2012国家公务员考试-法律基础知识.doc

给人改变未来的力量 目 录前言（1）第一篇 法理学第一章 法的概述（4）第二章 法的形式（7）第三章 法的运行（11） 第一节 立法及立法程序（11） 第二节 法的实施及法的效力（12） 第三节 法律责任（13） 第四节 法的监督体系（14）精选真题练习（16）第二篇 宪法第一章 宪法概论（22） 第一节 宪法的基本原则（22） 第二节 国家性质（23） 第三节 国家形式（24）第二章 公民的基本权利和义务（25）第三章 选举制度（30）第四章 中央国家机关（35） 第一节 国家机构概述（35） 第二节 全国人民代表大会及其常务委员会（36）第五章 国家主席（41）第六章 国务院（3）第七章 中央军事委员会（45）第八章 人民法院和人民检察院（46）第九章 人民政协（50）第十章 地方各级人民政府（1）第十一章 民族区域自治制度（53）第十二章 特别行政区制度（4）精选真题练习（58）第三篇 行政法第一章 行政法概论（68） 第一节 行政法导论（68） 第二节 行政主体与行政相对人（69） 第三节 行政行为（70） 第四节 治安管理处罚法（82） 第五节 行政复议（84）第二章 公务员法（88） 第一节 公务员法的基本理论（88） 第二节 公务员的分类管理制度（89） 第三节 公务员的素质保障制度（90） 第四节 公务员的激励制度（92） 第五节 公务员的监控制度（94） 第六节 公务员的权利保障制度（96）第三章 国家赔偿法（99）精选真题练习（103）第四篇 刑法 第一章 刑法概说（12） 第一节 刑法的任务和适用范围（12） 第二节 刑法的基本原则（13）第二章 犯罪和犯罪构成（14） 第一节 犯罪的概念及特征（14） 第二节 犯罪客体（14） 第三节 犯罪客观方面（15） 第四节 犯罪主体（18） 第五节 犯罪主观方面（19）第三章 排除犯罪性的行为（21） 第一节 正当防卫（21） 第二节 紧急避险（23）第四章 未完成罪（24） 第一节 犯罪预备（24） 第二节 犯罪未遂（24） 第三节 犯罪中止（25）第五章 共同犯罪（25） 第一节 共同犯罪的定罪（25） 第二节 共同犯罪的处罚（26）第六章 单位犯罪（27）第七章 罪数形态（28） 第一节 一行为法定为一罪或处断为一罪的情况（28） 第二节 数行为法定为一罪或处断为一罪的情况（29）第八章 刑罚概说（33） 第一节 刑罚（33） 第二节 刑罚的目的（33）第九章 刑罚种类（34） 第一节 主刑（34） 第二节 附加刑（137）第十章 刑罚裁量（139） 第一节 刑罚裁量概述（139） 第二节 累犯制度（140） 第三节 自首制度（140） 第四节 立功制度（141） 第五节 数罪并罚制度（142）第十一章 刑罚执行（144） 第一节 缓刑制度（144） 第二节 减刑制度（145） 第三节 假释制度（146）第十二章 刑罚消灭（148） 第一节 时效（148） 第二节 赦免（149）第十三章 刑法各论 （150） 第一节 危害公共安全罪（150） 第二节 破坏社会主义市场经济秩序罪（152） 第三节 侵犯公民人身权利、民主权利罪（155） 第四节 侵犯财产罪（158） 第五节 妨害社会管理秩序罪（162） 第六节 贪污贿赂罪（164） 第七节 渎职罪（167） 精选真题练习（169）第五篇 民法 第一章 民法总论（180） 第一节 绪论（180） 第二节 民事主体（182） 第三节 民事法律行为（186） 第四节 民事行为的效力（188） 第五节 代理制度（189） 第六节 时效制度（192） 第七节 侵权责任法（193） 第八节 不当得利与无因管理（196）第二章 合同法（198） 第一节 合同法概述（198） 第二节 合同的订立（198） 第三节 合同的效力（201） 第四节 合同的履行（207） 第五节 合同的保全（209） 第六节 合同的变更和转让（211） 第七节 合同权利义务的终止（213） 第八节 违约责任（215） 第九节 买卖合同（218）第三章 物权法（219） 第一节 物权法概述（219） 第二节 物权的变动（221） 第三节 所有权（221） 第四节 所有权的权能（222） 第五节 相邻关系（223） 第六节 共有（224） 第七节 善意取得（225） 第八节 用益物权（226） 第九节 担保物权（230）第四章 婚姻法（237）第五章 继承法（243） 第一节 继承与继承权概述（243） 第二节 法定继承（245） 第三节 遗嘱继承、遗赠和遗赠扶养协议（246） 第四节 遗产的处理（248）第六章 知识产权法（249） 第一节 专利法（249） 第二节 商标法（253） 第三节 著作权法（256） 精选真题练习（261）第六篇 诉讼法与仲裁法第一章 民事诉讼法（273）第二章 刑事诉讼法（282） 第三章 行政诉讼法（288）第四章 仲裁法（300）精选真题练习（303）第七篇 商法第一章 公司法（314） 第一节 公司法总论（314） 第二节 公司的一般规定（314） 第三节 有限责任公司（316） 第四节 股份有限公司（320）第二章 合伙企业法（322） 第三章 个人独资企业法（325）第四章 