国际私法(高教版)

.,国际私法,教师：岳洁Email:jili654321,.,第一章国际私法概述第一节国际私法的调整对象,一、涉外民事法律关系是国际私法的调整对象1、民事法律关系的产生2、涉外民事法律关系的特征（1）具有涉外因素主体涉外、客体涉外、内容涉外（2）是广义的民事法律关系,.,二、涉外民事法律关系的调整方法1、间接调整方法运用冲突规范的调整方式是指在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应适用何种法律来调整涉外民事法律关系当事人的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务关系。2、直接调整方法运用统一实体规范的调整方式是指通过制定国际条约和国际惯例来直接确定涉外民事法律关系当事人的权利义务。3、两者的关系,.,第二节国际私法的范围和定义,一、国际私法的范围1、德国、日本的一些学者：只包括冲突规范2、法国及受其影响国家：范围较广3、英美法系：包括三个方面的规范4、我国基本认同的范围（1）冲突规范（2）统一实体规范（3）外国人的民事法律地位规范（4）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范,.,二、国际私法的定义以涉外民事法律关系为调整对象，以解决法律冲突问题为核心，包括冲突规范、统一实体规范、外国人民事法律地位规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范在内的一个独立的法律部门。,.,第三节国际私法的渊源,一、国内渊源（一）国内立法1、国内立法是国际私法最早、最主要的渊源。2、立法形式：散见式专编、专章式单立式（二）司法判例1、两大法系对判例作为国际私法渊源的不同态度。2、我国的态度。（三）关于学说作为国际私法渊源的问题,.,二、国际渊源（一）国际条约1、条约所覆盖的范围十分广泛，并且根据“条约必守信”的原则，条约对缔约国的约束力也较强，是国际私法重要的渊源。2、国际私法统一化（二）国际惯例1、国际惯例的概念2、由两部分组成（1）国际习惯（2）国际贸易惯例3、我国的实践,.,第二章法律冲突第一节法律冲突的种类,一、广义的法律冲突1、含义2、种类（1）公法冲突和私法冲突（2）积极冲突和消极冲突（3）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突,.,空间上的法律冲突又可以分为：国际法律冲突和区际法律冲突区际法律冲突的含义时际法律冲突的含义人际法律冲突的含义二、狭义的法律冲突仅指国际民事法律冲突,.,第二节法律冲突产生的原因,一、法律冲突产生的原因1、对同一民事法律关系，各国法律的规定不同2、内国承认外国人的民事法律地位3、内国在一定条件下承认外国民事法律的域外效力二、法律冲突的实质不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。,.,第三章国际私法的历史,一、国际私法的学说史（一）萌芽阶段（13世纪以前）（二）法则区别说时代（1318世纪）,.,“法则区别说”1、代表人物：巴托鲁斯“冲突法之父”2、主要内容：人法、物法、混合法3、评论：（1）发展性双边主义一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响（2）原始性过于简单难以区分“人法”和“物法”,.,“国际礼让说”,1、代表人物：胡伯2、主要内容：“法律适用三原则”3、评论“国际”私法的真正诞生以属地主义为基础，但承认外国法效力的法律冲突解决途径。“国家”本位影响大陆法系和英美法系的冲突法,.,（三）近代（19世纪）（四）当代（20世纪至今）,.,“法律关系本座说”,1、代表人物：萨维尼2、内容每一种涉外民事法律关系都有其归属，即“本座”。“本座”位于哪个法域，就适用哪个法域国家的法律。决定各种涉外民事法律关系“本座”归属于某一法域的纽带就是各种空间连结点。身份、物权、债权、继承、家庭和法律行为等涉外民商事关系的“本座”。,.,3、评价萨氏学说的特点解决法律冲突的一个新途径以法律关系为起点寻找选择法律的方法。采取双边主义，强调内外国法律适用的平等性。主张冲突法的国际法性质“私人”本位萨氏学说的影响对欧洲传统冲突法的影响:双边冲突规则的大量出现以及冲突法的法典化趋势。对美国现代冲突法的影响：“最密切联系原则”的借鉴。,.,.,.,“政府利益分析说”,“政府利益”：对发生冲突的各州法律的目的进行解释（1）“虚假冲突”仅有一个州具有“政府利益”，该州的法律应予适用。（2）“真实冲突”至少有两个以上的州对该纠纷具有政府利益，应区分以下两种情形加以处理：其中具有“政府利益”的一州如为法院地，则该州法律应优先得到适用。如这些具有“政府利益”的州均非法院地，则适用其中与法院地法相同或相类似的那个州的法律。（3）“无着落案件”无任何一州对纠纷具有“政府利益”。就此情形，原则上也应适用法院地法。,.,Tookerv.Lopez该案Tooker和Lopez是美国密歇根州立大学的同学，同为纽约州居民(住所地在该州)。Lopez开车带着Tooker，从所在大学前住底特律(在密歇根州)度周末。途中，Lopez在超车时车子失控倾覆，Lopez和Tooker当场死亡。