试论民事公益诉讼

1试论民事公益诉讼XXXXX大学法学院，XX，XXXXX摘要随着我国改革开放的不断深入与市场经济的蓬勃发展，私益保护受到深度重视，相对的公共利益却存在受到侵害而无从救济的现象。在生产力极度发展的当代，作为解决群体性纠纷的机制，针对公共利益侵害的民事公益诉讼的确立已到了迫在眉睫的地步。关键词公益公益诉讼民事公益诉讼ABSTRACTWITHCHINASREFORM,OPENINGUPANDTHECONSTANTDEEPENINGOFTHEMARKETECONOMYTOFLOURISH,DEPTHFORPERSONALINTERESTTOBEPROTECTED,COMPAREDTOTHEPUBLICINTEREST,THEREARENOVIOLATIONSOFRELIEFFROMTHEPHENOMENONPRODUCTIVITYINTHEDEVELOPMENTOFEXTREMECONTEMPORARY,ASAGROUPDISPUTESSETTLEMENTMECHANISM,AGAINSTTHEPUBLICINTERESTAGAINSTTHEPUBLICINTERESTINCIVILLITIGATIONTHATHASBEENESTABLISHEDFORTHEIMMEDIATESTAGEKEYWORDSCOMMUNITYCOMMUNITYLITIGATIONCIVILCOMMUNITYLITIGATION引言随着现代经济的快速持续发展，整个社会生活结构与人文地理环境都不可避免地发生着重大变化。近些年来，世界范围内的各种有关公害、灾难及消费者、投资者权益保护问题所引发的群体性纷争不断产生，不论是对人的直接侵害，例如生命、人体健康、财产的伤害毁损，或是对人的间接侵害，例如居住环境的污染，都由于科学技术的不断更新及规模愈发庞大，使受害范围及程度扩大。著名的案例如美国三哩岛核子污染事件、印度农药厂毒气外泄事件、日本森永奶粉中毒案、大阪机场噪音案、康泰克药案、银广夏和亿安科技等上市公司虚假陈述欺骗股民案、肯德基苏丹红事件、雀巢奶粉碘超标事件、三鹿奶粉事件等等，不胜枚举。上述案件，其受害人数达到数十人乃至数十万人，造成了严重的社会问题，亦使传统的民事诉讼制度受到莫大的冲击与挑战。它们的共同特点是违法行为具有单一和重复性，争点具有共通性。如何合理地解决上述群体性争议，并将此确定为今后我国司法审判制度改革的一个方向，2就涉及到一种新型的诉讼类型，即公益诉讼。从实践中看，近年来，各类民事公益诉讼案件在全国各地不断发生，社会公众也给予了热切的关注，但此类案件往往由于缺乏相关法律依据而有始无终甚至无从进入诉讼程序。当今社会，经济领域时常信誉的严重缺乏、生态环境的日趋恶化、证券市场的混乱无序等社会公益问题严重阻碍了我国现代化的不法。随着我国社会各方面的发展，特别是法治国家进程的逐步展开，民众法治观念日益增强，关涉社会公共利益的行为和活动越来越引起人们的关注，因而产生的公益诉讼问题也越来越突出尖锐，“当今法律制度面临的最大问题不是在实体法上，而是存在于程序法领域，因而应花大力气进行诉讼程序的改革，以便更好地实现权利。”1由于传统民事诉讼中的原告适格理论和直接利害关系原则严重束缚和制约着公益诉讼的确立和发展，传统诉讼机制无法应对这些新型诉讼。一方面是权利的受侵害，一方面是权利损害的无从救济；一方面是民众法治意识的觉醒，一方面是司法的缺位，中国民事诉讼制度处于一种尴尬境地。一、民事公益诉讼理论界定（一）民事公益诉讼的概念在我国法学届，一般认为，民事公益诉讼是指在民事活动中，国家专门机关，社会组织或公民对违反民事法律，侵犯国家利益、社会公共利益或者对国家利益、社会公共利益造成潜在威胁，根据法律规定依法向人民法院提起诉讼，通过诉讼程序以维护国家利益、社会公共利益的诉讼活动。2（二）民事公益诉讼的特征民事公益诉讼作为一种特殊类型的民事诉讼形式，与传统民事诉讼程序相比，它具有以下特征1、民事公益诉讼在民事法律法规调整范围内以保护公共利益为目的。民事公益诉讼的目的就是“在于推进公共利益的实现。如果不能提起诉讼，就不可能听到任何异议，一些不当行为也不会受到关注，在这些领域里，提起诉讼的原告通过引进司法统治的方式便可推动公共利益的实现。”