企业破产法（326）第五章 票据法（328）第六章 保险法（330）第七章 证券法（332） 精选真题练习（335）第八篇 经济法第一章 反垄断法（346） 第二章 反不正当竞争法（348）第三章 消费者权益保护法（349）第四章 产品质量法（351）第五章 劳动法（352）第六章 税法（358） 第一节 个人所得税法（358） 第二节 企业所得税法（359）第七章 对外贸易法（360）第八章 食品安全法（362）精选真题练习（363） 附录1 刑法修正案（八）重点法条及修改亮点（369）附录2 水土保持法重点法条（372）附录3 社会保险法重点法条（374）附录4 人民调解法重点法条（376）附录5 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法重点法条（377）附录6 村民委员会组织法重点法条（379）中公教育全国分校一览表（381）中公教你学2012年独家权威公务员笔试课程介绍（383）中公教育2011-2012年图书体系（385） 第三篇 行政法整篇概述行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。由于我国没有统一的行政法典及行政行为本身具有的复杂性和灵活性，行政法成为众多考生最为头疼的一个科目。在备考过程中，应分清抽象行政行为和具体行政行为，重点学习行政处罚法、行政复议法；对行政许可，行政强制等内容大致了解即可。复习要点点拨 由于大多数考生不了解行政机关的体系和行政行为运作的模式，对行政活动的实践茫然无知，所以考生普遍认为行政法十分难学。在学习行政法的过程中，首先应该弄清行政法上的概念。如行政主体的概念、行政行为的概念和分类、行政复议的概念和程序、国家赔偿的概念和程序等等。同时行政复议和行政诉讼的异同也应该分清，因为两者经常出现在同一题里进行考查，比较一下才容易理解和记忆。例1：甲市某县土地管理局以刘某非法占地建住宅为由，责令其限期拆除建筑，退还所占土地。刘某不服，申请行政复议。下列哪一种说法是正确的？（ ）A.复议机关只能为甲市土地管理局B.若刘某撤回复议申请，则无权再提起行政诉讼C.刘某有权委托代理人代为参加复议D.若复议机关维持了某县土地管理局的决定，刘某逾期不履行的，某县土地管理局可以自行强制执行【解析】本题考查行政复议、行政诉讼与行政复议的关系等诸多问题。A项是关于政府职能部门的具体行政行为的复议管辖，行政复议法第12条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”本题目中，土地管理局不是实行垂直领导的机构，所以复议机关可以是甲市土地管理局，也可以是某县政府，故A错误。若干解释第35条规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”所以刘某撤回复议申请后，可以再提起行政诉讼，B项错误。依照行政复议法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人，申请人、第三人可以委托代理人参加行政复议，所以本题目中刘某有权委托代理人代为参加复议，C选项正确。申请人逾期不起诉又不履行维持具体行政行为的行政复议决定的，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。在本案例中，某县土地管理局不具有强制执行的权力，所以它只能申请人民法院强制执行，自己不能自行执行，故D项错误。此题考查若干知识点，所以考生在做题时一定要认真思考，总结经验，才能举一反三。其次要做到抓大放小。备考不可能面面俱到，所以要在全面基础上抓重点，从历年真题中可以看出，行政法中的重点法律是行政处罚法、行政复议法，要重点突破。在学习中应结合试题进行演练。公务员法经常考查公务员的考核、公务员的回避、公务员的职务任免与升降，在复习中熟记重点法条即可。例2：根据公务员法的规定，作为评价公务员的主要依据是（ ）。A.资历 B.德才 C.具体的工作实绩D.工作效率【解析】公务员法第33条规定，对公务员的考核，按照管理权限，全面考核公务员的德、能、勤、绩、廉，重点考核工作实绩。C项正确。 第一章 行政法概论 第一节 行政法导论一、行政法的基本概念所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法律监督过程中与行政相对人、行政法律监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。二、行政法的基本原则行政法基本原则，是指指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规制行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。（一）行政法治原则1.依法行政。依法行政是法治原则对政府行为的一个基本要求，即公共行政组织必须依照法定权限、法定方式、法定程序来实施行政管理行为。2.控制滥用自由裁量权。当代法治既允许行政自由裁量，也强调对自由裁量给予有效的控制。