司法考试三大诉讼法对比

三大诉讼法关键点比较完整版三大诉讼法关键点比较之1【检察监督】【检察监督】之行政诉讼法1监督范围（1）检察院对行政诉讼的合法性有权进行法律监督。（2）检察院对法院和行政诉讼参与人都有权进行监督。（3）检察院有权对行政诉讼的整个过程实行监督。包括审判和执行阶段。审判包括第一审程序、第二审程序和再审程序，每个审判程序大体包括起诉、受理、审理、判决和送达阶段。检察院有权对上述程序和阶段实行监督。2监督方式检察院实行法律监督的主要方式是抗诉。新的行政诉讼法中也增加了检察建议。（1）抗诉最高检对各级法院已经生效的判决、裁定，上级检察院对下级法院已经生效的判决、裁定发现违法，或者发现调解书损害损害国家利益、社会公共利益的，应当向同级法院提出抗诉。（2）检察建议地方各级检察院对同级法院已经生效的判决、裁定发现违法，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案。也可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉。3监督原则（1）上抗下原则上级检察院对下级法院的诉讼行为向同级法院提出抗诉。即抗诉的对象是下级法院的行为。受理抗诉的法院与提出抗诉的检察院的级别相同。（2）抗诉必须受理原则法院对检察院提出的抗诉必须受理并要开庭审判。4活学活用（1）抗诉沈阳市检察院对沈阳市和平区法院的行政诉讼一审判决发现违法的，有权向沈阳市中级法院提出抗诉。（2）检察建议和平区检察院对和平区法院的行政诉讼一审判决发现违法的，有权向和平区法院提出检察建议，并报沈阳市检察院备案；也可以提请沈阳市检察院向沈阳市中院提出抗诉。【检察监督】之民事诉讼法适用对象法院行使民事审判权和执行权的行为审判检察监督执行检察监督（1）抗诉“上抗下”；不适用再审的案件，亦不能抗诉监督手段（2）检察建议对生效判决、裁定和两类调解书的再审检察建议对审判人员违法行为的检察建议对法院执行活动的检察建议对象当事人或案外人调查核实权法律效力调查核实的情况，应向法庭提交并说明，由双方当事人质证前置程序当事人未向法院申请再审，不得直接向检察机关申请抗诉或检察建议再审检察建议同级监督须经本院检委会讨论决定报请上一级检察机关备案对法院的拘束力（三个月内组成合议庭审查不启动再审的应当书面回复检察院）【检察监督】之刑事诉讼法检察院依法对刑事诉讼实行法律监督1、立案监督要求公安机关说明不立案（或立案）的理由，理由不成立的，要求立案（或撤销案件）。2、侦查、审查起诉监督通过审查批捕和审查起诉监督侦查工作；对侦查过程中的违法情况提出纠正意见。3、审判监督对审判过程的监督庭后以检察院整体名义提出书面纠正意见；对审判结果的监督提出二审抗诉和再审抗诉；死刑复核监督最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。（刑诉法第240条）4、执行监督（1）对刑罚执行活动的监督；（2）对刑罚变更活动进行监督。（对减刑、假释、监外执行，检察院以提出纠正意见方式监督）三大诉讼法关键点比较之2【级别管辖】【级别管辖】之行政诉讼法1级别管辖即四级法院在行政诉讼中的分工。具体情况包括（1）最高院不需要考虑。（2）省高院只需要掌握反倾销反补贴案件。原告向高院提起诉讼，高院受理后，可以自己审理，也可以指定下级中院审理。（3）中院专业强海关当被告；级别高县级以上地方政府或者国务院部门当被告；本辖区重大复杂案件（社会影响重大的共同、集团诉讼，重大涉外诉讼，涉及港澳台）（4）基层法院基层法院管辖是原则，原因在于其数量多、分布广，司法便利。（5）注意复议维持案件，因为复议机关和原机关为共同被告，故级别管辖上需要明确由哪个机关确定级别管辖问题，立法者的选择是“父随子”，即由原机关确定级别管辖。2裁定管辖（1）移送管辖受诉法院无管辖权，受移送法院必须受理，不得拒收、退回或再自行移送。（2）指定管辖有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。下级法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报共同上级法院指定管辖。（3）移送管辖（只上不下）上级法院有权审理下级法院管辖的案件。下级法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级法院审理或者指定管辖的，可以报请上级法院决定。为了防止上级法院控制案件的二审结果，而故意将自己管辖的一审案件移送下级法院管辖，新的行政诉讼法中明确了上级法院不得将自己管辖的行政诉讼一审案件移送下级法院管辖的原则。【级别管辖】之民事诉讼法一、中级法院管辖的案件1、重大且涉外的案件（1）重大争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件且（2）涉外当事人（国籍）、经常居住地、法律事实、诉讼标的四者之一涉外即可注意并非所有的涉外案件均由中级法院管辖；重大的涉港澳台案件也由中级法院管辖。2、在本辖区内有重大影响的案件3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件主要包括部分知识产权案件、海事海商案件、重大涉港澳台案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件、涉外仲裁中的证据保全与财产保全。规律与仲裁相关的案件，除了国内仲裁保全由基层法院管辖外，其他均由中院管辖。二、管辖权转移上向下移下向上移1、下向上移下级法院仅有报请权，但决定权掌握在上级法院手里。2、上向下移（1）上向下移的条件确有必要报请上级法院批准（用裁定）（2）可以上向下移的具体情形破产程序中有关债务人的诉讼案件；当事人人数众多且不方便诉讼的案件；最高人民法院确定的其他类型案件（环境民事公益诉讼的级别管辖）【级别管辖】之刑事诉讼法（一）中级人民法院管辖的案件范围危害国家安全、恐怖活动案件；可能判处死刑、无期徒刑的；（最低中院审）违法所得的没收案件（中院审）。