第五章-电子商务的法律问题.ppt

,电子商务法律的基本问题,电子商务涉及的法律问题的范围1、民商法2、刑法3、行政法4、经济法,电子合同,（一）电子合同的概念根据我国合同法第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我国合同法第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包含电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”这样我国合同法就把电子合同纳入书面形式之内电子合同是平等民事主体之间通过电子信息网络，主要以电子邮件和电子数据交换等形式设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,（二）电子合同与传统合同的区别,1、合同订立的环境不同,2、合同订立的各环节发生了变化,3、合同的形式发生了变化,4、电子合同的履行和支付较传统合同复杂,传统合同,履行和支付方式,电子合同,履行,网上履行,网下履行,支付,在线支付,离线支付,5、电子合同形式上的变化对与合同密切相关的法律产生了重大影响,传统合同,电子合同,（三）电子合同的特征,1、电子合同是一种民事法律行为,2、电子合同的交易主体的虚拟化和广泛化,3、电子合同具有技术化、标准化的特点,4、电子合同订立过程的电子化,5、电子合同中的意思表示电子化,（四）电子合同的生效要件,1、行为人具有相应的民事行为能力,2、电子意思表示真实,3、不违反法律和社会公共利益,4、合同必须具备法律所要求的形式,二、电子合同的分类,1信息产品合同与非信息产品合同,信息产品,软件,音像,数据库,电子书籍,非信息产品,MP3播放器,书籍,鲜花,冰箱,2有形信息产品合同与无形信息产品合同,有形信息产品,无形信息产品,下载,上传,3信息许可使用合同与信息服务合同,信息许可使用合同,信息服务合同,4电子合同的订立1）电子数据交换方式订立的合同2）电子邮件订立的合同,如何签订电子合同？使用智能文档设计工具,编辑合同内容(也可以从word文档直接导入)签约双方填写相关合同信息,并确认后,甲方先用电子印章(将一个类似于U盘大小的物体插入电脑,两次输入密码后,用鼠标点击电子文件下方空白处,一个红色的公司印章就印在指定位置).甲方用网络将合同传输到乙方,乙方用同样的方法盖上电子印章.,案例：一刚上小学二年级的男童，在某购物网站以他父亲李某的身份证号码注册了客户信息，并且订购了一台价值1000元的小型打印机。但是当该网站将货物送到李某家中时，曾经学过一些法律知识的李某却以“其子未满10周岁，是无民事行为能力人”为由，拒绝接收打印机并拒付货款。由此交易双方产生了纠纷。,李某主张，电子商务合同订立在虚拟的世界，但却是在现实社会中得以履行，应该也能够受现行法律的调控。而依我国现行民法通则第12条第2款和第55条的规定，一个不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，不能独立进行民事活动，应该由他的法定代理人代理民事活动。其子刚刚上小学二年级，未满10周岁，不能独立订立货物买卖合同，所以该打印机的网上购销合同无效;其父母作为其法定代理人有权拒付货款。,对此，网站主张：由于该男童是使用其父亲李某的身份证登录注册客户信息的，从网站所掌握的信息来看，与其达成打印机网络购销合同的当事人是一个有完全民事行为能力的正常人，而并不是此男童。由于网站是不可能审查身份证来源的，也就是说网站已经尽到了自己的注意义务，不应当就合同的无效承担民事责任。问题：当事人是否具有行为能力?电子合同是否有效?,这个案例反映出对电子合同主体进行必要限制的意义。对于网络交易来说，合同当事人在网络上根本无法看到或辨别交易相对人的民事行为能力，双方当事人是利用计算机按键或鼠标来发出意思表示，即便网络中心要求交易相对人输入身份证号码及出生日期或信用卡号以证实其为成年人，但仍有伪造或提供不实资料的可能性，故网络中心或利用网络进行交易的销售者基本上无从得知对方当事人究竟是否是成年人，或者是限制民事行为能力或无民事行为能力人。