如立法的授权控制、行政程序规则的约束、行政复议与行政诉讼事后进行的合理性监督，等等。3.责任政府。依法行政、合理行使自由裁量权是从正面对行政的要求，任何公共行政组织若违背这一要求，都必须承担相应的法律后果，即法律责任。4.维护和促进人权。这要求：第一，无论是立法机关的立法还是行政立法，都应当充分考虑人的基本尊严、自由和权利；第二，行政机关在法律未作细致、明确规定，得享自由裁量权之时，亦应尊重、保障人的基本尊严、自由和权利。（二）行政公正原则1.实体公正。所谓实体公正，就是行政组织作出的行政决定，在内容上必须达到不徇私情、不存偏见、不武断专横。易言之，即相同情况、相同对待，不同情况、不同对待；合理考量相关因素，不考量不相关因素。2.程序公正。所谓程序公正，就是指行政组织在作出行政决定时，必须遵循形式上符合正义要求的程序。为了保障行政程序的公正，行政程序法设置了以下制度：（1）情报公开制度。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则及手续等。（2）告知制度。告知制度是一种基本的行政程序制度，其具体要求是：行政主体作出影响行政相对人权益的行为，应事先告知该行为的内容，包括行为的时间、地点、主要过程，作出该行为的事实根据和法律根据，相对人对该行为依法享有的权利等。告知制度通常只适用于具体行政行为，对于抽象行政行为则适用前述情报公开制度。（3）听取陈述和申辩制度。行政主体拟实施一定行政行为，在告知相对人后，相对人可以申辩和陈述行政主体应认真地听取相对人的意见。（4）职能分离制度。该制度要求将行政机关内部的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌管和行使。（5）不单方接触制度。不单方接触制度要求行政主体在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受和采纳其证据等。不单方接触主要适用于行政裁决行为。（6）回避制度。回避制度包括三项内容：任职回避、地区回避、公务回避。（7）记录和决定制度。行政主体作出影响行政相对人权益的行为，其过程应有记录，其最终形成的意见表示应有书面决定，并送达相对人，为相对人所受领。（8）说明理由制度。行政主体作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政主体的政策考虑。（9）时效制度。行政主体实施行政行为，特别是涉及相对人权益的行为，法律、法规要对之确定明确的时间限制。（10）救济制度。行政救济包括声明异议、行政复议（或称“行政诉愿”）、行政复核（含复查、复审），以及对行政行为的司法审查（即行政诉讼）等。（三）行政公开原则行政公开的具体要求可以分为三个层面：1.行政决定公开。2.行政过程公开。3.行政信息公开。行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（1）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（2）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（3）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（4）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。（四）行政效率原则行政效率原则主要有下述要求：行政组织精简、行政程序规则化、模式多样化。 第二节 行政主体与行政相对人一、行政主体行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。国家行政机关是最主要的行政主体，此外依照法定授权而获得行政权的组织，也可以成为行政主体。一般认为，在我国，行政主体可以分为两大类：行政机关；法律、法规授权的组织。1.行政机关。行政机关是指具有法人资格，能够以自己名义行使行政权，并承担由此而产生的法律责任的行政单位。行政机关不同于行政机构，行政机构则是指行政机关内部的或者派出的、一般对外不能以自己名义发布决定和命令的单位，其行为的对外法律后果归属于其所属的行政机关。2.法律、法规授权的组织。法律、法规授权的组织，是指法律、行政法规、地方性法规授予行使行政权力的组织。二、行政相对人行政相对人，是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人或组织。我国公民、法人或其他组织以及我国境内的外国人、无国籍人、外国组织，都可以作为行政法律关系的行政相对人主体参加行政法律关系。 第三节 行政行为一、行政行为概论行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。（一）行政行为的种类 1.具体行政行为和抽象行政行为区分抽象行政行为和具体行政行为的标准有两个：对象是否特定、是否可以反复适用。在通常情况下，具体行政行为（行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认等）所指向的对象，即行政相对人，都是明确的、特定的，抽象行政行为则是适用于不特定多数人的普遍性规则。