（二）上下级法院之间管辖的流转1、上可审下上级法院在必要的时候，可以审判下级法院管辖的第一审刑事案件；下级法院认为案情重大、复杂需要由上级法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级法院审判。检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级法院提起公诉的案件，中级法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层法院审判。2、下不可审上（应当移送管辖的情形）基层法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级法院审判。附可以移送管辖的情形基层法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级法院审判重大、复杂案件；新类型的疑难案件；在法律适用上具有普遍指导意义的案件。3、就高不就低一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。三大诉讼法关键点比较之3【调解】【调解】之行政诉讼法行政法中的和解与调解1行政诉讼中的调解行政诉讼中没有和解。行政诉讼中原则上不得调解，但是法院对于赔偿补偿和自由裁量的案件可以遵循自愿、合法的原则进行调解。2行政复议中的和解和调解（1）和解适用条件只适用于自由裁量案件。程序由申请人和被申请人自愿协商一致，形成书面的和解协议，双方签字或盖章后，提请复议机构审批。审查内容复议机构经审理，认为不违法，不损害公共利益，不损害第三人利益，不违背当事人意愿的，应当予以批准。此时，复议程序结束。（2）调解适用条件适用于自由裁量和赔偿、补偿案件。调解程序由复议机关主持，经双方当事人协商一致，按照自愿合法的原则达成调解，复议机关制作调解书，并加盖印章，再由双方当事人签字或盖章，调解书生效，具有强制执行力。当事人不履行调解书的，行政复议机关作出复议决定。【调解】之民事诉讼法民事诉讼调解与和解一、法院调解的适用范围法院调解原则贯穿于诉讼程序的全过程诉前调解、审前调解、庭审调解（一）不得适用调解的情形1、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件2、婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。注意婚姻等身份关系确认案件所有与婚姻等身份关系相关的案件。3、执行案件执行程序不适用调解，但允许执行和解（二）应当调解的情形1、离婚案件但不应久调不判。2、适用简易程序审理的几类应当先行调解的案件婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷。3、新增的起诉后、受理前的先行调解/诉前调解、立案调解当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。4、审理前通过调解分流案件对于开庭前可以调解的，法院应采取调解方式及时解纷。二、诉讼和解（一）诉讼和解VS法院调解（二）诉讼和解的效力与文书转化1、当事人在诉讼中和解并达成协议的，可由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼。2、当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书。注意自行和解协议经法院审查后可以转化为调解书，但是绝对不能转化为判决书。3、双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。三、法院调解的程序1、调解的方式（1）法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。注意不公开调解为原则、公开调解为例外（2）对席调解为原则、单方调解为例外（3）主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。2、调解的范围调解协议内容超出诉讼请求的，法院可以准许。3、法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。例外离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。4、规制恶意调解法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第112条的规定处理。四、调解协议与调解书1、调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为确有必要公开的除外。2、不需要制作调解书的案件调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件。注意仅调解结案的一审案件可以不制作调解书，在二审中达成调解协议的，必须制作调解书，调解书送达后，一审判决视为撤销。五、法院调解的效力1、调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力2、效力的具体表现（1）诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。（2）一审的调解协议或调解书发生效力后，当事人不得上诉。提示一审调解结案的案件不得上诉，但违反合法原则或自愿原则时可申请再审。（3）当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定。（4）具有给付内容的调解书，具有强制执行力。3、和解、调解后不得制作判决书注意可以根据调解协议制作判决书的例外情形。