劳动合同签订注意问题及劳动争议处理实务.ppt

1,劳动合同签订注意问题及劳动争议处理实务（讲稿）,2,一、劳动合同签订注意问题,（一）企业内部特殊工作岗位上,没有固定上、下班工作时间的员工，企业如何与其签订劳动合同,签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同,如签订固定期限劳动合同：A.可申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制；B.高工资人员明确工资是否包含加班费。,签订非全日制用工劳动合同,3,【加班问题应对策略】（1）建立加班通知、申请、统计、确认制度。（2）考勤制度应与加班制度相呼应。（3）合理确定加班费的计算基数。（4）正确运用特殊工时制度。（5）工资单上明确加班工资。无论是采用现金发放还是转账形式支付劳动者的工资，用人单位都应该将工资和加班工资明确分列在工资支付表上，要求员工签字确认，并发放给员工一份。同时，用人单位还可作出拒付声明，表明对工资单之外的劳动报酬事项拒绝支付，以应对关于仲裁时效的规定。,4,（二）劳动合同续签时应注意的问题,5,劳动合同终止和续延应注意哪些问题,劳动合同终止的条件：用人单位与劳动者不得合意选择劳动合同终止条件。应停止劳动者工作。劳动合同终止的时间标准。劳动合同不得终止的情形。商业秘密保护问题竞业禁止问题员工拒不返还用人单位财物怎么办？劳动者的损害赔偿责任。选择多种形式送达。及时办理终止手续。终止时的经济补偿。避免合同终止漏洞的方法续签劳动合同。特殊情形的处理：,6,第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同不得终止的情形,7,法律、行政法规规定的其他情形，劳动合同期满不得终止劳动合同并应续延至相应情形消失时终止的情形,中华人民共和国工会法第十八条基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。,8,及时办理终止手续。对用人单位来说，这是劳动合同终止后附随的新的义务。否则因迟延办理会导致事实劳动关系的发生，给员工造成损失还应赔偿。劳动者应按照约定及用人单位相关规章制度办理离职手续。用人单位在劳动者办理完上述手续后，为劳动者开具解除或终止劳动合同证明书，并办理档案及社会保险关系转移手续和工资结算、经济补偿金支付等。用人单位将停发与劳动者有关的薪酬福利待遇、停保、支付相关待遇。,9,劳动合同法规定劳动合同终止用人单位也需按照劳动者工作年限支付经济补偿金，用人单位如何有效应对？,一、招工时就应将此成本考虑进去；二、终止劳动合同应准确计算经济补偿：三、可选择签订无固定期限的劳动合同；四、违法终止劳动合同的代价。劳动合同法第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。,10,避免劳动合同终止漏洞的方法1、应具体明确劳动合同期满的时间或者终止条件（只适用以完成一定工作任务的劳动合同）。2、应明确对单位拟继续使用的员工，续签劳动合同的方法与时间。3、应明确办理终止劳动合同时间与手续。4、单位应制定“劳动合同管理规定”，强化制度管理。出现劳动争议时，这些规定可作为依据之一。,11,续签劳动合同。用人单位欲续签劳动合同的，可以于劳动合同期满前的N日（通常为一个月内）向劳动者发出劳动合同续签通知书（提前天数由用人单位确定），劳动者应于收到该通知书的N日内（由用人单位确定）填写续签意见并交至用人单位人力资源部门，逾期未交者，视为拒绝续签劳动合同。应在合同期满之前完善续签手续，有其他合理的原因导致不能按时完善续签手续的可以推迟，但推迟不得超过合同期满后的一个月。,12,劳动合同期满不续签劳动合同的，责任不同。用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付劳动者经济补偿；如用人单位同意续订劳动合同但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付劳动者经济补偿；如用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位都应当支付经济补偿。,13,特殊情形的处理：,享受养老金待遇（退休）的人员。不能领取养老待遇的人员。从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查的人员疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的人员患职业病或者因工负伤的人员患病或者非因工负伤的人员在孕期、产期、哺乳期的人员,14,处理方法：,即使不签新的合同，也要办理相关顺延手续。如书面告知劳动者。否则会承担没签订劳动合同的责任。,15,关于工资总额组成的规定(国家统计局令第一号)第三条工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。,（三）劳动合同工资总额所包含的工资项目,16,关于认真贯彻执行关于工资总额组成的规定的通知（统制字19901号）,一、关于工资总额的计算工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。,17,工资总额的组成,5、加班加点工资,3、奖金,1、计时工资,2、计件工资,4、津贴和补贴,6、特殊情况下支付的工资,18,广东省工资支付条例,工资,正常工作时间工资,最低工资,19,广东省工资支付条例第五十四条本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。,20,（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。（三）最低工资，是指按照前项规定劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。,21,关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知（财企2009242号）关于企业工资总额管理有关口径问题的函（人社厅函201051号）,22,（四）如何制定在劳动争议仲裁中获得认可的劳动合同,劳动合同文本有：用人单位自拟文本、劳动行政部门制定的格式文本用人单位自拟文本问题：1、条款不完备；2、违反相关规定；3、约定不明确；4、没有备案；5、出现无效条款；6、不将劳动合同交给劳动者。