3民事公益诉讼的这1日小岛武司等诉讼制度改革的法理与实证，郭美松等译，法律出版社2001年版，第60页2颜运秋，论公益诉讼对传统诉讼的挑战J，湘潭大学社会科学学报，2003（3）3美H盖茨，公共利益诉讼的比较法鸟瞰，载意莫诺卡佩莱蒂编，刘俊祥等译，福利国家与接近正义，法律出版社2000年版，第66页3个特征和普通民事诉讼以解决私人间纠纷的基本旨向其实并不矛盾。民事公益诉讼是一个国家社会经济发展到一定程度，大众维权意识增强之后对民事诉讼程序进一步细分化的客观要求。传统的民事诉讼目的论的一元论学说都是以当事人一对一的本人诉讼结构为模型搭建的，而在公益诉讼案件中常常是分散的个人不得不面对强大的集团。而且在价值多元的现代社会，针对不同的民事诉讼类型适用不同的法理也是社会分化越来越细密的客观要求。42、民事公益诉讼起诉主体的广泛性。对于违反民事法律法规等的行为，不管是否因该不法行为受到加害或有加害危险，甚至纯粹出于维护国家利益、社会公共利益的目的，都有权提起公益诉讼具有直接与非直接利害关系的任何人、其他组织及特定国家都可以成为民事公益诉讼的原告。且在很多情况下原告均表现为人数众多，具有集团性和扩散性，被告则经常是具有强势地位的社会组织、大型企业等。3、民事公益诉讼请求的事项不单单包括对损害的补偿和对侵害者的惩罚，还越来越多的表现为要求被告停止实施某行为或采取有效措施避免损害的出现、扩大等内容。具有了传统民事诉讼所不具有的所谓预防性诉讼请求。4、民事公益诉讼的生效裁判内容具有扩张性。有别于传统的民事诉讼，民事公益诉讼生效裁判的内容不仅及于参加诉讼的当事人，而且还及于未参加诉讼的但可能会受到判决影响的人和其他人。同时，其中某些类型的生效裁判还会对政府公正政策具有判断是非、及对导向产生一定的积极作用。二、民事公益诉讼的类型民事公益诉讼的类型，是指民事公益诉讼的范围，即是指针对哪些类型的纠纷可以提起公益之诉讼。世界各国历史传统、文化背景和社会体制不尽相同，由此而产生的法律制度与司法实践自然存在重大差异。固然难能对其作以精确无误的划分、定位以及归类。同理，民事公益诉讼的类型，在世界各国自然不拘一格，数量上难免有所出入。但是，从整体上把握，应当包括下来几种类型。（一）环境与资源保护诉讼4李光辉、孙永军，公益诉讼法理与传统民事诉讼法理的冲突与衡平，载南阳师范学院学宝社会科学版2003年5月第2卷第5期4随着社会的进步，环境权日益演化为人的一种基本权利。环境对于人类生存与发展的重要意义，使得侵害环境、浪费资源的活动逐步被纳入到用法律来调整与规范的轨道。在美国联邦例法中的“鱼儿不会说话”就是危害公共利益的民事公益诉讼的典型判例。案件起于美国联邦议会批准在小田纳西河上修建一座用于发电的水库，先后投入了1亿多美元。当大坝工程即将完工的时候，生物学家们发现，如果大坝建成的话，大坝底的珍稀鱼类蜗牛鱼的生活环境将受到影响，并将导致这种鱼的灭绝。于是环保组织向法院提出了诉讼，要求停止修坝并放弃修建水库的计划。最高法院依据美国联邦1973年颁布的濒危物种法案，判决停止大坝的建设。过去，所谓取之不尽，用之不竭的说法和观念正在不断地在法律上被加以否定与改变。污染环境，破坏资源不仅受到社会道德观念斥责，新闻舆论的声讨，更应得到法律上的否定评价，并课之以严厉制裁。然而，谁能够起诉这些环境与资源的破坏者呢环境与资源保护的行为是一种公害行为，它侵犯的不单是某一个人抑或一群人的权利，而是一定区域内广大公民的利益。英国的污染控制法规定，“对于公害，任何人均可起诉”。美国保护环境与资源法律规定“只要某人能说明，他有权使用或者享受某些自然资源或者他本人的生计依赖于这些资源，尽管资源的所有权不属于他，他也不是某一污染行为的直接受害人，但可以保护公众利益为由而向污染者起诉”。5（二）消费者诉讼在消费者与商家此对关系中，由于众所周知的原因，商家始终处于天然的优势地位。消费者因为个体单一，财力微薄，而人微言轻，在交易中屡遭商家的毒手。与强势的商家相比，“上帝”们是名副其实的弱势群体。消费者的利益实际上就是一种社会公共利益，损害一个消费者的行为，实际上也损害整个消费者群体的利益，无疑对整个消费者群体都构成潜在的威胁。因而，消费者诉讼，除了一些特定的侵权之诉可以归入传统民事实体法和程序法予以调整外，一般来说，有可能是一种公益诉讼。有人认为，只要是提起将消费者诉讼都一概是公益诉讼。