（1）无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书；（2）涉外案件中的调解当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人4、担保人拒收调解书不影响生效调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，法院应当准许。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行。5、需要承担责任的无独三享有拒签权【调解】之刑事诉讼法附带民事诉讼调解和自诉案件的调解一、附带民事诉讼调解1、侦查、起诉与审判三阶段均可以调解。2、侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。3、经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录。经签字或盖章后生效。4、调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。5、法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。二、自诉案件的调解1、公诉转自诉案件不能调解，只有告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件可调解。2、自诉案件调解后应制作调解书，签收时生效。3、对第二审自诉案件，必要时可以调解，调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销。三大诉讼法关键点比较之4【审判公开基本制度】【审判公开基本制度】之行政诉讼法行政诉讼中的公开审判原则规定的比较简单。1原则公开审理。2法定不公开国家秘密、个人隐私案件。3申请不公开商业秘密案件，当事人申请不公开审理的，经法院批准，可以不公开审理。4公开的内容（1）审判过程公开；（2）审判结果公开。5关于公开审理制度，行政诉讼法没有规定的，直接适用民诉法的规定。【公开审判制度】之民事诉讼法1、公开的范围和对象（1）范围开庭审理的过程法院判决的宣告过程裁判文书（2）对象向社会、媒体、公众公开；允许旁听和报道注意无论是否公开审理案件，合议庭的评议过程一律不公开；宣判一律公开。2、公开审判制度的例外（1）法定不公开审理的案件（应当不公开）涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的其他情形。（2）依当事人申请不公开审理的案件（可以不公开）涉及商业秘密的案件；离婚案件。提示依申请不公开审理的案件中，当事人仅有程序上的申请权，法院享有最终的决定权。3、公开审理与其他具体制度的关系（1）公开审理VS开庭审理开庭审理公开审理；不公开审理不开庭审理。（2）法定不公开审理VS法定不公开质证注意涉及商业秘密是法定不公开质证的情形，但仅是依申请不公开审理的情形。规律涉及商业秘密时的特殊性依申请不公开审理；法定不公开质证；公众裁判文书查阅权受限。（3）公开审理和裁判文书说理制度民诉法第152条、第154条（4）公开审理和公众的裁判文书查阅权民事诉讼法第156条规定“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”“三不能”未生效不能查，调解书不能查，涉密涉私不能查。公民、法人或者其他组织申请查阅发生法律效力的判决书、裁定书的，应当以书面形式向作出该生效裁判的法院提出，并提供具体的案号或者当事人姓名、名称。判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的，法院应当引导申请人自行查阅；判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开，且申请符合要求的，法院应当及时提供便捷的查阅服务；判决书、裁定书尚未发生法律效力或者已失去法律效力的，法院不提供查阅并告知申请人；发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的，应当告知申请人向作出生效裁判的法院申请查阅；申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，不予准许并告知申请人。【审判公开原则】之刑事诉讼法1、含义是指人民法院的审理活动向社会公开。2、不公开审理的情形（1）应当不公开审理的情形涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；审判的时候被告人不满十八周岁的案件（未成年人年龄，是指被告人开庭审理时的年龄，而不是指犯罪时的年龄）（2）可以不公开审理的情形当事人提出的确属涉及商业秘密的案件。3、不公开审理的要求不公开审理的案件，任何人不得旁听，但法律另有规定的除外。经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场）。到场代表的人数和范围，由法庭决定。到场代表经法庭同意，可以参与对未成年被告人的法庭教育工作。宣判必须公开，但评议一律秘密进行。对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案件，不得组织人员旁听。对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行，但不得采取召开大会等形式。对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时，不得组织人员旁听；有旁听人员的，应当告知其不得传播案件信息。4、不得旁听案件审理的人精神病人、醉酒的人、未经人民法院批准的未成年人以及其他不宜旁听的人不得旁听案件审理。三大诉讼法关键点比较之5【简易程序的适用范围和条件】【简易程序的适用范围和条件】之行政诉讼法1何时简行政诉讼第一审中简单案件，可以适用简易程序。（1）法定简当场作出、2000元以下、信息公开。