死前，Lopez的车子已在纽约州投保。Tooker的父亲作为遗产管理人在纽约州法院对Lopez提起诉讼。被告辩称密歇根州的乘客法规(gueststatute)应予适用，原告则认为应适用纽约州普通法的侵权规则。,.,纽约州的普通法：搭车者可以诉求车主赔偿该州该项立法旨在保护受害人(搭车者)利益，并促使车主谨慎行车以减少交通事故。从该项法律的目的分析，只要受害人住所地在本州，则案件就在其适用范围之内，即纽约州具有“政府利益”。本案被告住所地在纽约州，当属此种情形。,.,密歇根州的乘客法规：除非车主故意加害或有重大过失，否则受害人不得诉求车主损害赔偿。该项立法的目的在于：阻止搭车者忘恩忘义之举，保护车主的利益。防止车主和搭车者合谋，骗取保险人的赔偿。据此，只要车主或保险人为密歇根州居民，该项法律就将予以保护。本案车主和保险人均为纽约州居民，而非密歇根州居民。因此，密歇州对本案没有“政府利益”。,.,总之，本案只有纽约州有“政府利益”，属于“虚假冲突”，因此，应适用纽约州的普通法规则，Lopez对Tooker负有侵权责任。,.,Lilienthealv.Kaufman本案Kaufman已被俄勒冈州法院宣告为“浪费者”，并由其监护人监护，该监护人宣布Kaufman所发生之债务将无效。此后，Kaufman在加利福尼亚州向Lilientheal签发了两张支票，支付地也在加州。本案由俄勒冈州法院受理。原告Lilientheal主张本案应适用作为合同签订地(支票签发地)的加利福尼亚州法律被告Kaufman则辩称本案应适用自己的住所地法俄勒冈州法律,.,俄勒冈州法院认为：该州法律规定“浪费者”发生的债务无效，其立法的目的是保护“浪费者”家庭及本州政府免受该“浪费者”拖累。因此，只要“浪费者”以其家庭是俄勒冈州居民，该项法律就应予以适用。本案Kaufman及其家庭均居住在俄勒冈州，因此，俄勒冈州具有“政府利益”。,.,加州法院认为：加州法律规定“浪费者”签发的支票有效，其目的是为了保护本州的债权人，同时也是为了维护该州的商业声誉，因为合同的缔结地和履行地在该州，如认定其无效，将有损人们对该州的信任。本案债权人Lilientheal为加州居民，且合同(支票)的缔结地均在该州。因此，本案加州作为合同缔结地（支票签发地)和履行地(支票支付地)也有“政府利益”。,.,既然两州都是有“政府利益”的州，则该案属“真实冲突”的情形，因为法院地在俄勒冈州，所以俄勒冈州法律应予适用，Lilientheal无权要求Kaufman偿付支票。,.,Erwinv.Thomas本案Erwin及其妻子均为华盛顿州居民(住所地在该州)，Thomas为俄勒冈州居民(住所地在该州)。在发生在华盛顿州的一起事故中，Erwin因为Thomas工作受工伤侵害而致残。于是，Erwin妻子以“配偶权”受到损害为由在俄勒冈州起诉Thomas。华盛顿州采用传统的普通法规则，主张妻子无权主张“配偶权”的损害赔偿(丈夫可以)。俄勒冈州法律已废除这一规则，赋予夫妻双方都有权诉求对“配偶权”的保护。,.,华盛顿州法院认为：华盛顿州采用传统的普通法规则，其目的在于保护侵害人的利益，使其不会招致受害人妻子提出的侵害“配偶权”之诉。因此，只要侵害人是华盛顿州居民，就应成为该项法律规则的保护对象，而事实上，本案侵害人Thomas为俄勒冈州居民。可见，华盛顿州当无政府利益可言。,.,俄勒冈州法院认为：该州法律的立法目的体现的是保护已婚妇女的“配偶权”，但该法律的适用范围仅限于在俄勒冈州有住所的人，并非意在保护全美国其他州所有已婚妇女的这一权利。本案Erwin的妻子为华盛顿州居民，由此，俄勒冈州也属无“政府利益”的州。因本案所涉两个州均无“政府利益”，其应为“无着落案件”，只能适用其中法院地州(俄勒冈州)的法律，Erwin的妻子有权得到损害赔偿。,.,从真正意义上说，柯里是首开美国现代冲突法学说之先河者，由其开创的“利益分析”学派，对美国现代冲突法理论的发展产生了深远的影响。在美国司法实践中，原封不动照搬柯氏“政府利益分析说”的判例虽不多见，但该说经修正或与其他学说混合而得到适用的案例，则屡见不鲜。,.,二、国际私法的立法史,（一）国际私法的国内立法史1、雏形阶段公元7世纪中叶，中国唐朝永徽律：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”18世纪欧洲才出现了成文的国际私法的规范。1756年颁布的巴伐利亚法典是最早的在国内立法中规定国际私法规范的法典。,.,2、迅猛发展阶段18世纪中期至19世纪中期，出现了制定成文国际私法的高潮。其中意义最大的是1804年的法国民法典。表现在：第一，其规定了成文的国际私法规范后，各国纷纷效仿，标志着国际私法由学说法进入到制定法阶段。第二，本国法主义的诞生。第三，最早以法律形式规定了公共秩序保留制度。,.,3、变革阶段（20世纪以来）（1）立法数量增多。（2）立法内容逐渐扩大。（3）立法形式趋于法典化。（二）国际立法史大致起源于19世纪中叶，从19世纪70年代开始，出现了一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织，取得了显著的成效。1、冲突法统一：海牙国际私法会议、国际联盟和联合国、利马会议、泛美会议等。