这种观点值得商榷，因为，它扩大了公益诉讼的范围，而忽略了消费者与商家之间还可能发生一般的民事侵权行为，这些纠纷只是典型的民5吕忠梅环境法新视野，中国政法大学出版社2000年版，第288页5事私益纠纷，诉诸于一般的民事实体法和民事诉讼法即可解决。为矫正失衡的天平，光复正义，各国立法有意向消费者倾斜，保护消费者的合法权益。一些国家通过赋予消费者保护团体的原告资格来推动消费者权益的维护。以法国为例，在消费者权益保护方面，1973年12月27日的罗艾依埃（LOIROYER）法律第46条规定作出如下规定“在条例中明确提出保护消费者利益这一目的的团体和被认为的确具有这一性质的团体，对直接或间接损害消费者整体利益的行为，可以向所有法院附带提起私人之诉。”（三）反垄断诉讼经济领域中的垄断行为，不光侵害了广大公众的利益，也侵害了许多同行及相关领域内竞争对手的合法权益。对垄断行为予以制裁是社会立法的巨大进步。反对垄断，消除市场经济中的不正当竞争行为，是构筑自由、通畅、民主的市场经济体制的重要任务。在西方国家，为了完成上述使命，无不建立和健全相关的法律制度，规定了相应的行政主管机关开展反垄断的管理活动，赋予了公民、团体以及相应的主管机关提起反垄断的公益诉讼。在德国，1965年之后，根据反不正当竞争法，消费者团体被赋予了原告资格，它们可以要求禁止不公平交易的行为。此项实验取得了相当大的成功。成功的理由可能在于诉讼数量大幅增加，但更主要的是，在消费者团体也可以提起诉讼这样的“威吓”之下，潜在的被告可能“自发性”地遵守法律，消费者在此无疑占据着有利地位。6美国的联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局是代表国家专门担负反垄断职责的机构。法律赋予了上述机构可以对托拉斯调查权和起诉权。美国通过修改反托拉斯民事程序法，不断赋予司法部反托拉斯局更广泛的权限。（四）其他危害公共利益的诉讼有学者将股东派生诉讼也归入公益诉讼的范畴之内。股东派生诉讼，又被称为股东代表诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究相关侵权人员的民事责任或者实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益依据相应的法律代为公司提起的诉讼。股东派生诉讼始于英美法，如今为不少国家立法或者司法实践所确立。然而，股东派生诉讼从其定义就可看出首先，它是由特定的主体股东，提起的；其次，它是基于特定的利益公司的利6意莫诺卡佩莱蒂编福利国家与接近正义，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第87页6益；最后，它实际上仍然适用传统的民事诉讼法律规范予以解决的，比如集团诉讼、代表人诉讼等等。以上几点，从内涵和外延上都与本文所界定的公益诉讼存在较大的差异。因此，将股东派生诉讼归入公益诉讼的范畴不太适宜。三、我国民事公益诉讼制度现状分析及完善思考（一）我国现行民事公益诉讼概述1我国民事公益保护现状目前，我国立法中只有检察机关代表国家向人民法院提起追究犯罪行为人刑事责任的刑事诉讼和当国家利益和社会利益为犯罪行为所侵害时，检察机关代表国家和社会公共利益对犯罪行为人提起刑事附带民事诉讼的情形属于公益诉讼。在民事诉讼和行政诉讼立法中尚无有关公益诉讼的内容。从我国的现实状况来看，自建立社会主义市场经济体制以来，大量新涌现的纠纷发生并亟待解决。在争议的各个领域里，国家利益、社会公共利益受到侵害时，因缺乏适当的保护代言人而处于孤立无援的境地。我国进入20世纪90年代之后，国有资产不断被瓜分、吞并，其损失触目惊心，每年至少在1000亿元，日均流失3亿元。7环境污染、产品质量、行业垄断等公害案件层出不穷，社会现实状况呼唤必须建立相关机制，维护社会公共利益。面临着入世后的机遇和挑战，确实有必要重新设计我国的诉讼机制，以回应社会现实对立法和司法的要求。法谚有云“无救济即无权利”。我国现行民事纠纷救济机制，依托于现有的立法体制和理论研究水平。无庸讳言，我国民事诉讼理论研究起步较晚，发展缓慢，与德日等国相比民事诉讼的研究水平相对滞后。我国现行民事诉讼法则诞生于上个世纪后期，许多方面的规定已经严重滞后于时代的发展。以现有立法和理论研究为基础而构建起来的现行的纠纷救济机制无法适应现今形势的发展需求。