,23,（1）劳动合同法规定劳动合同的必备条款劳动合同法规定劳动合同应当具备以下必备条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码，劳动合同期限，工作内容和工作地点，工作时间和休息休假，劳动报酬，社会保险，劳动保护、劳动条件和职业危害防护，法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。,24,（2）未载明必备条款需承担的法律后果（3）劳动合同条款约定不明会给用人单位留下不确定风险（4）规章制度与劳动合同不一致的处理（5）劳动合同备案与劳动合同文本备案（6）不发给劳动者劳动合同的风险,25,签订入职登记表、或其他协议书是否可视为签订了劳动合同？,广州市认为：对于“入职登记表”等不以“劳动合同”形式出现的文件，除非具备完备的劳动合同法第十七条规定的法定要件，否则不能视为劳动合同。佛山市认为：用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同等文件的内容具备劳动合同法第十七条第一款规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同。,26,【使用格式合同的风险分析】,劳动合同法第16条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同是由用人单位提供的格式合同，它是一种当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。,27,由于格式合同的条款由一方预先拟定且具有不可协商性等，因此作为格式合同使用人的企业与劳动者相比，明显地处于优势地位。因此，在签订劳动合同时，用人单位理应对劳动者签名的真实性承担把关责任。如果用人单位放弃把关责任，就应该承担不利的后果。,28,正因为格式合同双方地位明显的不平等，中华人民共和国合同法第41条明确规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。,29,（五）怎么样的劳动合同无效，无效合同隐藏哪些法律责任,劳动合同法第26条、27条规定劳动合同无效或者部分无效的几种情形：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；比如劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；如劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，此约定因排除劳动者权利无效。（三）违反法律、行政法规强制性规定的。与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效。,30,哪些情况下劳动合同无效？,合同的效力（1）应掌握判断书面协议是否劳动合同的方法。根据劳动部办公厅关于调入合同有关问题的复函（劳办发1995223号）的规定，只要是劳动者与用人单位为确立劳动关系而订立的以劳动权利与义务为主体内容的书面协议，均应视为劳动合同。也就是说不论该书面协议叫什么名称，只要其主体内容是劳动权利和义务，就是劳动合同。,31,（2）判断劳动合同有效性的依据是劳动合同法第26条的规定和劳动部办公厅对关于如何理解无效劳动合同有关问题的请示的复函（劳办发1995268号）。据此规定，凡是违反法律规定和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，或者用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，或者违反法律、行政法规强制性规定的，均为无效合同。,32,（3）对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。（4）劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。,33,【风险分析】,告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。,34,无效劳动合同的法律后果,（1）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。（2）劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。,35,二、劳动争议处理实务（一）因确认劳动关系而引发劳动争议的处理（二）因订立及履行劳动合同发生争议的处理（三）因除名、辞退等处分职工和职工辞职、离职发生争议的处理（四）因劳动报酬、工作时间、工作内容、休息休假、社会保险、福利引起争议的处理（五）调薪、调级、调岗争议的处理,36,（一）因确认劳动关系发生劳动争议的处理,劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因确认劳动关系是否存在而产生的争议属于劳动争议，适用劳动争议调解仲裁法。,37,根据劳动合同法第七条之规定，用人单位从用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所谓“确认劳动关系争议”包括“是否有劳动关系，什么时候存在劳动关系，与谁存在劳动关系等等”的纠纷。这也意味着什么是用工产生的争议，劳动者可以依法向劳动争议仲裁机构，申请权利救济。提醒用人单位要保存好有关用的的相关证据。,38,如何认定劳动合同法中的“用工”之日,劳动合同法规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，。,39,所谓用工，是指用人单位有偿使用他人固定的提供劳动的行为。用工的特征包括：（1）主体适格。（2）存在人身上的管理关系。（3）从事的工作是用人单位的业务，有偿使用他人的劳动。用工必须给予符合法律规定的报酬。,40,劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知,五方面证据：工资条、工作证(服务证)、登记表(报名表)、考勤记录、其他劳动者证言。