【完善行政裁量基准制度的若干问题思考】行政处罚裁量基准制度

【完善行政裁量基准制度的若干问题思考】行政处罚裁量基准制度 摘 要：近年来行政处罚裁量基准的制定成为推进依法行政，规范行政机关裁量权力运行的重要举措，在实践中也取得了一定的成效，但是，行政裁量基准作为一种发源于基层实践的新兴的制度，仍存在着制定主体混乱、形式不统一、效力认识存在差异等诸多问题。本文以行政处罚裁量基准为视角，拟对实践中行政裁量基准制定存在的问题作一下梳理分析，并就如何进一步完善行政裁量基准制度提出自己几点粗浅的看法。 关键词：行政处罚 裁量基准 问题 完善 一、存在的问题 1、行政裁量基准制定主体混乱 关于行政裁量基准的制定主体，主要是为了加强市县两级政府依法行政的目的，制定裁量基准的主体应当是市县一级的行政执法机关。但现实的情况是，只要拥有行政执法权力的机关都可以制定裁量标准。目前设定行政处罚裁量基准的主体呈现多元化。省、市、县，以及县一级政府的职能部门都制定了各种行政处罚裁量基准。上级机关如果认为根据立法法关于下位规范服从上位规范的原则应适用上级的标准，下级机关能否以 _关于加强市县依法行政的决定第18条规定的“当地实际情况”为由拒绝适用上级的标准呢？不发生冲突的情况下，针对相同事项，上级机关制定行政裁量基准的情况下，下级机关是否仍有耗费大量的人力、物力、财力另行制定与上级基准累同的裁量基准的必要呢？实践中由于制定主体不明确，这种上下级之间重复制定的情况是普遍存在的。 2、行政裁量基准形式不统一 从各地制定的行政裁量基准制度的内容上看，均是行政主体为规范行政裁量的行使，根据一定的原则对法律既定的裁量空间，分别情形对应建立若干相对稳定的处置条件及其结果以及例外情况，性质并没有什么区别，是对法律条文的细化和分解，属于行政机关执行法律加强自我约束的内部行政规则。但是，实践中各地对制定的行政裁量基准还没有统一的称谓，比如一些裁量基准的名称被表述为“指南”、“指导规则”或“指导标准”，还有一些裁量基准被冠以“实施办法”、“实施规则”，还有些裁量基准称“参照执行标准”等等。名称的不统一造成个别执法部门和人员对裁量基准的效力认识存在偏差。行政规则按其功能性特征的不同可以分为立法性规则、指导性规则和解释性规则。从“指南”、“指导规则”或“指导标准”及“参照执行标准”看，行政裁量基准似乎属于其中的指导性规则，指导性规则并不具有法律上的强制力和拘束力。至于“实施办法”、“实施规则”，似乎又属于其中的解释性规则，作为解释性规则应具有一定的拘束力，其法律效力应高于指导性规则。 3、裁量基准制定程序制度还不完善 我国还未制定行政程序法，对裁量基准这种行政规则的制定也没有细致的规定，只是依据政府 _条例的规定，这种裁量基准作为政府信息的一部分，应当予以公开。所以，现阶段对裁量基准制定的要求，大多都局限在标准制定之后要及时公开，而对于制定过程中的监督则少有涉及。行政裁量基准是由负有相应职权的各行政执法部门制定，并经同级政府规范行政处罚自由裁量权工作领导小组就标准的合法性和合理性等进行审查同意后公布施行，而领导小组由县政府抽调聊聊几个重要部门的领导组成，不可能对裁量基准的合法性、合理性进行全面审查，审查实际上已流于形式，有些地方的行政裁量基准甚至未经审查就马上公布施行。 二、完善行政裁量基准制度应解决的几个问题 作为有规范行政自由裁量权的有效控制机制中的重要一环，行政裁量基准本身的完善需要解决一系列的问题： 1、明确行政裁量基准制定主体位阶，维护法制的统一 要解决裁量基准制定主体混乱的问题，首先要解决的具体问题是，是否所有行政执法主体均有权制定裁量基准，还是只将制定裁量基准的权力赋予特定的机关，如具有立法权的行政主体或者有一定级别的行政机关。 在第六次全国地方推行行政执法责任制的重点联系单位工作座谈会上， _法制办有关领导在谈到行政处罚自由裁量权规范的构建问题时，曾经对裁量基准的制定主体做出如下设想：实行 _垂直管理的行政执法部门，由 _有关部门制定本系统裁量基准；实行属地管辖的行政执法部门，由省级行政执法部门制定本系统裁量基准，在省级行政区域内实行；拥有地方立法权的较大市可以根据本地区实际，制定本区域的裁量基准，在本区域内实施。最近， _法制办下发的关于规范行政裁量权的指导意见征求意见稿指出，要依法制定适用规则和裁量基准。适用规则的制定主体是各省级政府和 _各部门。指导意见征求意见稿还明确要求,上一级行政执法部门制定了裁量基准的,下级行政执法部门应当直接适用,如不予适用,应当充分说明理由。 2、规范行政裁量基准形式，统一对行政裁量基准效力的认识 实践中行政裁量基准形式不一主要是因为对行政裁量基准性质的认识存在差异，因此要规范行政裁量形式，关键是要正确定位行政裁量基准的性质。行政裁量基准并非“依法行政”中的“法”,“依法行政”中的“法”包括宪法、法律、法规、规章，行政裁量基准不是“法”，与行政法规和规章等不同，学界对此几乎口径一致。如余凌云认为“显然，裁量基准不算是法理学上通常所说的法律，不符合立法机关的形式意义上的法规范”，王天华博士认为，“上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定”。因此，“上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有做出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力，裁量标准只是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身”。但是，大多数学者也认为，“上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用”，因为基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。从近年来出台的裁量基准的具体内容中不难发现，多数行政机关还建立了相应的内部的执法质量考评、执法监督检查和责任追究制度，以保证裁量基准对内的拘束力。规定追究有关人员的行政责任，甚至视其情节轻重，由政府法制机构暂扣或者提请发证机关吊销行政执法证件等。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力，因而行政裁量基准又具有事实上的外部性。 因此，虽然从行政实践看一些裁量基准的名称被表述为“指导意见”或“指导标准”等，但是我们也仍然不能将其认定为一种指导性行政规则，指导性行政规则并不具