（2）意定简当事人各方同意适用简易程序，可以适用简易程序。（3）不得简发回重审、再审案件不得适用简易程序。2如何简审判员一人独任审判，审限为45日。3可进退法院在审理过程中，发现案件不适用简易程序的，裁定转为普通程序。4注意行政诉讼简易程序独有的特点，（1）只要是第一审行政诉讼案件就可以适用简易程序，并不限制是基层法院或中级法院。（2）行政诉讼的简易程序并不要求必须当庭宣判，也可以定期宣判。【简易程序的适用范围和条件】之民事诉讼法民事简易程序传统型简易程序（两审终审）小额诉讼程序（一审终审）一、简易程序的适用范围（一）适用简易程序审理的案件1、简单的第一审民事案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件2、当事人双方约定适用简易程序的非简单的第一审民事案件注意当事人的该种“变普为简”的程序选择权具有单向性与有限性，并且应当在开庭前提出；口头提出的，须计入笔录并签章确认。（1）有限性当事人的程序选择权只适用于基层法院及其派出法庭审理的民事案件；也无权对法定不得适用简易程序的案件进行约定。（2）单向性对于依法应当适用简易程序进行审理的案件，当事人不能约定适用普通程序进行审理。该单向性限制的正当性基础在于程序类型与案件性质相适应的原则。（二）不得适用简易程序的案件1、起诉时被告下落不明的案件2、发回重审和适用审判监督程序的案件3、特别程序案件、公示催告程序、督促程序4、当事人一方人数众多的案件5、涉及国家利益、社会公共利益的案件6、第三人撤销之诉；第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的案件7、其他不宜适用简易程序的案件（三）适用简易程序的法院限于基层法院及其派出法庭二、简易程序的特点1、起诉方式简便书面起诉为原则，但在特殊情况下允许口头起诉。2、受理方式简便可以当即审查、当即受理。3、传唤、通知、送达和审理的方式简便、灵活，但是需要保障当事人陈述意见的权利。4、审判组织简便独任制，但不能自审自记，须有书记员。5、开庭审理程序简便没有明显的阶段性；一次开庭审结为原则，再次开庭为例外。（1）简易程序审理案件的一般原则一次开庭、当庭审结、当庭宣判。（2）开庭方式的合意性和灵活性当事人双方可就开庭方式向法院提出申请，是否准许由由法院决定。经当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。6、审限较短立案之日起3个月，但可合意延长（法定可变期间）简易程序案件审限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限，但延长后的审理期限累计不得超过6个月7、裁判文书的简化可以适当简化认定事实或判决理由的情形。（1）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书；（2）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求；（3）涉及商业秘密、个人隐私的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容且法院认为理由正当；（4）当事人双方一致同意简化裁判文书。【简易程序的适用范围和条件】之刑事诉刑法刑事简易程序适用范围和条件1、适用的审级基层法院、一审2、适用的条件案件事实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的。3、不适用的情形被告人是盲、聋、哑人；被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；有重大社会影响的；共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；辩护人作无罪辩护的；被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；不宜适用简易程序审理的其他情形。4、程序提起检察院可以建议法院适用，法院也可以主动启动；但须法院、被告人两方同意。对未成年人刑事案件，法院决定适用简易程序审理的，应当征求未成年被告人及其法定代理人、辩护人的意见。上述人员提出异议的，不适用简易程序。刑事简易程序的特点1、审判组织可能判处三年有期徒刑以下刑罚的由合议庭或者独任庭审理；可能判处的有期徒刑超过三年的由合议庭审理2、审理程序（1）传唤、送达简便可以口头（2）适用简易程序审理公诉案件，检察院应当派员出席法庭。（3）被告人有辩护人的，应当通知其出庭。（4）审理程序简便（不受普通程序关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制，但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见）（5）适用简易程序审理案件，可以对庭审作如下简化A、公诉人可以摘要宣读起诉书；B、公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；C、对控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明；对控辩双方有异议，或者法庭认为有必要调查核实的证据，应当出示，并进行质证；D、控辩双方对与定罪量刑有关的事实、证据没有异议的，法庭审理可以直接围绕罪名确定和量刑问题进行。（6）一般应当当庭宣判。（7）简易程序可转普通程序，具体情形如下被告人的行为可能不构成犯罪的；被告人可能不负刑事责任的；被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的；案件事实不清、证据不足的；不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。