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14.女职工退休年龄歧视案,这里的“女职工”仅是相对于“男职工”而言。实际上，在我国，女干部和女职工的退休年龄也存在差别。,1,事实是什么法律事实法律规定法律分析,2,事实是什么,新闻标题：女职工叫板国务院规定退休性别歧视案开庭人民网河南视窗讯大河报报道：不服单位要求其55岁退休，要求和男员工一样到60岁退休，建行平顶山分行原出纳科副科长周香华向平顶山市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。昨日上午，仲裁委员会开庭仲裁此案。由于周香华不想直面自己的单位，由其儿子、四川大学法学院在读硕士研究生李昊代理。年龄55周岁的周女士认为自己身体很好，可以胜任工作，没有到必须退休的地步。她称，“一旦退休，不仅仅收入少了一半多，在岗员工的调级、涨工资这些福利，退休的都享受不到”，她认为单位的做法属于退休性别歧视，违犯了宪法。她的疑问代表了一种普通人的合理怀疑：“一样是参加工作，男干部就能比女干部多干5年，收入也高出一截，这算不算男女不平等呢？”经过近两个小时的激烈辩论，仲裁委员会没有当场作出裁定，书面裁定将于在5日内送达双方当事人。,3,提请劳动仲裁是用人单位与个人之间发生争议之后的第一道解决程序，如果争议双方任何一方不愿接受仲裁决定，可以进而向当地人民法院提起法律诉讼。,4,劳动仲裁委员会,受理范围：聘任、解聘专职或者兼职仲裁员、受理劳动争议案件、讨论重大或者疑难的劳动争议案件、对仲裁活动进行监督。劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。,5,仲裁结果,备受关注的中国建设银行平顶山市分行周姓女职工状告单位涉嫌退休性别歧视一案有了最终结果。平顶山市劳动争议仲裁委员会17日公布裁决结果，申诉人周女士败诉并承担全部费用。仲裁庭对申诉人的申诉请求及其对于“国务院规定存在违宪嫌疑”的质疑不予支持。周女士表示不排除进一步起诉的可能性。,6,单位称,单位依照国务院的”办法”建行平顶山分行的委托代理人、人事部经理刘新华表示，安排周55岁退休，依照的是国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法。在1978年颁布、现在仍然有效的暂行办法和国务院关于工人退休、退职的暂行办法等文件中明确规定，职工的退休年龄分别为:男职工年满60周岁，女职工年满50周岁，女干部年满55周岁。“周香华到了55岁的退休年龄，单位必须依法申报，是否退休由劳动部门决定。因此，我们并无过错。”刘新华表示。被申诉方建行平顶山市分行的代表、分行人事部经理刘新华在答辩时说，分行让周女士退休，符合法律规定，具有事实根据和法律依据，暂行办法中有明确规定；再则，周女士是否符合退休条件以及是否批准退休，由劳动和社会保障部门依法决定，与建行无关。依据：国发【1978】104号（包括国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法、国务院关于工人退休、退职的暂行办法,7,链接,1978年5月24日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准国务院关于工人退休、退职的暂行办法和国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法（这两个文件统称“国发1978104号文件”），这两个规范性法律文件构成了我国男女退休年龄的现行法定依据，一直沿用至今。国发（1978）104号文件所包含的两个规范性法律文件都是经过全国人大常委会批准通过的，可以视为准法律性质。而这两个规范性法律文件的依据是1978年宪法，这部宪法于1978年3月5日中华人民共和国第五届全国人民代表大会第一次会议通过。,8,申诉者称,申诉者”暂行办法”违宪对于建行方面的解释，周香华的委托代理人李昊表示不服。李昊认为，建行决定周香华的退休依据即国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法与我国宪法、劳动法有关男女平等的规定相违背。根据我国法律，女性在劳动中享有与男性平等的权利，包括平等的退休权和劳动权。