因此，面对社会中蜂拥而至的新类型纠纷的冲击，现有纠纷机制一时间呈现手忙脚乱之窘态，其缺陷与弊端暴露无遗。我国民事公益保护现状中，最突出的问题有二其一，缺乏具体操作机制。法律虽然对督促、支持起诉和刑事附带民事诉讼作出了原则性规定，但是缺乏可操作的具体规定，遑论其他具有针对性的保护机制了。其二，保护的公益范7宋安明、郭洪平全面打响国有资产保卫战，载检察日报2001年8月29日，第1版7围不足。督促、支持起诉和刑事附带民事诉讼两种方式能保护的公共利益非常有限。社会上大量存在的环境污染、市场垄断行为，以及直接受害主体已不存在（破产、改制等）的国有资产流失等公共利益受损的大量情形都无法得到有效保护。2我国民事公益保护失范分析法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。8应该说，就我国社会发展现状而言，确乎有必要建立相关保护公共利益的制度。但是，在我国建立民事公益诉讼制度尚且存在诸多体制和理念的障碍与阻力，主要有以下方面（1）理论储备不足公益案件的日益增多，已经引起了一部分学者的关注。综观我国学界研究现状，可以发现两个显著的特点。一是研究者身份比较特殊，其中多数是经济法学者，他们兴趣浓厚，情绪高涨，常有相关著作问世，然而，诉讼法学者的身影则较为罕见，鲜有诉讼法大家涉足此领域者；二是分析视角上缺乏宏观性和全局性，分析方法上比较单一，并未深入到制度与理论构成的内在层面，多数仍限于技术性补救，微观调整方面。上述两个特点其实与公益诉讼在理论上陷入困境密切相关。民事诉讼法学者对公益诉讼问题不大感兴趣的原因之一在于，多数学者发现，公益诉讼的理论与传统的民事诉讼理论出入较大，例如，如何界定公共利益便是相当棘手之事，运用传统的民事诉讼去解释公益诉讼恐怕会陷入无法自圆其说的困境。但是，客观而言，民事诉讼学者的缺席，无疑使得公益诉讼问题在理论上的探讨与创新将会遭遇更大的困难，要走的路更为崎岖。显而易见，公益诉讼问题与民事诉讼密切相关。以民事诉讼理论为基础，通过对传统理论的改造与创新，来解决公益诉讼理论上的难题无疑是最佳途径。对此，民事诉讼学者责无旁贷。（2）立法规定缺失在探讨解决公益诉讼案件之路时，理论界与实务界遇到的一个首当其冲的困难就是“于法无据”。而所谓的“于法无据”中的“法”在最原始的意义上即是指实体法。我国是一个奉行法典化体系的国家，法官按照现有法律裁判案件，8美HW埃尔曼比较法律文化，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2003年版，第3页8处理纠纷，这既是我国法治精神的准确体现，又符合长期以往的司法裁判的习惯与传统。在面对一个新鲜的案例，法官首先要做的事情就是寻找裁判案件纠纷的法律渊源。对一个缺乏现有法律依据支撑的案件，法院做出的裁判通常表现为不予受理或者在受理之后驳回原告之诉讼请求。这样的裁判结果尽管在很大程度上挫伤了当事人通过诉讼途径来讨个说法的勇气、决心，但却是目前我国各地法院对一些新型纠纷的普遍做法，由此，也可以看出我国司法对新型纠纷的基本态度与所采取的通常诉讼政策。国外的相关经验表明，离开实体法的铺垫与支持，公益诉讼很难获得行之有效的展开。然而，在我国的环境法、消费者权益保护法、不正当竞争法等实体法中，尚且寻觅不到有关支撑公益性诉讼的法律条款。这就导致尽管我国也时有公益性案件露出水面，但他们都遭受几乎完全相同的溺水而亡的诉讼命运。经济法学者已经注意到上述现象，并将之归结为上述实体法律缺乏可诉性。从法理学角度看，法的可诉性是指法所具备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。9从法治发展的实际状况看，世界上其他一些法治较为完备的国家的经验也证明法律的可诉性是现代法治国家的法律特征之一。10缺乏可诉性的法律与其说是法律不如说一种纸面上的道德宣言，是缺乏牙齿武装的纸老虎。因此，弥补（经济）实体法可诉性的根本途径在于通过修改（经济）实体法使其确立有关诉讼的规范，同时，通过相关诉讼法的逐步完善使得实体法被恰当准确的激活。然而，弥补（经济）法可诉性的缺陷却不意味采取着民事诉讼与经济诉讼分立这种极端的方式。11“于法无据”从另外一个层面看，是指在程序法律中无法可依。从现有立法看，我国民事诉讼法没有在公益诉讼方面作出相应的规定。