3、审理期限相对较短适用简易程序审理案件，法院应当在受理后20日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长至一个半月。转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。三大诉讼法关键点比较之6【反诉】【反诉】之行政诉讼法行政诉讼中没有反诉的原因在于，“民告官”要求“两造恒定”。即，原告只能是处于被管理者地位的公民法人其他组织，被告只能是行政主体。法院不受理“官告民”。【反诉】之民事诉讼法一、反诉的特点和构成要件1、主体特定性反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。2、目的对抗性被告提出反诉的目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。3、请求的独立性即使本诉的原告撤回了本诉，也不影响反诉的效力。4、时间条件（1）在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，法院应当合并审理。（2）在二审程序中提出反诉，双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。5、程序的同一性反诉与本诉应当适用的程序必须属于同一种类。6、存在牵连关系反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。7、管辖同一反诉应当向受理本诉的法院提起注意反诉应由其他法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。小结反诉的特点主体同一；管辖同一；程序同一；目的对抗；牵连关系；时间限定；请求独立；减半收取案件受理费。二、当事人在二审程序中和再审发回重审时提出反诉的处理方式1、二审中提出反诉的处理B在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。2、再审裁定发回重审案件中提出反诉的处理再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列四种情形之一的，法院应当准许原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；追加新的诉讼当事人的；诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。注意反诉VS反驳【反诉】之刑事诉讼法刑事诉讼中的反诉1、自诉案件的反诉（1）公诉转自诉案件，不能反诉。只有告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件可以反诉。（2）自诉案件反诉的条件对象自诉人与本案有关的行为案件性质应相同，为前两类自诉案件提出期限为自诉判决宣告前（3）自诉案件二审中的反诉自诉案件二审中反诉的，法院应当告知其另行起诉。3、附带民事诉讼二审中的反诉第二审期间，第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。三大诉讼法关键点比较之7【撤诉】【撤诉】之行政诉讼法1撤诉的种类撤诉分为申请撤诉和视为申请撤诉。2申请撤诉（1）撤诉申请人必须是原告（一审）、上诉人（二审）、原审原告、原审上诉人以及经他们特别授权的代理人。注意被告或第三人和被上诉人以及原审被告、和原审被上诉人均不得提出撤诉申请。（2）准予撤诉的条件真实意思表示；合法；不损害公共利益；不损害他人利益。（3）申请时间立案后，裁判前。（4）撤诉必须经法院批准。（5）对于因被诉行政行为改变而申请撤诉的，如果有履行内容而且已经履行完毕的，法院可以裁定准许撤诉。而对不能即时履行或者一次性履行的，法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。2视为申请撤诉有以下情形之一的，视为申请撤诉原告或上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭；原告或上诉人未经法庭许可中途退庭；（如果原告或上诉人先申请撤诉而不被准许，又存在经传票传唤无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，法院应当缺席判决。）违反诉讼费交纳规定。3撤诉的法律后果（1）撤诉的直接后果是诉讼程序的终结。（2）法院准许原告撤诉后，原告以同一事实理由重新起诉的，法院不予受理。原告或上诉人未按照规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的，原告或上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，法院应予受理。（3）准许撤诉的裁定却有错误，原告申请再审的法院应当通过审判监督程序撤销原准许撤诉的裁定，重新对案件进行审理。【撤诉】之民事诉讼法一、撤诉依申请撤诉按撤诉处理1、申请撤诉的条件（1）须是当事人自愿提出不限于原告，被告有权申请撤回反诉（2）时间法庭辩论结束之前；结束后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以不予准许。（3）方式须书面申请（4）撤诉不得损害国家、集体或他人的利益。2、按撤诉处理的法定情形（1）原告或上诉人未按期交纳案件受理费的；（2）原告、有独三、原告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；（3）原告、有独三、原告的法定代理人未经法庭许可中途退庭的。二、上诉的撤回（一）申请撤回上诉的条件1、主体要件被上诉人无此权限。2、当事人仅享有撤回上诉的申请权，是否准许撤回，由法院享有最终的裁定权法院对当事人的申请进行审查后，若认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。