2、实体法统一：统一私法国际协会、联合国国际贸易法委员会,.,第四章冲突规范,一、冲突规范的概念和特点1、概念又称“法律适用规范”、“法律选择规范”指在调整具体涉外民事关系时，指明该适用哪一种法律来处理的法律规范的总称。2、冲突规范的特点（1）从内容上看，仅指出某涉外民事法律关系应适用何种法律。（2）从作用上看，仅起到间接调整的作用。（3）从结构上看，包括“范围”和“系属”。,.,二、冲突规范的结构1、范围：指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。2、系属：指调整对象应具体适用的某一特定的法律。其中包括连结点。连结点是把特定的民事法律关系与某地法律联系在一起的纽带或媒介。举例：1、不动产的所有权，适用不动产所在地法律。2、合同的损害赔偿，依合同的缔结地法。,.,三、连结点1、每一条冲突规范必须至少有一个连结点。2、常见连结点3、连结点的分类（1）客观连结点和主观连结点（2）静态连结点和动态连结点4、连结点的选择（1）含义：是在一个法律关系诸多构成要素当中，选择一个最能反映“范围”中所要解决的问题的本质，并以与之有最重要联系的要素作为连接点，从而公平合理地解决涉外民事纠纷。（2）意义（3）发展趋势,.,四、冲突规范的类型,只有一个连结点的：1、单边冲突规范例:不动产,即使属于外国人所有的,仍适用法国法.中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律.2、双边冲突规范例:不动产的所有权,适用不动产所在地的法律,.,有多个连结点的：3、重叠适用的冲突规范例:离婚之请求,非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之.4、选择适用的冲突规范（1）任意选择适用的冲突规范例:在国外举行的婚姻,其方式依结婚各方的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效.,.,（2）有条件选择的冲突规范例:涉外合同的当事人可以选择合同争议所适用的法律,涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律思考：凡遗嘱方式符合成立地法、遗嘱人死亡时本国法、住所地法、经常居所地法，均为有效。,.,五、系属公式,常见的系属公式有：一、属人法本国法（国籍国法）：以国籍为连结点住所地法：以住所、居所等为连结点二、物之所在地法三、行为地法常见的有（1）合同缔结地法（2）合同履行地法,.,（3）婚姻举行地法（4）侵权行为地法四、当事人所选择的法律五、法院地法六、旗国国法七、最密切联系地法思考：人的行为能力，适用其属人法。,.,第五章准据法的确定第一节准据法,一、准据法的概念是指经冲突规范指引的用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范的泛称。二、特点：1、经过冲突规范的援引2、是实体法3、是具体的法律文件,.,第二节几个特殊问题的准据法确定,一、区际法律冲突准据法的确定1、根据该多法域国家的区际私法来确定。2、根据法院地冲突规范中的连接点来确定。3、同时采纳多种方法。,.,二、时际法律冲突准据法的确定新旧法交替，涉及到的情况：1、冲突规范发生了变化一般依照新法的规定2、连接点发生了变化一般从有利案件的公正合理解决出发3、准据法发生了变化对于“当事人选择的法律”存在很大的分歧，有的认为适用新法，有的认为适用旧法,.,第三节先决问题,一、先决问题的含义二、准据法的确定1、依主要问题所属国的冲突规范2、依法院地国的冲突规范三、先决问题的构成要件1、主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。2、需要先行解决的问题具有独立性。3、法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同。,.,第六章冲突法的一般问题第一节识别,一、识别及其产生冲突的原因1、识别2、识别的冲突是指法院在处理涉外民事争议时,由于各国对同一事实构成作出不同的分类,或对冲突规范中同一法律概念赋予不同的内涵,采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范,最终导致适用不同准据法的结果.3、产生的原因,.,英国法院审理的“奥格登案”分析,年轻人结婚是否需要父母同意法国英国当事人的能力婚姻的形式要件适用当事人的住所地法适用婚姻缔结地法法国法英国法需要不需要第一次婚姻无效有效第二次婚姻有效无效,.,二、解决识别冲突的方法（一）相关的理论1、法院地法说2、准据法说3、分析法学与比较法学说4、个案识别说5、折中说6、功能定性说（二）我国的态度涉外民事关系法律适用法第八条：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。,.,三、实质问题与程序问题1、实质问题与程序问题的划分（1）划分意义（2）划分标准2、时效问题(1)分类:取得时效和诉讼时效(2)两大法系对诉讼时效的识别不同大陆法系-实质问题英美法系-早期:程序问题后来:立法和实践发生了变化,.,3、证据问题(举证责任)大陆法系-实质问题英美法系-英加等国:程序问题美国:分为两种情况4、推定问题大陆法系-实质问题英美法系-事实推定:程序问题法律推定:有不同观点,.,5、赔偿问题大陆法系-实质问题英美法系-有不同意见英加:分为赔偿的目的和计算美:实质问题我国对这些问题都没有明确的规定.