“仅仅基于性别的原因，实行男女不同的退休年龄，是对女性劳动者的性别歧视。这些法律法规明显与国家的根本大法宪法相抵触，应当依法撤销。”李昊在答辩中多次阐明，1978年制订的“暂行办法”立法初衷在于解放妇女、保护女性劳动者。但随着时代发展，社会条件已发生巨大变化，女性退休年龄较小如今在一定程度上限制了女性充分发挥自己的能力贡献社会。可以说，是一种歧视，或者说是保护性歧视。李昊认为，单位的做法不仅违反了宪法等相关法律，也违反了我国加入的消除对妇女一切形式歧视公约。李昊在庭审辩论时说，从法律的角度而言，暂行办法关于男女退休年龄的规定与宪法有关妇女享有同男性平等的权利的规定不符，违背我国已批准加入的相关国际条约的规定，更直接损害了女性劳动者包括经济收入在内的权益。依据：宪法、劳动法、妇女权益保障法、消除对妇女一切形式歧视公约,9,仲裁庭称,仲裁委员会当场未作裁定对于李昊的陈述，首席仲裁官尹保松明确表示:国务院的有关法规是否违反宪法、劳动法，不属于仲裁委员会的仲裁范围，不予裁决。“仲裁委员会只就申诉人是否服从单位的退休决定作出裁决。”尹保松表示。平顶山市仲裁委首席仲裁员尹保松在双方辩论时说，暂行办法是否与宪法等其他法律相抵触不是仲裁委的管辖范围，本案的焦点在于建行平顶山市分行的决定是否符合国家现行的退休政策。,10,仲裁书,平顶山市仲裁庭在裁决书中说，本案经依法公开审理，仲裁庭经过合议后，根据国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法规定裁决：因申诉人未提供支持其观点的有效证据和法律依据，故仲裁庭对申诉人的申诉请求不予支持。平顶山市仲裁庭在裁决书中表示，根据中华人民共和国企业劳动争议处理条例规定，申诉人提出的关于暂行办法与我国宪法和国际公约相抵触的问题，不属于仲裁委受理范围，被申诉方根据暂行办法为周女士申办退休手续符合我国现行退休政策。仲裁员表明：受理仲裁范围仅在申诉人的退休问题是否符合现行法律、法规，申诉人所提的请求不属于仲裁委员会管辖范围。,11,申诉人,周香华的代理人提出：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法关于“男年满60周岁、女年满55周岁的干部可以退休”的规定，属于下位法违反上位法，有关机关应依照权限予以改变或者撤销。银行针对周香华的退休决定，因违反宪法“男女平等”原则而不具备法律效力，依法应予以撤销。,12,后续,申诉人周香华不服该裁决，向法院递交了民事起诉状。法院审理后认为，周香华对已满55岁且参加工作年限满10年并无争议，依照国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法的规定，符合办理退休手续的条件；被告中国建设银行平顶山分行以此为据为其申报退休的决定，符合现行国家政策和法规，并无不当。周香华认为被告为其办理退休手续的决定违背了宪法关于男女平等的原则，要求予以撤销的理由无法律依据？，故法院不予支持。（我国法院并无违宪审查权，因此，男女不同年龄退休制度是否违反宪法上的男女平等原则，这个广受关注的热点法律问题在周香华案中并没有得到解决。）由于退休年龄涉及到广大妇女的切身利益，就在此案判决后不久，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心针对国发（1978）104号文件关于女职工退休年龄的规定，向全国人大常委会提起违宪审查建议；国家相关部门对此也开展调研；北京、上海等地也出台了女干部与男干部相同退休年龄的政策。,13,事实是什么,女职工+退休年龄+男职工法律事实国发文件规定，国家行政机关权力行使（女职工退休年龄先于男性产生了什么意义或效果，以及其“常态化”）+劳动平等权（能不能对女职工强制退休）+“性别歧视与平等”（退休年龄存在差别的原因、标准问题）,14,法律事实,1）女性劳动平等权2）退休年龄存在差别的原因3）女职工退休年龄先于男性产生了什么意义或效果，以及其“常态化”将会如何,15,男女不同年龄退休制度所涉及的宪法权利女性劳动平等权男女不同年龄退休制度，主要涉及的是女性劳动平等权。女性劳动平等权是女性劳动权和女性平等权的一种叠加，劳动权是其权利本体，平等权是其权利形式。女性劳动平等权之所以成为问题，就在于劳动权在实现过程中基于男女性别的差别对待，是一种合理的差别还是一种不合理的差别。