（二）撤回上诉的不同时间及相应后果1、在上诉期内撤回上诉之后不得再次上诉；但判决是否生效需取决于其他当事人在上诉期内是否上诉。2、在二审审理过程中撤回上诉法院裁定准许后，若无其他上诉人，一审判决即生效。三、二审程序中原审原告申请撤回起诉的条件1、其他当事人同意；且2、不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益同时满足上述两项条件时，法院可以准许；准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。【注意】原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。【比较】一审中撤回起诉VS撤回上诉VS二审中撤回起诉【撤诉】之刑事诉讼法1、公诉的撤回必须在一审宣判前撤回，法院审查被告人是否有罪，如果有罪，不允许撤诉。2、自诉的撤回（1）申请撤诉必须在一审宣判前撤回，法院审查自诉人撤诉的自愿性，若是自愿撤诉，法院应准许。（2）自诉中的按撤诉处理自诉人经两次传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭准许中途退庭的，法院应当裁定按撤诉处理。3、附带民事诉讼中的撤诉附带民事诉讼原告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按撤诉处理。4、二审中的撤诉（1）上诉、抗诉期限内要求撤回上诉、抗诉的，人民法院无需审查，应当准许。（2）上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉、抗诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉、抗诉案件审理。（3）被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。（4）二审中的按撤诉处理抗诉案件，人民检察院接到开庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，人民法院可以裁定按人民检察院撤回抗诉处理，并通知第一审人民法院和当事人。三大诉讼法关键点比较之8【法定代理人与委托代理人】【法定代理人与委托代理人】之行政诉讼法1法定代理人（1）条件被代理人是无行为能力人。代理人与被代理人之间存在着亲权或监护关系。（2）性质法定代理是全权代理。即法定代理人的所有诉讼行为，包括处分实体权利的行为，被视为是被代理人本人的行为，与被代理人的诉讼行为具有同样法律效力。当然，法定代理人不是诉讼主体，实体权利和义务的承担者是当事人，而不是法定代理人。2委托代理人（1）人员律师；基层法律服务工作者；当事人的近亲属或工作人员；当事人所在的社区、单位以及所在团体推荐的公民。（2）方式当事人委托诉讼代理人的，企业必须书面委托；公民是原则上书面委托，书写有困难的，可以口头委托。（3）权限律师有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。（注意调查取证是律师的专属权利。）对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。（律师专属，有权依法查阅复制涉密材料。）当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。【法定代理人与委托代理人】之民事诉讼法一、法定代理人1、法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭2、法定代理权为全权代理一般性诉讼权利的行使权特殊性、实体处分性诉讼权利的行使权3、法定代理人的诉讼地位不等于当事人法定代理人只能以当事人的名义起诉和应诉；法院的判决结果及于当事人而非法定诉讼代理人法定代理人不能行使代理权或者死亡，没有其他法定代理人承担诉讼时，诉讼可以中止但不能终结。4、法定代理人代理权的消灭事由。（1）因监护权的消灭而消灭被监护人取得或恢复民事行为能力；监护人丧失民事行为能力；监护人或被监护人死亡；因离婚或解除收养关系，监护人丧失监护权。（2）因诉讼结束而消灭。二、委托代理人1、委托代理人的特点基于意思表示；须商定权限；须提交授权委托书（开庭审理前）【书面委托的例外】适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由法院记入笔录。2、委托代理人的范围（1）律师、基层法律服务工作者；（2）（自然人）当事人的近亲属或者（法人）工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。【注意】A专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。B无民事行为能力人、限制民事行为能力人、可能损害被代理人利益的人以及其他依法不能作为诉讼代理人的人，不得担任委托诉讼代理人。C委托诉讼代理人除了须向法院提交授权委托书外，还应按照民诉解释第88条的规定，向法院提交相应种类的关系或身份证明材料。3、【常考点】委托代理人的代理权限（1）一般授权限于一般性诉讼权利的代理【例如】申请回避、提出管辖权异议、提供证据、出庭和辩论等。（2）特别授权有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或提起上诉等。【注意】如果授权委托书中仅写“全权代理”四个大字而无具体授权，不产生特别授权的效力。4、委托代理的法律效果委托代理人后，本人可以不出庭，但离婚案件除外。【易错点提示】委托了代理人的离婚案件的当事人，本人除不能表达意志的外，仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。