而且，除了行政许可是对未来具有约束力的以外，具体行政行为一般都是对已经发生的事实适用一次。而抽象行政行为作为普遍性规则，就如同法律一样，是对未来发生的事件不断地反复适用的。2.作为行为和不作为行为行政行为可以分为作为和不作为。作为是行政机关积极采取某种行动的行为，不作为是行政机关消极地不采取任何行动的行为。从行政机关行动的方式和内容上看，“不作为”可能包括两种：（1）行政机关在形式上不采取任何行动，如不予理睬，既然在形式上不采取任何行动，也就无任何内容可言；（2）行政机关在形式上采取某种行动，如决定拒不颁发许可证，但是在内容上表现的是“行政机关不为某种行动”的意思表示，即向行政相对人表达“不为”的意思。（二）行政行为的成立行政行为的成立，是指行政行为具备外部可以认知的形态，并正式对外发生法律效力。行政行为的成立要件因抽象行政行为和具体行政行为而不同。1.抽象行政行为的成立标志：签署公布。2.作为的具体行政行为的成立标志：（1）最后决定正式作出；（2）行政决定告知行政相对人，通过送达的方式完成：当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送达。3.不作为的具体行政行为的成立标志：有法定期限的，期限届满即成立；无法定期限的，60日期满即成立；紧急情况的，即时成立。（三）行政行为的效力1.公定力。行政行为一经成立，不管合法与否，若非无效行政行为，就产生一种拘束所有机关、组织或个人的效力，在未经有权机关撤销或有其他理由影响其效力之前，都推定其为合法有效。2.确定力。确定力指一个行政行为既经颁布之后产生了拘束力，在未经有权机关撤销或有其他理由影响其效力之前，即享有存续效果。3.执行力。执行力是指已生效的具体行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。（四）具体行政行为的无效、撤销和废止1.无效的具体行政行为 （1）构成具体行政行为无效的条件：要求从事将构成犯罪的违法行为；明显缺乏法律依据的；明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为。 （2）具体行政行为无效的后果。2.可撤销的具体行政行为 （1）可撤销的具体行政行为的条件。构成可撤销具体行政行为的条件，主要是具体行政行为违法和明显不适当。违法是指具体行政行为合法要件的欠缺。具体行政行为的一般合法要件包括：有确凿的事实证据；正确地适用法律法规；遵守法定行政程序；不得超越职权和滥用职权。（2）可撤销的具体行政行为的后果。在程序法上，可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，才能否定其法律效力，有关当事人、其他国家机关和其他社会成员无权擅自否定具体行政行为的法律效力。在实体法上，具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日。在处理后果上，具体行政行为因为被撤销而丧失或者不能取得法律效力后，如果相关义务已经履行或者已经执行的，能够恢复原状的应当恢复原状。 3.具体行政行为的废止（1）具体行政行为废止的条件。具体行政行为废止的条件通常有：具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策，已经为有权机关依法修改、废止或撤销；具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在，具体行政行为的继续存在已经没有事实根据，需要废止原来的具体行政行为；具体行政行为所期望的法律效果已经实现，没有继续存在的必要。（2）行政行为废止的法律结果。被废止的具体行政行为，自废止之日起丧失效力。原则上，具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回，当事人也不能对已履行的义务要求补偿。二、行政处罚（一）行政处罚的概念行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范、依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。行政处罚也属行政处理行为。（二）行政处罚的原则行政处罚直接关系相对人的合法权益，因而必须遵循一定的原则： 1.处罚法定原则处罚法定原则指行政处罚必须严格依据法律规定进行，包括四个基本要求：（1）处罚设定法定；（2）实施处罚的主体法定；（3）处罚依据法定；（4）处罚程序法定。作出处罚行为必须遵循法定程序，“不遵守法定程序的，行政处罚无效。” 2.处罚公正、公开原则处罚公正、公开原则指行政处罚的设定与实施要公平正直，没有偏私。同时处罚要公开，无论行政处罚的设定与实施都要向社会公开。 3.一事不再罚原则一事不再罚原则是指行政机关对行政相对人的同一违法行为，不得给予两次以上的同类处罚。此外，行政处罚法第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”4.