如民事诉讼法第108条规定了起诉必须具备的条件，要求原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这种限定使得无论是个人、社会团体，还是代表国家利益的检察机关皆因与案件事实就没有直接的利害关系而被排除于诉讼范围之外。在面对新型纠纷时，上述规定恰恰变成了我国法院不予受理的正当理由，成为司法机关抵挡社会舆论与道德伦理谴责的挡箭牌，成就了其披上“依法裁判”嫁9谢晖独立的司法与可诉的法，载法律科学1999年第1期，第23页10王晨光法律的可诉性现代法治国家中法律的特征之一，载法学1998年第8期，第57页11参见颜运秋民事诉讼与经济诉讼分立的前提条件，载经济与法2000年第3期，第67页9衣的机会，避免了司法不作为的尴尬。早在20世纪初时，美国法学家庞德就指出，“当今法律制度面临的最大问题不是实体法上，而是存在于程序法领域，因而应花大力气进行诉讼程序的改革，以便更好的实现权利。”这段话是针对美国的法律而言，但是，对于我国法律制度来说，如今似乎也面临着同样的弊病。（二）完善我国民事公益诉讼制度的立法思路在我国建立民事公益诉讼制度可以遵循从根本法中原则性规定到部门法、单行法中具体规定的思路。具体的操作方法是在根本法中作出概括性规定，作为知道整个民事公益诉讼制度的基本原则，然后在部门法和单行法中作出具体规定，列举应当纳入民事公益诉讼范围的情形，并详细规定民事公益诉讼案件的审查、受理、起诉、审理以及执行等具体操作方法，形成一整套民事民事公益诉讼制度体系。1在根本法中作出原则性规定民事公益诉讼从本质上来说是诉讼主体诉权的扩大，不影响实体法上的判断，可以把原则性规定应用到具体的部门法中。将公益诉讼原则规定在根本法中，可以弥补部门法、单行法具体规定的局限性，有利于民事公益诉讼制度的不断完善和发展，而且有利于确立该项原则的权威，从而有效保护民事公益诉权。英国上诉法院院长德宁亲王曾说“如果有充分的证据证明政府机关或权力机关滥用法律，致使数个人的臣民受到侵害，那么最终这些受害人中的任何人都有权诉诸法院要求执行法律，我认为这是一个重要的宪法原则问题。”这虽然是域外理论，但是也可以在一定程度上作为在根本法上规定民事公益诉讼的理论和现实依据。我国宪法明确规定，公民对国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利；对其违法失职行为有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；公民因国家工作人员侵犯公民权利而受损害有要求赔偿的权利。从中可以看出我国宪法中的民事公益诉讼的模糊的影子，这是现代民事公益诉讼的内容的部分体现。但是长期以来我国司法实践中，宪法并不能作为法院审理案件的直接法律依据，至多只能适用其基本原则和法律精神来指导相关案件审理，致使社会公众进行公益诉讼的权利被虚化，进而造成司法救济功能的不断弱化。要从宪法上确立民事公益诉讼制度的地位，就要进一步实现宪法的司法化，进而推动民10事公益诉讼制度的宪法司法化。2在部门法、单行法中作出具体规定根本法中原则性规定确立后，还要在部门法、单行法中作出具有可操作性的具体规定。民事公益相关法律不是独立的部门法，而是通过个部门法中的相关内容表现的，也就是说，各部门法及规章中关于维护民事公益的相关规定和内容，构成了民事公益相关法律的基本框架，其立法内容应主要包括以下方面首先，修改我国现行民事诉讼法，对限制民事公益诉讼的主体资格和受案范围的相关内容进行必要的修改和补充。现行诉讼制度关于原告适格和利害关系的学说事实上剥夺了绝大多数公民对民事公益诉讼的诉权，使公众参与民事公益诉讼、享受司法保护的机会微乎其微，以至于形成公共利益保护的真空地带。所以，为了更好地纠正公共性违法行为，维护社会公共利益，应当在民事诉讼法中确立和承认各种主体在民事公益诉讼方面的诉讼资格，即对原告资格进行扩张性解释，允许任何与案件无直接利害关系的组织和个人作为民事公益诉讼的原告。其次，明确民事公益诉讼的受案范围，将涉及重大公共利益、具有现实紧迫性的领域纳入民事公益诉讼的受案范围，如环境保护、消费者权益保护、医疗损害、国有资产保护、资源利用和保护、公用事业、宏观经济管理、劳动和社会保险、公序良俗保护等领域，这样既可以适应社会现状的需要，又可以为将来立法的完善打下基础。