对时效一般识别为实体法问题.第七条：诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。,.,第二节反致,一.反致的概念(一)反致法院地国外国实体法实体法冲突法冲突法（二）转致法院地国外国第三国实体法实体法实体法冲突法冲突法冲突法,.,（三）间接反致法院地国外国第三国实体法实体法实体法冲突法冲突法冲突法（四）外国法院说指英国法官再处理涉外民事案件时，如果依英国冲突法应适用外国法，法官要把自己置于外国法院的立场上，只有当该外国承认反致时，法院才能适用外国实体法；若该外国不承认，法院只能适用本国法。,.,反致产生的条件1、对某一争议，法院地国的冲突规范最初指定适用的是外国法，而非内国法。2、审理案件的法院认为，冲突规范指向的外国法既包括实体法，又包括冲突法。同一案件中，相关国家的冲突规范规定不一致。,.,二、反致的理论及实践（一）反致的理论分歧1、赞成的理由2、反对的理由（二）各国的实践1、接受的国家（法国、奥地利日本、德国、英国等）完全接受、部分接受2、完全拒绝的国家（意大利、希腊等）,.,（三）立法之趋势在反致的适用范围上逐渐趋于一致。适用的民事关系一般包括：民事身份、婚姻关系、继承关系等领域。排斥的民事关系一般包括：合同领域、侵权领域、法律行为的有效性问题。（四）中国的态度涉外民事关系法律适用法第九条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。,.,第三节法律规避,一、概念经典案例：1878年法国法院审理的“鲍弗莱蒙”案。二、构成要件1、主体上：当事人的行为2、主观上：有故意3、对象上：规避了强制性、禁止性规定4、方式上：改变、制造连结点5、结果上：既隧,.,三、法律规避的效力1、全面否定的态度所有法律规避的行为均无效2、基本肯定的态度规避外国法的行为有效3、部分否定的态度仅规定规避内国法的行为无效，规避外国法的行为视情况而定。4、我国的态度第三种观点,.,第四节公共秩序保留,一、概念1、含义2、适用的情况3、作用二、理论与实践（一）关于公共秩序的理论1、大陆法系学者从研究“什么是公共秩序”入手区分国内公共秩序和国际公共秩序,.,2、英美法系学者从研究“什么情况下运用公共秩序保留制度”入手发展出“主观论”和“客观论”（联系说；结果说）（二）各国的立法实践1、间接限制的立法形式2、直接限制的立法形式3、合并限制的立法形式,.,三、相关的运用1、关于外国法被排除后的法律适用（1）适用内国法（2）拒绝审判（3）区别对待2、是否应受国际条约的约束(1)二战之前的国际条约（2）二战之后的国际条约（3）现在的分歧,.,四、我国的态度1、历来肯定，民法通则作了全面的规定。2、涉外民事关系法律适用法第四条：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第五条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。,.,第五节外国法的查明,一、概念二、外国法查明的方法1、当事人举证证明英美法系国家，事实说防止法官滥用外国法防止法院扩大法院地法适用当事人更知道法律,.,2、法官依职权查明法国、意大利等大陆法系国家，法律说法官知法当事人举证的结果可能相互矛盾存在弱势一方3、法官和当事人共同查明德国、日本等国，折衷说,.,三、无法查明时的解决办法1、适用内国法（1）直接适用（2）推定适用2、驳回当事人的诉讼请求或抗辩举证责任无诉讼根据3、适用同本应适用的外国法相似的法律4、适用一般法理,.,四、适用外国法错误的救济1、适用冲突规范的错误一般都允许当事人上诉2、适用外国准据法的错误（1）不允许当事人上诉如法、德、西班牙、瑞士、希腊、比利时、荷兰等国。（2）允许当事人上诉如奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、前苏联、英美等普通法系国家等,.,五、我国的态度1、我国民事诉讼采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，没有“事实”与“法律”的区别意义。2、查明的方法关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第193有以下途经：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。,.,3、外国法无法查明时，适用我国法律4、什么错误都可以通过上诉予以救济。涉外民事关系法律适用法第十条：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。,.,原告威尔顿是美国阿肯色州居民。在沙特阿拉伯短暂停留时，他驾驶的汽车与被告拥有的、由被告雇员驾驶的卡车相撞，原告身受重伤。事故发生后，原告回到美国向纽约州法院提起诉讼。要求沙特阿拉伯石油公司给予损害赔偿。法院要求威尔顿提交侵权行为地沙特阿拉伯王国的有关法律，威尔顿提供不出。法院继而要求威尔顿在一年内提供有关法律，再行审理。一年后，威尔顿仍提供不了有关法律，因为沙特阿拉伯王国当时没有这类法律。