处罚与教育相结合原则处罚与教育相结合原则指行政主体在实施行政处罚时，要注意说服教育，纠正违法，实现制裁与教育双重功能。5.保障权利原则保障权利原则指在行政处罚中要充分保障行政相对人的合法权益。不应让无辜的人遭受处罚，违法的人得到公正的处罚，受到违法处罚的人得到补救。6.职能分离原则（1）调查权和处罚决定权分离。行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。（2）行政处罚法第2条第4项规定：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。”（3）作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照行政处罚法规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。（三）行政处罚的种类与设定 1.行政处罚的种类行政处罚的种类，是行政处罚外在的具体表现形式。根据行政处罚法第8条的规定，行政处罚的种类包括：警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。以对违法行为人的何种权利采取制裁措施为标准，行政处罚可分为人身自由罚、行为罚、财产罚和声誉罚，这是行政法学上通常采取的分类。 2.行政处罚的设定行政处罚的设定权具体可以分为以下四个层次： （1）法律的设定权。全国人大及其常委会制定的法律可以创设各种行政处罚，且对限制人身自由的行政处罚的创设拥有专属权。（2）行政法规的设定权。由国务院制定的行政法规在设定行政处罚上包括两个方面：一是可以创设除限制人身自由以外的各种行政处罚；二是法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。（3）地方性法规的设定权。地方性法规的设定权也包括两个方面：一是可以创设除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；二是法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定，地方性法规必须在法律、行政法规规定的行为、种类和幅度的范围内规定。（4）行政规章的设定权。行政规章属于效力等级较低的法律规范，其创设权有限，只能创设一定数额的罚款和警告的处罚。行政规章主要是拥有行政处罚的规定权，可以在法律、法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。 除上述法律、法规、规章以外的其他规范性文件都不得对行政处罚加以创设。（四）行政处罚的实施主体、管辖与适用 1.行政处罚的实施主体享有行政处罚权、能够实施行政处罚的机关应具备以下条件：（1）必须是行政机关；（2）必须具有外部管理职能；（3）必须取得特定的行政处罚权；（4）必须在法定的范围内实施。授权实施行政处罚法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以在法定授权范围内实施行政处罚。委托实施行政处罚的，受委托的组织必须在授权范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚，不能再委托其他任何组织或个人实施行政处罚。依法行使行政处罚的组织必须符合以下条件：（1）依法成立的管理公共事务的事业组织；（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（3）对违法行为需要进行技术检查或技术鉴定的，应当由有条件的组织进行相应技术检查或技术鉴定。2.行政处罚的管辖 行政处罚的管辖就是处罚实施主体之间的权限分工。（1）地域管辖。行政处罚的地域管辖以违法行为发生地的行政机关管辖为一般原则，即违法行为发生在何处，就由当地有行政处罚权的行政机关管辖。（2）级别管辖。行政处罚的级别管辖是由县以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，县以下的行政机关无权实施行政处罚权。如果法律、行政法规对级别管辖有特别规定的，应按特别规定进行管辖。（3）指定管辖。两个以上行政机关对同一违法行为均享有行政处罚权时，为共同管辖，而共同管辖的处理规则一般是由行政机关相互协商或按惯例等方式解决，但当异议无法消除，行政机关就管辖权发生争议时，应当报请它们共同的上一级行政机关来确定由谁管辖。 3.行政处罚的适用行政处罚的适用是处罚实施主体对违法案件具体运用行政处罚法规范实施处罚的活动。（1）应受处罚的构成要件。应受处罚的构成要件指某种行为受到行政处罚所必须具备的条件，它是实施行政处罚时必须加以确认的。具体的构成要件是：必须已经实施了违法行为。违法事实已经客观存在。违法行为属于违反行政法规范的性质，行政处罚只能针对违反行政法规范的行为。实施违法行为的人是具有责任能力的行政管理相对人；依法应当受到处罚。只有法律明确规定应受到处罚的违法行为，才能适用行政处罚。（2）不予处罚的规定。不予处罚的规定指行为人虽然实施了违法行为，但由于具有特定的情形而不给予处罚：不满十四周岁的人有违法行为的；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。