,16,一）平等权,基本权利的内涵人本来在人种、性别、出生、天资以及能力等方面可能存在先天性的差别。但任何人都具有人格的尊严，在自由人格的形成这一点上必须享有平等的权利。禁止国家对公民做不合理的区别对待。平等权的法的性质：它既是一项宪法的一般原则，同时又是人们所享有的一种基本权利。,17,实质上的平等指的是为了纠正由于保障形式上的平等所导致的事实上的不平等，依据各个人的不同属性分别采取不同的方式。只要适用于对社会经济权利的保障。从主体上看，男女平等当然是实质上的平等原理所期待的客观结果；从权利的内容上看，其目的在于使经济强者与经济弱者之间恢复法律内在地所期待的那种对等关系。,18,平等与“合理的差别”：形式上的平等旨在反对不合理的差别，而实质上的平等则必然承认合理的差别。不合理的差别指的是没有合理依据的差别，采取的法律上的差别或歧视方式。合理的差别指的是根据实质上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别。包括依据人的生理差异所采取的合理差别。合理的差别除了需要合理的依据之外，还必须限定于合理的程度之内。而超过合理程度的差别，亦可能构成平等权的原则所不能容许的不平等状态。,19,（一）劳动权是一种社会经济权利,劳动权是指公民依法参加劳动及享受与之相关待遇的权利。劳动权是人权的重要组成部分，其具有生存权与发展权的属性。劳动权简而言之，即有劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取相应的报酬的权利。劳动权是获得生存权的必要条件。我国1982年宪法将劳动权明确规定为公民的基本权利，其第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”劳动权是中国所有公民都享有的一项权利，这里蕴含着一般平等权的内容。也就是说，不分民族、种族、性别等，都享有劳动权。女性享有与男性平等的劳动权。,20,（二）女性平等权是一项基本权利,第一，我国宪法第48条第1款关于男女平等权作了一般性规定，这一条款在宪法“基本权利和义务”一章中将男女平等单独列举出来，强调了女性在国家和社会的所有领域都与男性享有普遍的、抽象的平等权利，可以视为女性作为特殊主体而被宪法赋予的基本权利。男女平等原则本身是绝对的，是不能受到国家权力的侵犯的。第二，该款规定不仅仅意味着女性具有与男性同等的形式平等权，还意味着女性具有相对于男性而言的实质平等权。首先，对于男女而言，同样的情形必须同样的对待，不同的情形必须差别对待。我国宪法第48条第2款规定了对女性的特别保护，这种特别保护反映了实质平等的内容。我国宪法基于事实的、实质意义上的差异，对女性进行特别保护，是对实质平等的一种追求。这两个条款排除了男女无区别的绝对平等，而实行有区别的对待，从而实现男女实质平等。,21,（三）女性的劳动平等权,基于实质平等和保护女性的考量，男性和女性并没有负有一样的劳动义务。换句话说，女性基于性别差异，负担的劳动义务低于男性。劳动法和妇女权益保护法都规定了很多对女性开展劳动保护的强制性规定。基于男女性别差异而对女性规定了诸多的劳动保护的差别对待，其立法目的在于保护女性能够顺应生理规律维护身体健康，这种差别对待属于事实上的和实质上的。,22,宪法上的男女平等原则本身是不允许国家权力侵犯的，相反男女平等原则的实现有赖于立法机关积极立法去界定在哪些情形下对男女劳动权进行区别对待。,23,二）退休年龄存在差别的原因立法原意,关于我国为什么规定男女不同年龄退休，根据官方解释，在劳动部办公厅、国务院人事局、全国总工会劳动保险部关于工人、职员退休处理暂行规定的问题解答中有如下问答：“问：为什么女职工退休年龄要低一些？一般工龄要短些？答：因为男女生理条件不同，女人身体一般较弱，在生育子女的时候，身体是受到影响的，因此国家除了对女职工在生育时给予必须的休息假期和妇婴保护以外，还规定女职工的退休年龄低一些，这是完全必要的、合理的。同时，我国在解放前女职工就业的机会一般说来比较少，她们的工龄和男职工比较起来是要短一些，规定女职工退休条件中的一般工龄，比男职工少五年，这也是符合我国实际情况的。”可见，我国规定男女不同年龄退休制度的目的在于保护妇女，促进男女的实质平等。,24,三）规定“常态化”的现实效果,劳动者的收入锐减，必然导致退休者生活质量的下降，那么女性较男性提前退休这一制度，其照顾女性的本来制度功能便已丧失。