再次，建立民事公诉具体诉讼制度，如管辖制度、立案审查程序、审理程序、时效制度等，以形成一套完整的民事公益诉讼制度体系。（三）构建我国民事公益诉讼制度的思考1关于民事诉讼的主体我国民事公益诉讼模式的选择，应当遵循与我国现行有关立法相融合，与我国民众法律意识相契合，合乎我国民事诉讼制度的目的和特征，符合民事诉讼平等对抗的内在要求，契合现代法治发展方向。从当前的发展形势看，不少学者主张建立公益诉讼制度。然而，采取何种公益诉讼模式却不无争议。多数学者倾向于主张采用国家诉讼的形式，赋予检11察机关代表启动公益诉讼保护公共利益。但在消费者权益保护领域，由于该领域的特殊性，由检察机关介入似乎不妥。也有少数学者主张效仿美国建立公民诉讼，允许普通公民维护公共利益的资格。该建议考虑到公民权益，但却未曾真正考察公民诉讼产生的背景与实践情形，欠缺对我国法制与社会发展实际情况的体察。盲目仓促的移植不仅与国家、社会以及个人无益，反而会引发一系列更加复杂难以抑制的社会问题，以致出现无法收拾的被动局面。如何设置我国民事公益诉讼主体模式，一直是学界关注的重要议题（1）限制检察机关民事公益诉讼关于检察机关启动公益诉讼的问题，前文中已经列举了一些国家和地区的规定。综合几个国家和地区法律规定的比较分析，不难得出以下几点结论首先、为了维护国家利益、社会公共利益，检察机关对于涉及上述利益的重大案件，可以作为其代表人或者其他形式提起、参加诉讼；其次，在诉讼中检察机关一般都以当事人身份出现，享有当事人的权利，可以对判决发表意见，认为判决有误的，可以上诉，但是不得左右法官，不得对法官独立行使审判权形成“威胁”。12因此，根据我国法制构建的特点，应当赋予检察机关在一定范围内为维护国家和社会公共利益提起公益诉讼的权利。但是，检察机关提起公益诉讼基于何种身份、居于何种地位等等都是必须回答的问题，若其地位把握不当，公权力涉入过多，则会对民事诉讼体制产生影响。因此，笔者认为，根据我国国情，可以赋予检察机关在下列范围内行使启动公益诉讼的权利。首先，国有资产流失等损害国家利益的案件。国有资产问题虽然早就为有关部门所洞悉，但是，行之有效的方法尚未被采纳。其中一个难题就在于，法律上缺乏一个明确的权责部门可以启动国有资产保护诉讼。但是，从理论上来说，检察机关无疑是最合适的人选。检察机关启动公益诉讼在各地已经屡见不鲜，而需要做的无非从制度上进一步支撑和规范这一实践。其次，环境污染等公害案件。在起草民法典的时候众多的学者几乎一致的意见，在实体法中应当规定对于污染环境的侵权案件，检察机关应当有权提起民事诉讼，以体现环境保护基本国策的精神，保护人民的利益不受环境污染行为的危12常怡主编比较民事诉讼，中国政法大学出版社2002年版，第661页12害。我国各地已经可以看到检察机关环境污染公益诉讼的有益尝试。第三，垄断案件。我国历史上长期存在的计划经济，留下了不少行业垄断的余根。在市场经济发展的今天，譬如医药、电信、电力、铁路等垄断部门，客观上限制了竞争，阻碍了市场经济的进一步发展，给国家和社会造成了损害。（2）鼓励关于团体民事公益诉讼团体诉讼原本是德国的一种诉讼形式，因其合理性而被其他大陆法系国家和地区广泛引用。团体诉讼并非像美国的集团诉讼那样利用现行程序逐渐扩大而展开，而是通过立法直接赋予一定领域中的某些具有法人资格的团体享有作为原告提起诉讼的权利。团体诉讼中团体是以单一的当事人的面目出现在诉讼中的，它实质上是一种一对一的诉讼形式，在形式与逻辑上与传统的民事诉讼并无二致。鉴于我国与大陆法系国家在法律模式、法律思维上的相似性，可进行合理借鉴，比如民事诉讼理论，引进诉的利益学说，适当放松原告起诉条件的限制，解决公益诉讼当事人适格问题。借鉴与我国国情颇为近似的德国和法国的团体诉讼制度，赋予消费者协会、环境保护组织等类似社会团体当事人权利能力，使其有资格启动诉讼在一定领域内保护公共利益，应该是我们将来建立公益诉讼制度可以考虑的一个合理的进路，也是体现公民权益的重要途径。事实上，我国台湾地区的立法已经先行一步，将德国的团体诉讼引入到消费者保护法中。这一点，值得我们思考。能够提起团体诉讼的团体，必须满足下列条件具有权利能力；通过诉讼保护的利益在团体章程的规定范围内；为保证诉讼能够顺利进行，团体应当具备一定的资金；团体还应当具有一定数量的成员，以确保它所保护的利益具有一定的普遍性。