因此，如何判断网上交易的当事人是否具有完全民事行为能力，限制民事行为能力或无民事行为能力，以及与这些限制民事行为能力人或无民事行为能力人订立的合同是否有效，有无必要对通过网上订立交易合同的当事人的主体资格加以限制，就了我们要思考的问题了？,案情思考：,本案中当事人是否具有行为能力?电子合同是否有效?,讨论,本案中是李某的未满10周岁的男孩在网络上订立了买卖合同。根据我国民法通则的规定，对于一个未满10周岁的儿童来说，他是无民事行为能力者。无民事行为能力人订立的合同无效，所以李某拒付货款的行为本来也无可厚非。但是，由于孩童是以其父的身份证登录客户信息，如果网站有充分的证据证明其已经尽到了必要的注意义务，那么完全无视网站利益受到侵害的事实则有失公平。而另一方面，李某作为其子的监护人和其身份证的合法持有人，没有尽到相应的管教义务和保管义务，导致其子滥用其身份证进行登录注册，应当对合同无效给网站造成的损失承担赔偿责任。所以，应该认定购物网站有权要求李某承担货物的往返运费和其他交易费用。,分析,7.1.1知识产权概念,知识产权，指“基于所创作的智力劳动成果和工商业标记依法产生的权利的统称”，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。,7.1.2知识产权种类,一、商标权是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。我国商标权的获得必须履行商标注册程序，而且实行申请在先原则。商标是产业活动中的一种识别标志，所以商标权的作用主要在于维护产业活动中的秩序，与专利权的作用主要在于促进产业的发展不同。,7.1.2知识产权种类,二、专利权与专利保护是指一项发明创造向国家专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定时间内对该项发明创造享有的专有权。根据我国专利法，发明创造有三种类型，发明、实用新型和外观设计。发明和实用新型专利被授予专利权后，专利权人对该项发明创造拥有独占权，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品。,7.1.2知识产权种类,二、专利权与专利保护外观设计专利专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售和进口其专利产品。未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。当然，也存在不侵权的例外，比如先使用权和科研目的的使用等。专利保护采取司法和行政执法“两条途径、平行运作、司法保障”的保护模式。本地区行政保护采取巡回执法和联合执法的专利执法形式，集中力量，重点对群体侵权、反复侵权等严重扰乱专利法治环境的现象加大打击力度。,7.1.2知识产权种类,四、著作权（版权）自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成版权。版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版和销售的权利，任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可，否则就是对他人权利的侵权行为。知识产权的实质是把人类的智力成果作为财产来看待。著作权是文学、艺术、科学技术作品的原创作者，依法对其作品所享有的一种民事权利。,7.1.2知识产权种类,四、著作权（版权）在我国，著作权用在广义时，包括(狭义的)著作权、著作邻接权、计算机软件著作权等，属于著作权法规定的范围。这是著作权人对著作物(作品)独占利用的排他的权利。狭义的著作权又分为发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权(著作权法第10条)。著作权分为著作人身权和著作财产权。著作权与专利权、商标权有时有交叉情形，这是知识产权的一个特点。,7.1.3知识产权特点,一、专有性即独占性或垄断性；除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护，不受他人侵犯。只有通过“强制许可”，“征用”等法律程序，才能变更权利人的专有权。