问题：(1)本案涉及国际私法上的哪一基本间题?(2)依照美国的惯常做法，本案应如何判决?(3)我国法律对这个问题是如何规定的?,.,第七章国际私法的主体第一节自然人,一、自然人的国籍（一）国籍的定义（二）国籍的确定各国对国籍的取得、丧失和恢复的规定不同，难免会造成国籍的冲突。1、国籍的冲突（1）积极冲突（2）消极冲突2、国籍冲突的解决,.,（1）解决积极冲突的方法第一，当事人所有的多个国籍中有一个是内国国籍时内国国籍优先原则第二，当事人所有的多个国籍都是外国国籍时，有以下做法：以取得在先的或在最后的国籍为准以当事人的惯常居所或住所地国的国籍为准以与当事人有最密切联系的国家的国籍为准,.,（2）解决消极冲突的方法第一，通常以当事人住所地国代替国籍第二，住所地不能确定的，以居所地国代替第三，居所也不能确定的，以当事人的临时居住地的法律为起本国法或者以法院地国法为其本国法。（3）我国的态度中国不承认公民具有双重国籍。,.,关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第182条：有双重或多重国籍的外国人，以其住所地或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。涉外民事关系法律适用法第十九条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。,.,二、自然人的住所（一）住所的概念1、住所（1）客观要件：居住的事实（2）主观要件：久居的意思2、居所、惯常居所只考虑客观要件（二）住所的冲突（1）积极冲突（2）消极冲突,.,（三）住所冲突的解决方法1、积极冲突的解决（1）依当事人的意思来选择住所（2）以法院所在地的住所为准（3）根据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法律来确定住所（4）根据具体情况选择住所第一、当事人的多个住所中有一个是内国住所时，内国住所优先第二、当事人的多个住所都是外国住所如果是异时取得，或选择最先取得的住所，或选择最后取得的住所。如果是同时取得，或依“最密切联系原则”来确定，或选择当事人居所所在地的住所。,.,2、消极冲突的解决以当事人的居所代替住所。如果连当事人的居所都无法确定，以当事人现在所在地法为其住所地法。（四）我国的相关规定1、对住所的界定，民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所。经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地视为其住所。”2、住所冲突的解决，关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的第183条规定：当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为其住所。,.,涉外民事关系法律适用法第二十条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。,.,第二节法人,一、法人的国籍（一）确定法人国籍的标准1、成员国籍主义（资本控制主义）2、设立地主义（登记地主义）3、住所地主义4、准据法主义5、实际控制主义6、复合标准说（二）关于跨国公司的国籍问题,.,（三）我国的做法1、对外国法人国籍的确定，采用登记地主义。2、对内国法人国籍的确定，采取登记地主义和准据法主义的复合标准。二、法人的住所（一）确定法人住所的做法1、管理中心所在地说（主要事务所所在地说）2、营业中心所在地说3、依其章程规定说（二）我国的立法与实践民法通则第39条规定，法人以其主要办事机构所在地为住所。,.,三、外国法人的认可（一）概念是指内国在法律上承认外国法人的主体资格，并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。（二）承认的几种制度1、国际立法的认可方式也称为:相互认可方式通过国际条约保证相互承认对方国家的法人。2、国内立法的认可方式（1）特别认可方式需要严格的申请、审批、登记等程序。,.,（2）一般认可方式只需做简单的登记。（3）分别认可方式根据外国法人的种类和性质不同，分别采取不同的认可方式。3、我国的规定（1）对在中国设立常驻代表机构的外国法人，和来华从事从事投资活动的外国法人，采取特别认可方式。（2）对来华从事货物买卖的外国法人，采取一般认可程序。（3）对于在中国直接投资的法人，因其是内国法人，不存在认可问题。,.,第三节国家,一、国家是特殊的国际私法主体1、地位的特殊性2、名义上的特殊性3、责任上的特殊性二、国家及其财产豁免（一）概念指在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家管辖和执行措施的影响的权利。国家豁免的根据是国家主权原则。,.,（二）内容1、司法管辖的豁免2、诉讼程序的豁免3、强制执行的豁免（三）理论1、绝对豁免理论2、限制豁免理论3、废除豁免理论4、平等豁免理论（四）我国的立场,.,第四节国际组织,一、国际组织作为国际私法主体的特殊性1、国际组织是依国际协议派生出来的2、国际组织只能在有限的范围内进行民事活动3、国际组织以自己的名义参加涉外民商事活动4、政府间国际组织享有一定的特权和豁免二、特权和豁免的内容特权和豁免来源于外交特权和豁免。