13参照各国的规定，我国首先可以消费者利益保护领域作为团体诉讼的试点，待以后时机成熟逐步扩大团体诉讼的适用范围。依托我国现行消费者权益保护法，赋予消费者协会团体诉讼的资格，使其在危险瑕疵的产品、不正当标示、不合理的格式合同标准和不正当涨价等危害消费者权益的领域内具备提起公益诉讼的资质。在未来的时期内，可以考虑赋予一定的环保组织以团体诉讼的资格。13王学锦特殊类型诉讼中的司法正义，人民法院出版社2003年版，第55页13（3）谨慎赋予公民个人民事公益诉讼有人主张效仿美国公民诉讼之规定，赋予我国一般公民公益诉讼的原告资格，在公共利益受到损害的场合可以随时随地启动公益诉讼，这样就能够达致及时有效地保护公共利益之目的。美国的公民诉讼制度自确立以来，备受瞩目，享有盛誉。虽然如此，但反对声甚众，究其原因，有学者经过分析后认为，欧洲国家不具备与美国一样的诉讼环境，最主要的原因主要反映在一些现实性因素上，比如当事人代表败诉时，可能会承担对方律师的费用。14不允许个人提起民事公益诉讼，而将诉权交付于特定的团体来行使，反映了大陆法系国家所特有的审慎、稳健的法律思想与法律观念，其优越性是不言而喻的。因为，赋予个人提起民事公益诉讼的权利，一方面的确不可避免地引起一定程度盲目的诉讼，不单使公民微薄的个体背负着无法承受的社会责任、法律负担以及法律风险，而且也在客观上增加了法院的讼累，促成司法成本的增加，另一方面，由于个人的人力、财力和能力的有限，纵然能够启动民事公益诉讼往往也不能够将之进行到底，从而使真正受到侵害的权益得以有效的救济，可谓雷声大雨点小。相比较而言，仅赋予团体公益诉讼权利的科学性与合理性便凸现出来。以一定的人力、财力与物力为后盾的特定社会团体，能够在公益诉讼中占据有利的地位，在很大程度上化解了个人诉讼通常所遭遇的风险，可以将公益诉讼进行到底，真正取得救济公共利益的诉讼目的。虽然主张公民启动公益诉讼论似乎可以激发一般公民保护公共利益的热情，实现对失落的公共利益的全面救济，但想法略显简单，缺乏深思熟虑，脱离我国实际情况。事实上，近年来我国现实社会中公民提起公益诉讼屡遭败绩的现象已经充分说明，公民通过启动公益诉讼的途径来承担维护公共利益的重担唯恐只是心有余而力不足。2诉讼当事人的权利普通民事诉讼中，当事人依法享有对自己诉讼权利处分的自由，只要这种处分不损害国家利益、社会公共利益和他人利益，如原告可以自由选择撤诉、和解等。但是在民事公益诉讼中，公共利益的权利主体和原告是相分离的，两者之间的意思很难做到完全一致，因此，如果赋予民事公益诉讼原告较为广泛14意莫诺卡佩莱蒂编福利国家与接近正义，刘俊祥等译，法律出版社2000年版，第95页14的处分权，那么公共利益很难得到切实的保障。由于公益诉讼的目的是为了维护公共利益，原告的诉讼权利不是自生的，而是国家和公众赋予的，所以原告不能象处分自己权利那样处分公共利益。各国对公益诉讼中原告的诉讼处分权都作了一定限制，如美国民事反托拉斯诉讼程序规定，原被告双方的和解协议必须经由法院批准。我国立法也应当对民事公益诉讼原告的处分权进行适当限制，以防原告处分权的滥用。对原告处分权的限制可以借鉴我国代表人诉讼制度的规定“涉及实体权利的重大事项应当经过人民法院准许”。原告要求撤诉，除因证据不足、被告承认错误并接受处罚外，凡事实清楚、证据确着、被告明显违反法律侵害公共利益的案件不允许撤诉；在诉讼过程中，如果原告丧失法律行为能力或死亡，则按照诉讼主体资格的继承原理，任何符合公益诉讼主体资格条件的机关、团体均可以公共利益继受者的身份继续参加诉讼；上诉、申诉的主体应当扩大，将具有原告资格的任何主体都纳入其中，而不仅仅限于一审的原告，原告放弃上诉权，其他机关、团体不服一审裁判的，有权提起再审申请，通过再审渠道追究违法者的法律责任；原被告之间的自行和解应当经过法院允许，并符合法定条件。原告只针对民事公益侵权行为提出部分诉讼请求或者生效裁判不足以弥补国家或社会公益损失的，允许其他具有原告主体资格的主体针对同一事项另行提起诉讼。3前置审查机制民事公益诉讼的重要特点之一就是不要求原告与案件有直接利害关系，因此给滥用诉权、诉讼欺诈或借诉讼进行炒作等不法行为留下了空间，另一方面公益诉讼涉及的是具有重大意义的公共利益，无论何方胜诉，产生的影响及于司法、社会等多方面，设置前置审查机制，可以有效防止滥诉、节约社会成本。