（3）从轻或减轻处罚。从轻或减轻处罚指在行政处罚的法定种类和幅度内，适用较轻的种类或者处罚的下限给予处罚，但不能低于法定处罚幅度的最低限度。减轻处罚是指在法定处罚幅度的最低限以下给予处罚。从轻或减轻处罚适用以下情况：已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法应从轻或者减轻行政处罚的。（4）行政处罚的追诉时效。行政处罚的追诉时效指对违法行为人追究责任，给予行政处罚的有效期限。行政处罚的追诉时效为两年，在违法行为发生两年后，无论何时发现这一违法行为，都不能给予行政处罚。（五）行政处罚的程序行政处罚程序是指处罚主体在实施处罚过程中所要遵循的步骤与方式。 1.行政处罚决定程序处罚决定程序有简易和一般两种程序，听证是一般程序中的特殊程序，不是独立程序。（1）简易程序即当场处罚程序，主要适用于事实清楚、情节简单、后果轻微的违法行为。适用简易程序必须符合以下三个条件：违法事实确凿；有法定依据；符合行政处罚法所规定的处罚种类和幅度。只有对个人处以50元以下、对组织处以1000元以下罚款或者警告的处罚可以当场进行，其他处罚不能适用简易程序。简易程序的内容主要包括：表明身份；说明理由和告知权利。实施处罚的人员要当场指出违法行为的违法事实，说明要给予行政处罚的理由，及有关依据，并告知当事人有进行陈述和申辩的权利，同时还要听取当事人的陈述与申辩；制作处罚决定书以及备案。（2）一般程序 也称普通程序，是除简易程序以外作出处罚所适用的程序。一般程序包括以下几个具体步骤：立案。调查取证。说明理由、当事人陈述与申辩。作出处罚决定。处罚决定应采用书面方式。送达。依照法定的程序与方式，将处罚决定书交付当事人。 （3）听证程序指行政机关在作出处罚决定之前，公开举行有利害关系人参加的听证会，对事实进行质证、辩驳的程序，它是一般程序中的特殊程序，只适用于需要听证的案件。听证程序适用的条件有两个：一是符合法定的处罚案件的种类，按行政处罚法的规定，责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等处罚适用听证程序。二是必须有当事人听证的请求，听证是相对人的权利，只有相对人要求听证的，行政机关才能进行听证。 2.行政处罚执行程序 行政处罚执行程序，是指确保行政处罚决定所确定的内容得以实现的程序。行政处罚决定一旦作出，就具有法律效力，处罚决定中所确定的义务必须得到履行。处罚执行程序有三项重要内容：（1）实行处罚机关与收缴罚款机构相分离，在行政处罚决定作出后，作出罚款决定的行政机关及其工作人员不能自行收缴罚款，由当事人15日内到指定的银行缴纳罚款，银行将收缴的罚款直接上缴国库。但在以下情况下，可以当场收缴罚款：依法给予20元以下罚款的；不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可当场收缴罚款。（2）严格实行收支两条线，罚款必须全部上交财政。（3）行政处罚的强制执行，行政处罚决定作出之后，当事人应当在法定期限内自觉履行义务，如果当事人没有正当理由逾期不履行，则导致强制执行。根据行政处罚法，强制执行有三种措施：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3加处罚款；将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；申请人民法院强制执行。三、行政应急（一）行政应急的概念行政应急，是关于国家行政机关行使应急职权以控制和消除突发公共事件的制度。（二）行政应急类型 1.自然灾害 自然灾害行政应急，是指由于出现包括水旱灾害，气象灾害，地震灾害，地质灾害，海洋灾害，生物灾害和森林草原火灾等自然灾害导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。2.安全事故 安全事故行政应急，是指由于出现包括工矿商贸等企业的各类安全事故，交通运输事故，公共设施和设备事故，环境污染和生态破坏事件，核电厂核事故、危险物品或者处置废弃危险物品的生产、经营、运输、贮存和使用事故等技术性事故导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。3.公共卫生 公共卫生行政应急，是指由于出现包括传染病疫情，群体性不明原因疾病，食品安全和职业危害，动物疫情，以及其他严重影响公众健康和生命安全等导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。4.经济危机 经济危机行政应急，是指由于出现金融信用危机、资源、能源、生活必需品短缺等导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。5.社会冲突 社会冲突行政应急，是指由于出现包括恐怖袭击，涉外突发等导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。 （三）突发事件应对法1.