三、国际组织的权利能力和行为能力,.,第五节外国人民事法律地位的制度,一、国民待遇二、最惠国待遇三、不歧视待遇四、优惠待遇五、普遍优惠待遇,.,第八章权利能力和行为能力的法律适用第一节自然人的法律适用,一、自然人权利能力的法律适用（一）法律冲突1.在权利能力开始方面,各国对什么是“出生”规定不同。2.在权利能力终止方面，各国也存在较大分歧。（1）自然死亡（2）宣告死亡,.,（二）法律适用依自然人的属人法1、本国法主义2、住所地法主义（三）宣告失踪或宣告死亡的管辖权和法律适用1、管辖权（1）以国籍为标志（2）以住所为标志（3）原则上由本国法院管辖，一定条件下可以由住所地法院管辖。2、法律适用属人法,.,二、自然人行为能力的法律适用（一）法律冲突1、对成年年龄规定不同2、对禁治产制度规定不同（二）法律适用1、一般原则适用属人法2、例外情况（1）处理不动产的行为能力适用物之所在地法。（2）有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。经典案例4：李查蒂一案,.,（三）禁治产宣告的管辖权和法律适用1、管辖权的确定2、法律适用（四）我国的规定第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。,.,第二节法人权利能力和行为能力的法律适用,一、法律冲突1、法人权利能力和行为能力的特点2、法律冲突二、法律适用受到法人的属人法和内国法的限制,.,三、我国的规定涉外民事关系法律适用法第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。,.,第九章法律行为和代理的冲突法第一节法律行为,一、法律行为概述1、法律行为时指民事主体之间以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。是个人创设法律关系的最主要的方式。2、成立及生效必备的要件（1）实质要件，包括：当事人、标的、意思表示（2）形式要件,.,二、法律适用（一）实质要件的法律适用根据民事法律关系的不同性质和种类，适用各类法律关系自身的准据法。（二）形式要件的法律适用1、主要的主张有（1）适用行为地法（2）选择适用法律行为本身的准据法和行为地法。（3）依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范。,.,2、应注意，某些特殊类型的法律行为的方式3、我国的规定（1）没有专门的规定（2）不动产、票据、合同等方面有特别规定。,.,第二节国际代理的法律适用,一、代理的法律冲突1、代理的概念2、代理的法律冲突二、代理的法律适用（一）本人与代理人之间关系的法律适用一般认为是基于委托合同而建立的此种关系。1、适用当事人合意选择的法律2、当事人未选择法律时,.,（1）适用代理行为地法（2）适用代理关系成立地法或代理行为地法（3）适用代理人营业地法或住所地法（二）代理人与第三人之间关系的法律适用通常适用本人与第三人之间关系的准据法。（三）本人与第三人之间关系的法律适用实质上是代理权是否实际而有效地存在的问题。,.,1、适用本人住所地法或内部关系的准据法2、适用主要合同的准据法3、适用代理行为地法（四）一些特殊情况下代理所产生的问题1、诉讼代理一般只适用法院地法2、在涉及船长的行为是否能约束船主和货主时，通常使用船旗国法。3、有关法定代理的冲突，通常由有关婚姻家庭法、继承法来调整。,.,（五）我国的规定涉外民事关系法律适用法第十六条代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。,.,第十章物权关系的法律适用第一节涉外物权概述,一、涉外物权的概念二、我国的物权制度1、物权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的2、物权的标的是物3、物权具有追及效力和优先效力4、物权法定主义5、一物一权原则,.,第二节物之所在地法原则,一、物权法则的历史发展1、产生于13、14世纪的意大利，不动产物权适用物之所在地法，而动产物权适用当事人的属人法。2、不动产物权适用物之所在地法得到广泛支持和肯定。3、动产物权适用物之所在地法，则经历了一个漫长的过程。,.,二、物之所在地的确定（一）有体物所在地的确定1、不动产物理的存在地2、动产（1）在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限制（2）对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外规定（二）无体物所在地的确定国际私法上没有形成统一是做法。实践中，多根据一些客观因素赋予无体物人为的所在地。,.,三、物之所在地法的适用范围1、动产和不动产的识别2、物权客体的范围3、物权的种类和内容4、物权的取得、转移、变更和消灭5、物权的保护方法四、物之所在地法适用的例外1、运送中物品的物权关系（1）适用物品送达地法（2）适用所有人的本国法（3）适用货物发送地法（4）适用交易行为地法,.,2、运输工具的物权关系（1）适用旗国法或标志国法（2）适用登记注册地国法3、外国法人终止或解散时的物权关系一般适用该法人的属人法4、遗产继承的物权关系（1）单一制国家，适用被继承人的属人法（2）区别制国家，动产继承适用被继承人的属人法，不动产继承适用物之所在地法。