随着女性受教育程度的提高，职业生涯相对缩短，女性比男性早退休影响晋升的机会，难以进入决策层。女性的养老金减少。女职工自我价值的实现程度随之降低，在家务负担最轻、年富力强时被迫退休，造成对女性人力资本的巨大浪费；同时，在客观上导致就业年龄歧视加重，女性40岁以上再就业难。,25,争议与分歧点,关键词：退休年龄；劳动权，男女平等女性劳动平等权；区别对待（Classification）平等并非意味着机械等同，区别对待只要有正当理由，就不属于歧视。分歧的问题在于：是否现行的退休年龄制度的性别区别对待与官方所声称的保障妇女权益有实质性联系（即是否能更好地保障妇女的权益）。女性劳动平等权之所以成为问题，就在于劳动权在实现过程中基于男女性别的差别对待，是一种合理的差别还是一种不合理的差别。,26,法律规定,1）相关的法律规定、条文2）法律规定的历史梳理,27,相关的法律规定、条文法律规定的历史梳理,关键点：强制女性提前退休（男女性别）女性在劳动平等权方面的权利条文联合国宪章：第十二章第七十六条规定：”不分种族、性别、语言或宗教，提倡全体人类之人权及基本自由之尊重，并激发世界人民相互维系之意识。“世界人权宣言：第一条“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”第二条人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。公民权利和政治权利国际公约：第3条规定：“本公约缔约各国承担保证男子和妇女在享有本公约所载一切公民和政治权利方面有平等的权利。”经济、社会和文化权利国际公约：第二条规定”本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区分。“第三条规定”本公约缔约各国承担保证男子和妇女在本公约所载一切经济、社会及文化权利方面有平等的权利。“消除对妇女一切形式的歧视公约,28,宪法：第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第四十八条第一款规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”妇女权益保障法：各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。并首次以立法的形式将男女平等作为基本国策。劳动法：1995年9月4日，在第四次世界妇女大会的欢迎仪式上，原国家主席江泽民代表中国政府向国际社会郑重宣布：“把男女平等作为促进我国社会发展的一项基本国策。2005年8月，胡锦涛指出，中国明确把男女平等作为一项基本国策，表明了中国促进性别平等、保障妇女权益的坚定决心。我们将坚持贯彻男女平等的基本国策，不断促进性别平等和两性和谐发展。,29,1978年宪法第53条规定：“妇女在政治的、经济的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。男女同工同酬。男女婚姻自主。”1982年宪法第二章“公民的基本权利和义务”第48条第一款规定了男女平等原则：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”,30,法律分析,女性退休年龄早于男性目的与该决议侵犯了权利的行为对比，谁大谁小是否有更好的行为手段作出某一决定的程序途径是否充分合理合法（即一定环节的评估审查）严格合理性审查基准（规制行为必须被证明是为达成政府的重要目标，而且其所采取的规制手段必须与达成该目标之间具有有实质性关联。）,31,审查标准,对于规制精神自由的法律的严格性违宪审查基准对于规制经济自由的法律的合理性违宪审查基准严格审查基准：人种、信念严格合理性审查基准：性别、社会身份,32,实际上，美国对平等权的司法审查，也是从特殊平等权的分类开始的，然后根据平等权所叠加的权利类型来确定审查基准，然后进行强度不等的具体审查。,33,性别上的区别对待是不被允许的，除非它与一个非常重要的政府利益有关。性别歧视的不合法性在于性别的不同不是个人能够控制的行为，并且“与个人参与社会及对社会作出贡献的能力无关”，因此对正式的区别对待行为必须进行严格审查。