买油料。第二被告为第一被告提供担保，后第一被告逾期未归还借款。2006年2月17日，甲银行与第一被告签订024号流动资金借款合同一份，约定甲银行向第一被告发放贷款300万元，期限是2006年2月17日至2006年5月17日，用途是购买油菜籽，并约定第二被告作为连带责任保证人。,2006年2月18日，甲银行划拨300万元到第一被告的账户上，同日，甲银行从第一被告在本行的上述账户上扣收300万元用于偿还281号流动资金借款合同项下的借款300万元。后024号流动资金借款合同期限届满，第一、第二被告均未履行还款义务，甲银行诉诸法院。诉请第一被告偿还借款本息，第二被告承担连带清偿责任。第二被告称2006年2月18日甲银行向第一被告贷出300万元又立即扣收300万元，即以新还旧，改变了贷款用途，未经第二被告书面同意，因此第二被告免除担保责任。甲银行称，甲银行贷出300万元即履行了贷款义务，第一被告从其在甲银行的存款中又归还300万元给甲银行，因人民币不是特定物，因此不能判定在借款的当天就以新还旧，不存在改变贷款用途问题。,2020/4/30,2012年3月22日,法条解读1,物权法第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,2020/4/30,30,法条解读2,物权法199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。,2020/4/30,31,法条解读3,物权法223条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。对比：180条（七）：法律、行政法规未禁止抵押的其他财产（抵押权）209条：法律、行政法规禁止转让的动产不得出质（动产质权）223条（七）：法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利（权利质权）,2020/4/30,法条解读4,担保法28条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。物权法176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。,2020/4/30,法条解读5,物权法181条规定：“经当事人书面协议，企