范围突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。2.预警制度按照突发事件发生的紧急程度、发展势态和可能造成的危害程度分为一级、二级、三级和四级，分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示，一级为最高级别。预警级别的划分标准由国务院或者国务院确定的部门制定。四、行政强制（一）行政强制执行的概念行政强制执行，指行政相对人不履行行政决定所设立的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的一种措施。（二）行政强制执行的模式和方法1.行政机关自力执行模式（1）代执行（或者代履行）。代执行是指行政相对人（义务人）拒不履行行政决定所确定的义务，行政机关委托第三人代为履行，并向义务人收取执行费用（如拆除）。（2）执行罚。执行罚，是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制行政制度。执行罚主要适用于当事人不履行不作为义务、不可由他人替代的义务，例如特定物的给付义务或者与人身有关的义务等。（3）直接强制。行政机关自己直接采取作用于人身或者财产的方法，迫使义务人履行义务。如强制传唤、强制划拨、强制销毁。2.申请司法执行的模式（1）申请执行人和被申请人具体行政行为所确定的义务未被行政相对方履行，由行政主体申请法院执行；行政裁决未被一方当事人履行，而行政主体又不申请执行的，由另一方当事人申请执行。被申请人是具体行政行为所确定的义务人。（2）申请执行的条件事实方面：a.具体行政行为已经生效并具有可执行内容；b.被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；c.民事争议的行政裁决作出之后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，而作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请法院强制执行的。期限方面：行政主体申请执行的期限：法定起诉期限届满之日起180日内；具体行政行为确定的权利人申请执行的期限：行政主体申请执行期限届满之日起90日内。管辖方面：a.具体行政行为依法可以由法院执行。包括两种情况：一是法律、法规没有赋予行政机关强制执行权的；二是法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请法院强制执行的；b.被申请执行的行政案件属于受理申请执行的法院管辖的。（3）裁定不予执行的标准明显缺乏事实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。（三）即时强制的概念及种类即时强制，是在紧急情况下，行政机关直接基于法律、法规的规定，对行政相对人的人身、财产等予以强制的措施。即时强制包括以下几种：1.对人身、自由的强制：治安管理领域的强制约束、盘问、检查；海关采取的强制扣留、强制搜查；卫生防疫领域的强制隔离、强制治疗等。2.对财产的强制：查封、扣押、冻结等。3.对住宅、营业场所等的强制：强制检查、搜查等。五、行政许可根据行政许可法的规定，行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。（一）行政许可法的基本原则1.行政法治原则（1）行政许可依法制定，依法实施。（2）行政许可受法律控制，表现在行政许可事前权限、事中制约、事后监督。（3）相对人权利受法律保护，表现在对相对人的人格尊重、权益保护、侵权救济等方面。2.公平、公正、公开原则行政许可法第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”（1）执法公开原则行政许可实施机关必须公开的信息包括：有关行政许可的规定，通常包括行政许可的实施机关（包括受委托机关和受委托实施行政许可的内容）、行政许可实施机关的权限、行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等内容。申请人有权要求行政机关对这些内容予以说明、解释。实施机关正在办理的、涉及利害关系人重大利益的许可申请的信息以及有关听证权利的信息。实施机关主动听证的相关信息。行政机关主动听证的有两种情况：一是法律、法规、规章明确规定的；二是行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项。行政机关不予许可的决定的理由以及申请人享有行政复议或行政诉讼权利的信息。行政机关作出的准予行政许可的决定。大致上，准予许可的决定有两类：一是颁发证件类的行政许可；二是不颁发证件类的行政许可。行政许可收费的法定项目和标准。行政机关监督检查被许可人的记录。公众有权查阅行政机关监督检查记录。（2）执法公正原则不得歧视的规则；听取利害关系人的意见规则；数量有限的许可的先来后到规则。当然，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等”，基本上也是数量有限的行政许可，但它们适用的是招标、拍卖等方式，而不是先来后到的规则。