,34,作出某一决定的程序途径是否充分合理合法（即一定环节的评估审查）,实定法依据1978年5月24日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准国务院关于工人退休、退职的暂行办法和国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法（这两个文件统称“国发1978104号文件”），这两个规范性法律文件构成了我国男女退休年龄的现行法定依据，一直沿用至今。国发（1978）104号文件所包含的两个规范性法律文件都是经过全国人大常委会批准通过的，可以视为准法律性质。5而这两个规范性法律文件的依据是1978年宪法，这部宪法于1978年3月5日中华人民共和国第五届全国人民代表大会第一次会议通过。,35,关于男女不同龄退休制度的合宪性审查分析,国发（1978）104号文件（包括国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法和国务院关于工人退休、退职的暂行办法）是否违反宪法关于女性平等劳动权的规定，基于“严格合理性审查基准”，可以从以下角度行进分析：1）基于立法事实审查对女性劳动权的规制的必要性与合理性2）有无同样可以达到目的的更为宽松的规制手段3）该立法目的是否是重要的4）规制手段与立法目的之间具有实质关联性,36,2）有无同样可以达到目的的更为宽松的规制手段,？如果承认立法规定女性比男性提前五年或年退休，其立法目的是对女性进行特别保护，那么这种手段是否是达成该目的所必要的最小限度的手段,37,立法规定女性比男性提前退休的目的是对女性进行特别保护，那么在同样可以达到该立法目的的前提下，应该采取对女性平等劳动权的侵犯更小的措施。如果规定男性与女性同样的退休年龄，而允许女性根据自己的具体情况可以自愿选择是否提前五年或十年退休，则同样可以达到保护女性的目的，而不会出现违反男女平等原则的嫌疑。也就是说，存在同样可以达到目的的更为宽松的规制手段，立法机关却采取了更为严厉的规制手段。按照“严格合理性审查基准”的要求，这种严厉的规制手段便难以逃脱违宪的质疑。,刚性退休年龄“应该”和“可以”,38,3）该立法目的是否是重要的,由于104号文件涉及性别歧视，涉及平等保护等复杂问题，因此我们必须考量该规范性文件是否与重要的政府目的有关系，是否与重要国家利益存在合理合法的联系来判定其是否符合宪法。政府必须证明这个政府目的是非常重要的，关乎重要的国家利益。,39,4）基于性别进行分类的立法目的是否明确,从国发（1978）104号文件的规定的条文中，无法看出该文件规定男女不同退休年龄的立法目的是为了更好地保护女性的权益，而且该文件没有明确指出其如此立法的上位法依据和立法事实依据。显然，该文件仅仅基于性别来规定不同的退休年龄，并没有明确说明基于这种性别分类进行立法的目的，也就没有说明该种规制手段与其立法目的之间的实质性关联。,40,4）规制手段与立法目的之间具有实质关联性,？如果承认立法规定女性比男性提前五年或十年退休，其立法目的是对女性进行特别保护，那么这种手段与目的之间是否存在实质的关联性,41,立法事实的改变,三十年前：根据官方的解释，1978年进行退休年龄的立法时，考虑女性的生理特点和抚育子女的需要，不宜长期从事繁重工作，且女性受教育程度普遍低于男性，同时考虑到女职工就业的机会一般比男性少而工龄较短的现实，给予女性早退休的特权，比较能够达到对职业女性的保护。但是，经过三十年的社会剧烈转型，这种手段与目的之间是否仍然存在实质的关联性，1978年关于男女不同年龄退休制度的规定是否仍然适合已经变迁的社会需要，合乎1982年宪法关于妇女劳动平等权的规定？便存在疑问了。为了消除不合理差别的积极目的，通过立法给予的保护性待遇，一旦过度或者过时，都有可能构成“逆反差别”，从而产生新的不平等问题。现时，退休年龄规定实施的客观效果与立法初衷相悖。三十年后：妇女健康状况得到很大改善，女性受教育程度大大提高，平均寿命也日益延长，在脑力劳动上完全可以与男性媲美，职业女性、知识女性越来越多，女性的家庭负担大大降低,42,之所以出现诸多纠纷，是因为这项“保护性制度”的负面影响日益明显逆反差别，导致女性无法实现在经济和家庭生活等方面享有同男子平等的宪法权利。,43,事实证明实施性别区别对待的退休年龄制度并不比性别中立的退休年龄制度更有利于更好实行“保护女性”的立法目的。,44,所以，通过规定男女不同年