知识产权的客体是人的智力成果，既不是人身或人格，也不是外界的有体物或无体物，所以既不能属于人格权也不属于财产权。另一方面，知识产权是一个完整的权利，只是作为权利内容的利益兼具经济性与非经济性，因此也不能把知识产权说成是两类权利的结合。例如说著作权是著作人身权(或著作人格权、或精神权利)与著作财产权的结合，是不对的。知识产权是一种内容较为复杂(多种权能)，具经济的和非经济的两方面性质的权利。因而，知识产权应该与人格权、财产权并立而自成一类。,7.1.3知识产权特点,二、地域性即只在所确认和保护的地域内有效；即除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。所以知识产权既具有地域性，在一定条件下又具有国际性。三、时间性即只在规定期限保护。即法律对各项权利的保护，都规定有一定的有效期，各国法律对保护期限的长短可能一致，也可能不完全相同，只有参加国际协定或进行国际申请时，才对某项权利有统一的保护期限。,案例：报喜鸟集团有限公司诉吴远军商标侵权案,原告报喜鸟集团有限公司系合法登记注册的无区域企业，2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局将其“报喜鸟”组合商标认定为驰名商标。被告吴远军在其经营的大林西裤行中销售的产品中均使用带有“香港报喜鸟国际集团服饰有限公司”字样的标签和外包装袋。报喜鸟集团有限公司认为吴远军的上述行为足以导致消费者对吴远军销售的产品来源产生混淆，侵犯了其商标专用权，为此起诉至武汉市中级人民法院，请求判令吴远军停止侵权,案例：报喜鸟集团有限公司诉吴远军商标侵权案,并公开赔礼道歉，由吴远军赔偿其经济损失100万元并承担本案的诉讼费。武汉市中级人民法院经审理后认为，报喜鸟集团有限公司依法享有“报喜鸟”驰名商标的专用权，吴远军的上述行为已实际造成了消费者对其产品的来源产生混淆，淡化了“报喜鸟”驰名商标，侵犯了报喜鸟集团有限公司对“报喜鸟”商标的专用权，理应依法承担停止侵权和公开赔礼道歉的民事责任，但其因能提供所售产品的合法来源，故免予赔偿。,案例1：报喜鸟集团有限公司诉吴远军商标侵权案,于2002年11月18日作出判决，判决吴远军于判决生效之日起停止销售含有“报喜鸟”字样标签和包装袋的服饰，驳回报喜鸟集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15010元由吴远军承担。报喜鸟集团有限公司不服，提出上诉。,7.4电子商务中的税务,1、电子商务对税收带来的新问题电子商务贸易的流动性，使得交易难以追踪对于计算机服务器作为常设机构，应该如何纳税？无纸化的电子商务交易，如何进行税务稽查、征管？电子商务取消中间环节，则依赖中间环节的税收无法管理无纸化的电子商务，印花税无法征收，也无法贴印花凭证电子商务对国际避税管理带来难度,7.4电子商务与税务管理,2、我国的电子商务税收原则坚持税法公平原则坚持税收中立原则维护国家税收主权原则坚持财政收入原则坚持便于征收、缴纳原则适当优惠原则,1、学者观点：征收比特税征收托宾税,7.5电子商务税收问题对策,1、学者观点：比特税背景：比特税又称点点税即对网上信息按其流量(比特量)征税，不仅是对网上数字化产品的交易和网络服务要征税，而且对所有的数据交换都要征税。,7.5电子商务税收问题对策,1、学者观点：比特税背景：比1994年，加拿大税收专家阿瑟科德尔ArthurCordell提出“比特税”的方案，后经荷兰卢克苏特LueSoete教授加以完善并向欧盟提出。其意即对信息传输的每一数字单位征税，包括对增值的数据交易，如数据收集、通话、图像或声音传输等的征税，否则数以万计的政府财源在国际网络中白白地流失。这种税根据电脑网络中流通信息的比特量征收，它的缺点是不能区分在线交易和数字通信，不加区别地征税。一旦征收比特税，对数字通信事业无疑是沉重的打击，必将给电子商务的发展带来负面影响。这一方案遭到美国和欧洲的反对，使得比特税的提案就此搁浅。如能很好地区分不同的比特流，这将是一个非常优秀的征税方案。,7.5电子商务税收问题对策,1、学者观点：比特税优缺点：比从理论上讲，“比特税”的优点是可以避免商人偷漏所得税及消费税。