3.便民原则主要体现在“相对集中管辖”、“一站式服务”、“一个窗口对外”、“政府超市”等。4.效率原则（1）审查方式。即行政许可的申请审查以书面审查方式为主，必要时，才进行核实。（2）办理许可的期限。关于行政许可决定的期限，行政许可法规定，除当场作出许可决定的或法律法规另有规定的外，行政机关应当自受理许可申请之日起20日内作出决定。最多可以延长10日。而行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45日；最多可以延长15日。（3）延续的期限。被许可人依法提出许可延续申请的，行政机关应当在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。5.信赖保护原则信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。这一原则主要体现在：（1）不得擅自变更规则。行政许可法第8条第1款规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。（2）合法变更的补偿规则。第8条第2款规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。（3）撤销违法许可行为的赔偿规则。撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。（二）行政许可的设定1.可以设定的事项和可以不设的前提行政许可法第12条规定了5类可以设定行政许可的事项。（1）普通许可。普通许可是行政机关确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动的条件的许可方式，如驾驶执照、排污许可。（2）特许。特许是行政机关向被许可人授予某种特殊权利的许可方式，主要适用于“有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”（3）认可。认可是行政机关确定申请人是否具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的许可方式。如律师资格、执业医师资格。（4）核准。核准是行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、技术规范作出判断的许可方式。（5）登记。登记是企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。在登记制度之下，未经合法登记取得特定主体资格不得从事相关社会经济活动，没有数量限制，行政机关一般对申请登记的材料只进行形式审查，通常可以当场作出决定。行政许可法第13条规定，即便属于上述5类事项的，如果出现以下一种情形，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决问题的。2.设定许可的主体及规范性文件（1）全国人大及其常委会可以通过法律的形式设定许可。（2）国务院可以通过行政法规和决定的形式设定许可。（3）省、自治区、直辖市人大及其常委会、省级政府所在地的市人大及其常委会、国务院批准的较大市人大及其常委会、经济特区市人大及其常委会可以通过地方性法规的形式设定许可。（4）省级人民政府可以通过规章的形式设定临时性许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。（三）行政许可的实施主体1.行政机关行政机关实施行政许可的条件是：履行外部行政管理职权；依法取得行政许可权；在法定职权范围内实施。行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。2.法律法规授权的组织法律法规授权的组织实施行政许可的条件是：（1）只有法律、法规才可以授权；（2）被授权的对象是具有管理公共事务职能的组织。通常包括：事业单位、社会团体等；（3）以自己的名义实施行政许可；（4）在授权的范围内实施行政许可；（5）地位相当于行政机关，准用有关行政机关的规定。3.受委托行政机关受委托行政机关就是依照法律、法规、规章的规定，接受拥有行政许可权的行政机关的委托来实施行政许可的其他行政机关。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可，其行为的法律后果由委托行政机关承担。受委托行政机关不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。（四）行政许可的实施程序1.申请与受理（1）行政许可的申请行政许可法第29条规定，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。同时根据第31条的规定，申请人应对其申请材料的真实性负责。（2）申请和受理程序中行政机关的公开义务行政许可法第30条规定，行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、