,41,（二）因订立及履行劳动合同发生争议的处理,劳动合同法第二条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。凡是用人单位和劳动者在适用劳动合同法全过程当中发生的争议，均属于劳动争议范围。,42,根据劳动合同法的规定，用人单位应当自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当同时订立书面劳动合同，并建立职工名册备查，这是第一个环节订立劳动合同；劳动合同的履行，是指劳动合同在依法订立生效后，双方当事人按照劳动合同约定的条款，完成劳动合同规定的义务，实现劳动合同规定的权利的活动，这是第二个环节；,43,变更劳动合同，是指用人单位和劳动者双方对依法订立的劳动合同的条款所作的修改和增减，这是在履行劳动合同中发生的一种特殊情况，不是每一个劳动者都会遇到的；劳动合同的解除和终止是整个劳动用工过程中的最后一个环节。在上述整个劳动用工过程中发生的劳动争议的处理，都可以适用劳动争议调解仲裁法。,44,（三）因除名、辞退等处分员工和员工辞职、离职发生争议的处理,这一类劳动争议是由于解除和终止劳动关系而引发的争议。企业职工奖惩条例（2008年1月15日已废止）,45,除名是由用人单位提出与无正当理由旷工的职工解除劳动关系，从职工名册中除掉其姓名的一种行政处理方式。辞退有违纪辞退和正常辞退两种情形。违纪辞退是指用人单位对严重违反劳动纪律或规章制度，但不够除名条件，经教育或行政处分仍然无效的职工，决定解除其劳动关系的制度。正常辞退是指用人单位根据劳动者身体健康状况、工作胜任情况和企业客观情况发生变化无法继续履行劳动合同等情形，依据法律法规与劳动者解除劳动合同的制度。,46,辞职是指劳动者根据法律法规或劳动合同的规定，主动提出辞去工作,解除劳动关系的行为。离职主要是指自动离职情形，即劳动者不履行解除劳动关系手续，擅自离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开用人单位的情况。用人单位与劳动者因上述情形发生的争议，均属于劳动争议范围。,47,违纪员工的处理程序,为了有效防止用人单位滥用惩罚权和保护职工（尤其被惩罚者）合法权益，要求用人单位严格遵循纪律处分程序至为关键。根据我国现行有关规定和实践，纪律处分程序中包括以下几个环节：处理违纪员工程序：发现错误查清事实准确定性耐心教育会议讨论（工会意见）本人申辩慎重决定告知员工报告备案,48,谁主张，谁举证原则举证责任倒置原则违纪员工的事实调查及证据固定,违纪争议证据规则和举证技巧,49,可以证明员工违纪行为的证据,违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明等有违纪员工本人签字的违纪记录其他员工及知情者的证明有关物证有关书证及视听资料政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等,50,收集证据的工作基本要求,收集证据是查明案件事实的基础和前提，是正确处理案件和解决纠纷的首要工作，为此：）必须及时。）必须客观、全面。）必须深入、细致。）必须充分运用现代科学技术手段。）对于涉及国家机密的重要证据应当注意保密。,51,如何在规章中规定解除与员工劳动合同事项诸如“大错不犯，小错不断”。,1适当实行记分制度，按规定的奖惩制度累计执行。2及时记录小错事实并要求其写书面检讨或签名确认事实3对“屡教不改”的员工应依法解除并办妥各项手续。,谨防员工设置陷阱,52,（四）因劳动报酬、工作时间、工作内容、休息休假、社会保险、福利引起的争议处理,劳动报酬争议主要是指用人单位是否按照规章制度的规定和劳动合同的约定及时足额向劳动者支付工作报酬发生的争议。实践中集中体现在用人单位拖欠、克扣劳动者工资、拒绝支付提成奖金、年度奖金等情形。,53,工作时间争议主要体现在工时制度、超时加班等方面。休息休假争议主要体现在法定节假日休息、年休假、探亲假、产假、婚丧假等用人单位是否安排劳动者休息的情形。,54,因社会保险发生的劳动争议，主要涉及用人单位是否依照有关法律、法规的规定为劳动者缴纳养老、工伤、医疗、失业、生育以及是否存在漏缴少缴等情形而引起的争议；工伤医疗费争议主要是指用人单位对劳动者在工作期间发生工伤及工伤医疗费用承担问题发生的纠纷。实践中主要表现在由于用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者发生工伤后的所有费用均由用人单位承担而用人单位怠于履行义务的情形。,55,因福利发生的劳动争议，主要涉及用人单位与劳动者在订立的劳动合同中规定的有关福利待遇等约定事项的履行而产生的争议；福利主要体现在用人单位是否按照规章制度及劳动合同的约定向劳动者提供除劳动报酬外的其他特殊待遇，如交通补贴、通讯补贴、旅游补贴等福利待遇。高温补贴问题广东省高温天气劳动保护办法关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知（卫监督发2007186号）第四条,56,（五）调薪、调级、调岗争议处理,可以调薪、调级、调岗的情形：一、协商1、用人单位与劳动者就调岗调薪协商一致2、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同，调整劳动者的工作岗位,57,3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，可以变更劳动合同，调整员工工作岗位4、广东省劳动合同管理规定(粤府199522号）第十六条属下列情况之一的，可以变更劳动合同：（三）企业合并、停产、转产或依法宣告破产的；（四）因工致残，部分丧失劳动能力不能从事原工作的。,58,二、企业单方调薪、调级、调岗,1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以另行安排工作2、劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位,59,3、劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的，在劳动