然而进一步分析可以看出，将“比特税”作为征收电子商务税的一种形式，并不是一种合适的方式，这种征税方式存在以下两个弊端：第一，数据流动量难以精确测量。第二，比特税无法区别出被征税的数据所代表的实际商品或服务价值的高低。如何确定数据价值归属者，如何确定对什么数据征税及剥+什么数据不征税也是难以解决的问题。所以，该方案一直存在争议。,7.5电子商务税收问题对策,1、学者观点：托宾税：比托宾税亦称资产流动税。由于著名经济学家詹姆斯托宾倡导对外币兑换进行征税的建议受到广泛的关注，因而外汇交易所征的税被称为托宾税。托宾税方案提出的背景，是国际资金流动尤其是短期投机性资金流动规模急剧膨胀造成汇率的不稳定。1972年，托宾首次提出对现货外汇交易课征全球统一的交易税，它具有两个特征：单一低税率和全球性。至于全球性，托宾及其支持者主张至少在主要资本主义国家，最好在世界范围内实施此项外汇交易税。,7.5电子商务税收问题对策,属地管辖权属人管辖权保护性管辖权普遍性管辖权,2.1电子商务中的管辖权,属地管辖，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人都适用本国刑法；属地主义管辖又有采用结果地、行为地或者结果行为兼并适用三种具体分类。属地管辖建立在国家对于自己领域内的主权基础上。,2.1电子商务中的管辖权,属人管辖一般是指国家对于具有本国国籍的人的管辖，不论有关的行为发生在何处。这种管辖还扩大到国家对于具有本国国籍的法人，航空器，船舶，和外太空发射物及其所载人员的管辖。,2.1电子商务中的管辖权,保护管辖，对于任何侵犯本国和本国公民利益的行为，本国都拥有管辖权。普遍管辖，只要发生了犯罪，那么国家就有管辖权。,2.1电子商务中的管辖权,我国法律规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。,2.1电子商务中的管辖权,我国采用的就是以属地管辖为基础，以属人管辖为原则，保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖原则,2.1电子商务中的管辖权,司法管辖权的种类,地域管辖原则,当事人住所地,行为人出现地,行为发生地,标的物所在地,国籍管辖原则,意思自治原则,2.1电子商务中的管辖权,电子商务对传统管辖原则的挑战,确定侵权行为实施地在网络侵权案的管辖中并无实际意义。,确定侵权结果发生地则更加困难。,2.1电子商务中的管辖权,2000年4月，法国互联网用户发现雅虎驻欧洲分支网站拍卖纳粹物品，包括宣扬种族主义的纳粹大事记和一些有关的纪念品，而法国的法律是禁止纳粹物品在网上拍卖的。随后，雅虎公司被告上了巴黎的法庭。,案例：,美国司法实践,“长臂管辖权”（long-armstatute）,“最低限度的接触”（minimumcontacts）,2.1电子商务中的管辖权,“最低限度的接触”，美国联邦第八巡回法院设立了五个检测标准，即：与管辖区接触的性质；接触的数量；接触的原因；州法院就此开庭对本州的利益帮助；双方方便原则。,2.1电子商务中的管辖权,长臂管辖权是美国民事诉讼中的一个重要概念。当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种“最低限度的接触”，而且所提权利要求的产生和这种联系有关时，就该项权利要求而言，该州对于该被告具有属人管辖权（虽然他的住所不在该州），可以在州外对被告发出传票。,2.1电子商务中的管辖权,案例：,一家位于康涅狄格州名叫Inset的软件公司，由于认为一家位于马萨诸塞州名叫Instruction的技术公司在其网页上使用了侵犯Inset商标权的域名，而在康州法院提起侵权诉讼。被告基于其在康州没有办公场所和雇员的事实提出法院对此案没有管辖权。根据康州的“长臂管辖法”，法院对于经常在本州招揽生意的非本州居民享有“特殊管辖权”，在本案中，康州法院发现，被告的网页至少在过去的6个月里，持续不断的被用来招揽生意，大约有一万名康州居民可能受到影响，法院进一步发现他对于管辖权的假设并没有违反正当程序要求的与法院地有“最低限度的接触”。法院因此得出结论-对本案具有管辖权。,评价：,长臂管辖权在美国确立之后，经过半个世纪的繁