烟台劳务派遣问题释疑

劳务派遣又称为人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁等名词，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，劳务派遣业务是近年我国人才市场运用一种新的用人方式，可跨地区、跨行业进行。由实际用工单位向派遣员工给付劳务报酬，劳动合同关于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工实际用工企业之间。烟台地区的劳务派遣工作起步较晚，操作混乱，存在很多与法律冲突的做法。该文章就烟台劳务派遣的若干问题进行解答，期望可以为规范烟台劳务市场做出贡献。一，服务主体与服务对象：服务主体必须是经过省市劳动人事部门厅批准可成立专业的人力资源服务公司，有劳务派遣服务许可证。烟台从2013年末开始办理该证件，已经通过烟台邦芒人力资源等30多家人力资源公司。服务对象包括：政府机关、事业单位和各种企业。二，劳务派遣的岗位要求：劳动合同法第66条规定：“第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”三，劳务派遣的四大原则：1，雇员租赁劳务派遣的本质是雇员租赁，“派遣”一词并不适用于解释劳务派遣经营活动的法律关系和业务特征。“租赁”一词却能概括劳务派遣所有业务特征，并合理解读劳务派遣复杂的三方法律关系。2，同工同酬现行法律制度规定劳务派遣用工单位，应当实行同工同酬制度，让派遣员工与企业自身员工享受完全相同的工资和福利待遇。但是在实际企业操作中即便是同样工种也会评定不同的等级，实现能者多得，这个并不违背劳动法。3，拒绝垫付现行法律制度明确了劳务派遣三方法律关系中，用工单位应当实际承担派遣员工工资和社保费用。这就是劳务派遣公司不垫付原则的法律基础，也就是说派遣公司不为用工单位垫付派遣员工工资和社保费用。4，受益归责侵权责任法规定：“派遣员工因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”“谁用工，谁受益”是一种普通常识，“谁受益，谁担责”则是利益义务对等的基本原则。四，劳务派遣的合作方式烟台邦芒人力资源有限公司通过多年的实践经验总结了如下几种合作模式：1，完全派遣由派遣公司（承担一整套员工派遣服务工作，包括人才招募、绩效评价、报酬和福利、安全和健康等。2，转移派遣有劳务派遣需要的企业自行招募、选拔、培训人员，再由派遣公司与员工签订劳动合同，并由派遣公司负责员工的报酬、福利、绩效评估、处理劳动纠纷等事务。3，减员派遣减员派遣指企业对自行招募或者已雇佣的员工，将其雇主身份转移至派遣公司。企业支付派遣公司员工派遣费用，由派遣公司代付所有可能发生的费用，包括工资、资金、福利、各类社保基金以及承担所有雇主应承担的社会和法律责任。其目的是减少企业固定员工，增强企业面对风险时候的组织应变能力和人力资源的弹性。4，试用派遣这是一种新的派遣方式，用人单位在试用期间将新员工转至派遣公司，然后以派遣的形式试用，其目的是使用人单位在准确选才方面更具保障，免去了由于选拔和测试时产生的误差风险，有效降低了人事成本。5，短期派遣用人单位与劳务派遣机构共同约定一个时间段来聘用和落实被派遣的人才。6，项目派遣企事业单位为了一个生产或科研项目而专业聘用相关的专业技术人才。7，晚间派遣用人单位利用晚上的特定时间，获得急需的人才8，钟点派遣以每小时为基本计价单位派遣特种人员。9，双休日派遣以周六、周日为基本计价单位派遣人员。10，集体派遣国有企事业单位通过劳务派遣机构把闲置的人员部分或整体地派遣给第三方。11，派遣转正劳务派遣工在用人企业长期工作后，由用人企业将其身份转为企业员工，享受企业员工的所有同等待遇。五，法律概念一，劳动关系与劳务关系的联系与区别当劳务关系的平等主体是两个，而且一方是用人单位，另一方是自然人时，它的情形与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。还有一种派遣劳务人员或借用人员的情形，致使两个单位之间的劳务关系与派出或借出单位与劳动者之间的劳动关系紧密地交叉在一起。这是它们相联系的一面。劳动关系与劳务关系的区别主要有五点：1主体不同；2关系不同；3劳动主体的待遇不同；4适用的法律不同；5合同的法定形式不同。二、劳务派遣中的劳动关系与劳务关系（一）劳务派遣中有哪些法律关系1劳务输出单位与劳务输入单位是劳务派遣关系。2劳务输出单位与劳动者是劳动关系。3劳动者与劳务输入单位是劳务服务关系。（二）劳务派遣中的劳动关系与劳务关系的联系1这种三角法律关系的基础是劳务派遣关系。2这种三角法律关系的支柱是劳动者与劳务输出单位的劳动关系和与劳务输入单位的劳务服务关系。六、劳务派遣单位适用劳务派遣相关法律问题分析1、劳务派遣公司的设立规定劳动合同法第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于贰佰万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于贰佰万元属于特别规定。2、被派遣劳动者无工作期间派遣单位的劳动报酬支付义务劳动合同法规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，但是实践中往往劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议只有一年甚至更短，这样导致被派遣劳动者在派遣协议到期后变成失业者，为了保护被派遣劳动者的利益，劳动合同法规定被派遣劳动者在无工作期间，派遣单位应向劳动者支付报酬的义务。3、用工单位应当对被派遣劳动者履行哪些义务用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。劳动合同法第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第五十九条第二款还规定，”用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。4、用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者有一些用人单位，为了规避法律，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位，严重损害劳动者的利益。这些是法律禁止的。5、劳务派遣的退回机制与法律风险用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，由派遣单位处理。6、用工单位的连带责任风险及预防劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。7，与用工单位发生争议，我应当告谁？实践中被派遣劳动者与用工单位发生争议时，用工单位往往以双方不是劳动关系为由推诿，劳动合同法实施条例第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。劳动争议调解仲裁法第二十二条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。8、被派遣劳动者解除劳动合同的适用（1）被派