【注意】诉讼代理人VS诉讼代表人【法定代理人与诉讼代理人】之刑事诉讼法1、代理的依据不同（1）法定代理人基于法律规定而产生（2）诉讼代理人基于委托而产生2、代理的对象、委托的主体不同（1）法定代理人的代理对象限制行为能力人和无行为能力人（2）诉讼代理人的委托主体公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属；自诉案件的自诉人及其法定代理人；附带民事诉讼的当事人及其法定代理人；违法所得没收案件的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人；强制医疗案件的被申请人或被告人。3、代理人不同（1）法定代理人被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表（2）诉讼代理人与辩护人的范围相同（律师或者公民）4、权利不同（1）法定代理人权利基本同于被代理人（尤其注意申请回避权、独立的上诉权），但人身性质的权利不能代理；可违背被代理人意志（2）诉讼代理人在委托人授权范围内行使权利，不得违背被代理人的意志三大诉讼法关键点比较之9【专家辅助人】【专家辅助人】之行政诉讼法1专业人员参加诉讼的方式（1）对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明；（2）法庭可以通知专业人员出庭说明。（3）必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。2当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。3专业人员可以对鉴定人进行询问。4注意行政诉讼中的专家辅助人不是重要考点。一般了解即可。但是执法人员出庭作证的考点需要认真把握（1）执法人员出庭作证的方式，由原告或第三人向法庭提出要求。（2）适用情形原告或第三人对现场笔录的合法性或真实性有异议。对扣押财产的品种或者数量有异议。对检验的物品或保管有异议。对执法人员的身份的合法性有异议。【专家辅助人】之民事诉讼法1、专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述2、能够成为专家辅助人的条件是具备专门知识，而不要求具有鉴定人资质3、专家辅助人参与诉讼的方式是依当事人申请，相关费用由提出申请的当事人负担4、专家辅助人的功能帮助当事人对鉴定意见进行质证对专业问题提出意见5、法院可以询问出庭的专家辅助人。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。注意专家辅助人不适用回避【比较】专家辅助人VS鉴定人VS证人作证方式和对象；是否需要具备专业资质；是否适用回避；费用负担方式【专家辅助人】之刑事诉讼法刑诉之专家辅助人（有专门知识的人）要特别注意专家辅助人与鉴定人、证人的区别。1、参加诉讼的方式公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭2、作用就鉴定意见提出意见，应当说明理由3、法院的处理对于申请有专门知识的人出庭，法庭应做出是否同意的决定。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。4、人数申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。5、出庭规则（1）有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。（2）有专门知识的人可以对鉴定人发问。（3）有专门知识的人不得旁听对本案的审理。三大诉讼法关键点比较之10【二审的全面审查】【二审的全面审查】之行政诉讼法法院审理上诉案件，应当对原审判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。经审理需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。【二审的全面审查】之民事诉讼法1第二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。例外一审判决违反法律禁止性规定，或者损害“三宜”时，不受上诉审理范围的限制。2被上诉人在答辩状中提出的请求，可以不予审查。3二审中的禁反言当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。【二审的全面审查】之刑事诉讼法刑事诉讼中的二审审查范围1刑事诉讼中，二审应遵循全面审查原则。具体而言（1）既要审查上诉或者抗诉的部分，又要审查没有上诉或者抗诉的部分。（2）既要审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，又要审查一审判决适用法律有无错误。（3）既要审查刑事诉讼部分，又要审查附带民事诉讼部分。（4）既要审查实体问题，又要审查程序问题。2共同犯罪二审中的全面审查共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查，一并处理。共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审法院仍应对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，应当终止审理。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。三大诉讼法关键点比较之11【证人】【证人】之行政诉讼法1证人资格。（1）证人必须是自然人，不能是法人或者其他组织。（2）证人必须了解案情。（3）证人必须能够正确表达意志。2证人的作证义务。知道案件事实的人都有出庭作证义务。3可以出具书面证人证言的情形庭前交换证据各方无异议；年迈体弱行动不便；不可抗力。书面证人证言的要求写明证人基本情况；证人的签名或盖章；注明日期；附有证人身份证复印件。4当事人申请证人出庭作证。（1）申请期限举证期限届满之前提出申请。