现代国家行政权力不断扩大，渗透到国家事务、社会生活的各个领域，很多公共利益的维护都可由行政管理部门来完成。对于具有社会危害性的违法行为，通常有专门行政机关对其进行处罚。根据公民和社会组织的投诉，行政管理部门应当立即采取行动，行使包括行政处罚权在内的法定权力。因此法院在对公益案件进行立案时应当采取严格标准，对案件的公益属性进行审查，对于满足主体资格、存在明确被告和具体诉讼请求、提交了齐全资料、属于民事公益诉15讼受案范围、属于受案法院管辖、经过投诉程序等要求方可立案。4证明责任制度民事诉讼中举证责任规则规定，当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任，否则将承担不利诉讼后果的责任，即“谁主张，谁举证”，但是法律也规定了特殊情形下实行举证责任倒置，将原属于一方当事人的举证责任转由对方当事人承担。鉴于民事公益诉讼涉及专业领域众多，在诉讼主体、诉讼目的、诉讼标的等方面具有特殊性，应当在其中确立一般举证和特殊举证相结合的原则。公益诉讼中的一般性事实如程序事实、普通民商事纠纷由双方当事人就各自的主张提出证据加以证明，以便保持与现有法律制度的协调统一，同时符合民商事领域主体地位平等的原则。而在证据技术性强、专业性突出且通常由被告所掌握、原告举证比较困难的案件中，应实行举证责任倒置，由被告就原告提出的主张加以证明。最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知中，已经确立了举证责任倒置原则。此外，公害、消费者权益保护、国有资产流失、不正当竞争、垄断及资源的不合理利用等领域内的民事公益诉讼也应当实行举证责任倒置。5诉讼费用承担关于民事公益诉讼费用问题，国际上通行的是有利于原告、无偿主义的潮流。这与公益诉讼的理念、目的和价值是符合的，而且有利于更好地保护公共利益。但是，无偿主义有其弊端，从经济学角度分析，需求量随着所付代价的增加而递减，无须付出代价意味着无限的需求，因此适当的费用门槛可以促使诉权的理性行使，应当确立低额收费与多方筹集相结合的原则。首先，原告在起诉时应当预交一定诉讼费用，但数额地域一般诉讼，其中检察院提起的民事公益诉讼，费用由国库支付。其次，既然是为了公益诉讼而诉讼，风险就不应由个人承担，可以通过多种途径转嫁（1）建立公益诉讼基金。由国家拨款一部分，从胜诉的公益胜诉案件的罚金中提留一部分，同时还可以接受社会捐款作为基金来源。民事公益诉讼的原告在提起公益诉讼前可向基金会申请公益诉讼费用，基金会接到申请后审查认为确属公益诉讼且有理有据的，即行批准。这样的做法既有利于鼓励公益诉讼，又可在一定程度上防止16滥诉。（2）诉讼费用保险。诉讼保险是指投保人通过购买确定的险种（诉讼险），在自己与他人发生诉讼后，由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度，通常包括法院费用和律师费用。（3）法律援助。在民事公益诉讼中，法律援助的范围应适当扩大，凡是有理由证明公共利益受到危害、需要进行公益诉讼即可申请法律援助，不以经济困难为标准。6激励与惩罚机制在民事公益诉讼中，原告既要承担一定的举证责任，又要预交诉讼费用，还要为诉讼花费相当的时间和精力，承担了很多额外的风险。因此，很多规定了民事公益诉讼制度的国家都同时规定，原告在胜诉后可以得到适当的物质补偿和精神奖励。古罗马的罚金诉讼就是对公益诉讼的一种激励，这种罚金诉讼是为“维护公共利益的诉讼而设置”，“任何市民都可以提起”。15胜诉后原告可以从法院对被告所处罚款中分得一部。这种激励模式一直影响到现代，美国反欺骗政府法规定，原告胜诉后可以从法院判令被告支付的罚款中分得一部分，其比例为1520。16实践证明，这种制度可以激发公众加入维护公共利益的行列中，从而形成对侵害国家利益、社会公共利益的违法行为“人人喊打”的局面。我国历来具有对检举揭发有功单位和个人予以奖励的传统。社会团体提起民事公益诉讼，是为了维护公共利益，理应在胜诉后得到一定的奖励。在建立民事公益诉讼制度的过程中，应作出相应规定，设立奖金制度，以鼓励维护公共利益的行为。与原告胜诉奖励制度相配套的是对败诉被告的公益性罚款。从经济学角度，通常情况下被告从其不