5、外国国家财产的物权关系根据国家及其财产豁免原则，一般适用财产所属国的法律。,.,五、我国关于无权法律适用的规定1、民法通则及其司法解释的规定,对物权法则予以肯定。2、涉外民事关系法律适用法具体规定第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。,.,第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。第四十条权利质权，适用质权设立地法律。3、海商法对船舶物权的特殊规定,.,第三节国有化问题,一、什么是国有化一般意义上，“国有化”一词涵盖了征用、征收、没收这三个概念。二、国有化法令的效力1、对内国人在外国的财产（1）确认国有化法令的域外效力（2）否认国有化法令的域外效力2、对外国人在内国的财产一般各国都承认法令的效力，但对补偿存在分歧。,.,第十一章合同之债的法律适用第一节涉外债权概述,一、债权的含义债是指特定当事人之间得以请求为特定行为的财产性民事法律关系。二、具有国际因素的合同1、含有涉外因素2、相关争议的解决可在多个国家进行3、目前，国际统一实体法规范日益增多,.,第二节涉外合同的法律适用,一、涉外合同1、合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、涉外合同的法律冲突二、合同准据法的理论1、关于如何确定准据法的理论分歧（1）主观论（2）客观论2、关于准据法适用范围的理论分歧（1）单一论（2）分割论,.,三、合同准据法的确定方法（一）意思自治原则1、含义及其发展2、具体运用时受到的限制（1）当事人选择法律的方式第一，明示方式（一般都允许）第二，默示方式（有不同意见）（2）当事人选择法律的时间第一，在合同订立以后是否允许选择第二，在合同订立以后是否允许当事人通过协议变更选择,.,（3）当事人选择法律的内容第一，受到强制法和关于公共秩序保留制度的法律的限制第二，禁止选择冲突法，应只是实体法第三，能否选择与合同毫无联系的法律（有争议）第四，各国可能自己有一些特殊的限制,.,（二）最密切联系原则1、早期客观标志说采用的连接因素（1）行为地法（2）法院地法（3）属人法（4）物之所在地法2、最密切联系原则（1）含义：指合同应适用的法律是合同在经济意义或其他社会意义上集中地定位于某一国的法律。（2）历史发展里斯（美）在总结和改良了前人的理论后创立的。,.,（3）如何确定最密切联系地英美法系国家采用了“依循先例”方法。大陆法系国家采用了“特征性履行”方法；3、特征履行说（1）特征履行的含义是指能够使此种合同区别于其他类型的合同，即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。（2）确定特征履行地一般是指特征履行行为方的住所地或惯常居所地、营业所所在地。,.,特征履行说是指：合同应适用负有特征履行义务的一方当事人的住所地或惯常居所地、营业所所在地的法律。（3）对其立法的方式第一，直接采用“特征履行原则”第二，以“特征履行原则”作为最密切联系原则具体化的依据。（三）合同自体法“自体法”是英国国际私法中特有的术语。目前采用的是“以当事人意思自治原则为主，最密切联系原则为辅”的方法。,.,（四）合同的特殊方面和特殊合同1、特殊合同的法律适用第一，雇佣合同对当事人的选择需要进行限制，雇佣合同当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。第二，消费者合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者习惯居所地国家法律强制规则所赋予的保护，或者排除当事人的选择。,.,第三，有关不动产的合同受不动产所在地法支配，几乎不允许当事人选择。2、合同的特殊方面第一，当事人的缔约能力第二，合同的形式,.,第三节我国关于合同法律适用的规定,一、民法通则及最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定的规定1、基本原则：以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅。2、意思自治原则3、最密切联系原则4、特殊规定,.,2、涉外民事关系法律适用法的规定第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。,.,一个在新泽西州拥有住所名叫施瓦茨的人，在宾夕法尼亚州与本案原告马文保险柜公司签订了一个有条件的销售合同。该合同规定，施瓦茨向原告购买一个保险柜，保险柜在签约之后交付给施瓦茨，但在付清货款之前，原告保留对保险柜的所有权。后来，施瓦茨在支付了几次货款之后把保险柜带到了新泽西州，并在该州将它转卖给本案被告诺顿。诺顿在买这个保险柜时并不知道施瓦茨对它并不拥有所有权。原告在新泽西州法院提起诉讼，要求索回该保险柜。据查，宾夕法尼亚州法律规定:在动产买卖关系中，动产一旦依销售合同移交给买方，卖方在价款未支付以前保留的所有权不能用来对抗买方的债权人或善意的间接买方。