（2）法院通知证人时间应当在开庭审理之前通知证人出庭作证。（3）当事人在庭审中要求证人出庭作证法院可以根据庭审具体情况，决定是否准许以及是否需要延期审理。【证人】之民事诉讼法1、证人资格凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证；不能正确表达意思的人，不能作证。【注意】（1）证人能力与民事行为能力无直接关系，判断有无证人能力的标准是能否正确表达意思。（2）证人的类型民诉中单位和自然人均可作为证人；而刑诉中仅自然人能作为证人。2、证人不适用回避制度，且角色冲突时证人地位优先，因为证人具有不可替代性。3、证人的作证方式（1）以出庭作证为原则，不出庭作证（替代性作证方式）为例外。未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。（2）证人不出庭的条件法院许可符合法定情形法定情形证人因健康原因不能出庭；因路途遥远，且交通不便不能出庭；因自然灾害等不可抗力不能出庭；其他有正当理由不能出庭的。注意仅仅路途遥远，不是证人不出庭的法定情形，须同时满足交通不便这一要素。在符合上述法定情形时，证人不出庭还须获得法院的许可。（3）证人出庭作证的替代性方式书面证言；视听传输技术；视听资料4、证人作证费用的承担。（1）费用范围因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失（2）费用承担方式谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担当事人申请作证时申请方先行垫付、败诉方最终承担；【提示】当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。法院依职权通知证人作证时法院先行垫付、败诉方最终承担。【证人】之刑事诉讼法1、证人的条件凡是知道案件情况的人（注自然人），都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人（注意见证人不是证人。）2、作证的对象一般性事实问题3、了解事实的途径在诉讼外了解案件事实4、特征人身不可替代性；优先性。5、权利查阅证言笔录；控告权；经济补偿；要求公安司法机关保证其本人及其近亲属的安全，等等6、出庭作证条件公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前述规定。证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，法院可以准许其不出庭A、在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；B、居所远离开庭地点且交通极为不便的；C、身处国外短期无法回国的；D、有其他客观原因，确实无法出庭的。具有上述情形，可通过视频等方式作证。7、拒绝出庭作证的后果经法院依法通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。8、证人保护（1）对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，法院、检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息（可以使用化名等代替证人、鉴定人、被害人的个人信息。但是，应当书面说明使用化名的情况并标明密级，单独成卷。辩护律师经法庭许可，查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名情况的，应当签署保密承诺书）；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施；其他必要的保护措施。（2）证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向法院、检察院、公安机关请求予以保护。法院、检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。9、证人补助证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。三大诉讼法关键点比较之12【鉴定与鉴定人、鉴定意见】【鉴定与鉴定人、鉴定意见】之行政诉讼法1鉴定书内容（1）鉴定的内容；（2）鉴定时提交的相关材料；（3）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（4）鉴定的过程；（5）明确的鉴定结论；（6）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（7）鉴定人及鉴定部门签名盖章。注意内容欠缺或者鉴定结论不明确的，法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。2鉴定意见的重要考点（1）原告或第三人有证据或正当理由表明鉴定意见可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，法院应当准许。（2）当鉴定部门或者鉴定人不合格、程序严重违法、内容不完整的，法院不采纳鉴定意见。（3）当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。（4）对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。【鉴定与鉴定人、鉴定意见】之民事诉讼法1、鉴定的程序（1）启动方式依当事人申请而启动在举证期限届满前提出鉴定申请法院依职权启动符合依职权调查收集证据的条件时（2）鉴定人的选定方式依当事人申请鉴定法院应组织双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人；协商不成的，由法院指定；法院依职权启动鉴定法院应当依职权委托鉴