,.,新泽西州的法律规定:附条件销售，卖方将货物移交给买方占有，在合同价款未付清以前由卖方保留货物的所有权，这种权利不仅可以直接对抗买方，而且可以对抗买方的债权人以及善意的买方。新泽西州的法律还规定:交易中买方只能获得向他售货的卖方的权利。问题1，原告与被告之间的诉讼是合同争议还是物权争议?应该怎样适用法律?2施瓦茨与马文保险柜公司订立的合同应受哪个州的法律支配?为什么?3本案如何判决?,.,第十二章非合同之债的法律适用第一节侵权行为的法律适用,一、一般侵权行为（一）法律冲突1、概念及构成要件2、法律冲突（二）法律适用的理论1、适用侵权行为地法（1）适用侵权行为地法的根据,.,（2）侵权行为地的确定加害行为地结果发生地二者择其一任意性选择我国高院意见第187条规定结果性选择1982年南斯拉夫冲突法第28条规定：选择有利于原告（3）侵权行为地法的批判,.,2、适用法院地法3、侵权行为自体法（最密切联系原则）4、当事人意思自治的引入（三）法律适用的实践1、选择适用侵权行为地法和当事人的共同属人法2、重叠适用侵权行为地法和法院地法3、适用对受害人有利的法律4、区别一般侵权行为和特殊侵权行为适用不同的法律,.,如欧盟条例有关规定产品责任：1972年的产品责任法律适用公约环境侵权知识产权侵权不正当竞争交通运输：1968年关于交通事故法律适用的公约欺诈或虚假陈述诽谤隐私权的侵犯海上侵权罢工或停产的责任,.,（四）我国的规定1、过去民法通则第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”,.,2、涉外民事关系法律适用法第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。第四十五条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。,.,二、特殊侵权行为（一）涉外公路交通事故公路交通事故法律适用公约事故发生地（二）涉外海上侵权行为需要考虑的因素：1、发生在领海内或是公海上2、是关于船舶碰撞、或是船舶内部发生的侵权、还是因海上事故而产生的侵权,.,（三）涉外空中侵权行为1、内部侵权行为2、关于航空器碰撞3、因航空器事故主要按三公约规定（四）涉外产品责任产品责任法律适用公约（五）国际环境污染主要是统一实体法，如国际油污损害民事责任公约,.,第二节无因管理和不当得利的法律适用,一、不当得利的法律适用1、概念2、法律适用（1）适用不当得利地的法律普遍做法（2）适用不当得利原因发生地的法律（3）适用当事人的属人法二、无因管理的法律适用1、概念2、法律适用事实发生地法,.,三、我国的规定第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。,.,第十三章婚姻家庭关系的法律适用,涉外婚姻家庭关系法律适用的特点：1、很难订立统一实体规范，主要靠冲突规范起作用。2、案件管辖权与法律适用的关系更密切。3、案件往往比较复杂，经常涉及公共秩序保留、法律规避等问题。,.,第一节涉外结婚,一、实质要件的法律适用（一）法律冲突对于双方的自愿、法定婚龄、禁止近亲结婚、禁止重婚、禁止患有一定疾病的人结婚等问题的规定，各国差异较大。（二）法律适用1、适用婚姻举行地法2、适用当事人的属人法3、适用混合原则,.,二、形式要件的法律适用（一）主要的几种形式1、民事登记的方式2、宗教婚姻的方式3、事实婚姻的方式（二）法律适用1、适用婚姻举行地发2、适用当事人的属人法3、兼采行为地法和属人法,.,三、领事婚姻1、定义2、应注意的问题（1）派遣国领事必须征得驻在国的同意，而有的国家要求对等（2）领事婚姻效力（3）对当事人的要求也不同四、我国的规定1、没有区别实质和形式要件，适用婚姻缔结地法。,.,2、中国人和外国人在中国境内结婚，中国人和外国人在中国境外结婚，和外国人和外国人在中国境外结婚，只考虑婚姻缔结地法。3、中国人和中国人在中国境外结婚，适用缔结地法，但要求不能与我国婚姻法的基本原则相抵触。4、外国人之间在中国领域内结婚，依照我国法律，还可以由当事人提供其本国法的相关规定。,.,第二节涉外离婚,一、离婚案件的管辖权1、按照当事人的住所或惯常居所确定2、按照当事人的国籍确定3、兼采住所和国籍两种标准二、法律适用1、适用法院地法2、适用属人法3、适用属人法和法院地法相结合,.,三、我国的规定1、管辖权只要原告或者被告一方当事人在我国境内有住所，人民法院就可以管辖。2、法律适用法院地法,.,第十四章涉外继承的法律适用第一节法定继承,一、法定继承的概念及法律冲突1、定义2、法律冲突二、法律适用（一）单一制与区别制1、单一制2、区别制（分割制）3、两者的利弊,.,（二）其他方法1、以属人法为主，兼采财产所在地法2、遗产所在地法四、准据法的适用范围1、继承的开始2、继承人3、继承的财产4、继承份额5、继承的承认与放弃6、遗产管理7、遗嘱的执行五、我国的规定采用区别制,.,第二节遗嘱继承,一、涉外遗嘱继承及其法律冲突1、定义2、法律冲突二、法律适用（一）力遗嘱的能力（二）遗嘱的方式（三）遗嘱的内容及效力（四）遗嘱的撤销三、我国的规定,.,第三节涉外无人继承财产,一、概述1、定义2、国家取得无人继承财产的不同主张（1）继承权主义（2）先占权主义二、法律适用涉及两方面的冲突1、应以何国法律判定是否是无人继承财产一般依继承的准据法2、应适用何国法律