代替性纠纷解决方式ADR研究.doc

代替性纠纷解决方式（ADR）研究范愉【学科分类】法理学【写作年份】2002年【正文】 代替性纠纷解决方式（ADR）研究兼论多元化纠纷解决机制1 劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家-损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更大的机会作个好人。-亚伯拉罕林肯 绪 论 对于大多数中国人、甚至法学界来说，“代替性纠纷解决方式”或ADR都还是一个颇为生疏的概念；但如果提及调解，则几乎尽人皆知。这种在中国源远流长的制度，进入近现代社会以来，在民间和法院的纠纷解决中仍然富有强大的生命力，至今仍发挥着其特有的、不可替代的作用。然而，在当前建设法治国家的进程中，在大力倡导权利意识和法律意识、强化司法功能的今天，人们在崇尚通过诉讼审判程序解决纠纷、实现权利的同时，也开始用批判的目光审视这一制度，那么，调解以及其他非诉讼的纠纷解决方式对我们究竟具有什么意义？它们今后的前途与命运如何、对我国审判方式改革乃至民事诉讼理论及制度的建构又能够有哪些启示呢？ 今天，当我们为自己的改革方案踌躇满志、却又举步维艰之际，环顾世界，就会发现，法院外的各种形形色色的非诉讼纠纷解决方式的利用和发展已经成为一种方兴未艾的时代潮流，它们不仅发挥着重要的社会功能，而且已经或日益成为当代社会中与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。目前，世界上通常把法院以外的各种非诉讼纠纷解决方式统称为代替性纠纷解决方式（ADR）。这种方式既可以包括诸如消费者协会的调解和劳动仲裁等现代ADR方式，也可以涵盖东方国家历史悠久的调解等传统形式。当代，在世界各国，随着代替性纠纷解决方式在现代社会中被广泛大量地应用，其功能和地位也日益提高，并已逐步被纳入法制轨道，形成了与民事诉讼机制相互衔接的多元化纠纷解决机制。同时，改革民事诉讼制度与开发利用代替性纠纷解决方式也已成为现代司法改革中相辅相成的两个方面。不仅如此，ADR还被广泛运用于解决国际间纠纷的场合，可以说，其未来的发展不可限量。 在代替性纠纷解决方式以其特有的灵活性在法律实践的边缘地带迅猛发展的同时，也理所当然地受到了理论界的密切关注。代替性纠纷解决方式以及多元化纠纷解决机制的研究自本世纪后半叶以来发展迅速，这一问题涉及法社会学、民事诉讼法学、比较法学和法律文化等多种研究领域，已成为世界各国法学界、特别是法社会学和司法实践领域的重要课题。当前，在世界上，纠纷解决（dispute resolution）已经成为一个法学中的专门领域，各国的有关研究可谓卷帙浩繁。在许多国家（例如美国、日本、澳大利亚等国）有关研究已形成了相当完整的理论体系，并且与民事审判实践紧密结合，具有鲜明的实证性特点。美国、澳大利亚等国家的一些大学法学院还设立了纠纷解决的专门课程，编辑出版了许多理论与实践相结合的教材和指导书、以及专门的期刊杂志和大量的工具书2。另一方面，代替性纠纷解决方式的法制化、规范化和普及化活动也进行得相当迅速，不仅在民事经济纠纷解决中广为应用，而且已形成了较为完善的体系和机制。 与此相对，我国尽管不仅拥有悠久的、以调解制度为代表的非诉讼纠纷解决的实践传统，还建立了颇受世界瞩目的现代对外贸易仲裁制度，其中每一种具体制度的理论研究也积累了一些成果，但迄今为止仍缺乏与国际上的研究相对应的完整的理论体系，系统研究代替性纠纷解决方式的著述暂时还付诸阙如3。另一方面，我国原有的各类代替性纠纷解决方式面临社会转型期的混乱和困惑，有些已失去了以往的作用和效果，有些则受到了怀疑和挑战、甚至成为改革的对象。同时，目前参考国际惯例设立的一些新型代替性纠纷解决方式，如消费者协会的调解和劳动仲裁等，与原有的代替性纠纷解决方式在制度上的衔接也不尽如人意。因此，可以说，我国的代替性纠纷解决方式在制度建设方面远未完成，仍有许多实践的课题急需解决。有鉴于此，笔者在长期关注这一领域的理论与实践的基础上，深感应责无旁贷地尽快投入这一研究，并尽早将粗浅之见公诸于众，以期引起学界对这一问题的关注。 笔者在研究中力图运用法社会学的方法对代替性纠纷解决方式及多元化纠纷解决机制作综合性、比较性的功能分析，从制度和纠纷解决过程两方面阐明诉讼审判程序与代替性纠纷解决方式的互动和互补关系。主张立足于法律机制与社会的密切关联以及法律运作的动态发展，同时重视不同地区和不同文化背景下的社会成员的不同法律需求，在完善法治的前提下提倡社会成员的自治性；在倡导纠纷解决的公平、正义原则的同时，兼顾效益与效率的原则；在健全民事诉讼审判制度的同时，重视发挥传统的和新型的代替性纠纷解决方式的作用，并使这两种机制达到协调和互补，建立能够适应社会主体复杂多样的纠纷解决需求的多元化机制。 一、 代替性纠纷解决方式的概念与类型 1代替性纠纷解决方式的概念与特征 代替性纠纷解决方式，即英文Alternative Dispute Resolution（缩写为ADR）的意译。这一概念既可以根据字面意义译为“代替性（或替代性、选择性）纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外（诉讼外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国，原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓4。 由于代替性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念，其内涵和外延相对均难以准确界定。目前，国际上对ADR应包括哪些程序制度仍存在较大分歧，因此，其定义尚不十分严密和统一5。尽管如此，代替性纠纷解决方式已成为一个约定俗成的通用术语，这一领域的实践发展和理论研究方兴未艾，已形成为一种时代潮流，并已经或正在对传统法学产生重大影响。一般而言，代替性纠纷解决方式的概念强调的是与法院的（民事）诉讼程序（或判决）的区别与联系，对其界定通常是根据如下几个要素： 首先，代替性（替代性），是指对法院审判或判决的代替。美国法律信息网“代替性纠纷解决方式指南（INTRODUCTION TO ALTERNATE DISPUTE RESOLUTION）”对ADR所作的定义是：“ADR是一系列多样化的纠纷解决程序的统称。ADR程序的共同之处在于“代替”这一概念。每一种ADR程序都是对法院判决的一种代替” 6。相对于通过“打官司”得到的判决（即最严格意义上的“公了”），处于这一最后阶段之前的任何纠纷解决方式都可称之为ADR。因此，广义的ADR，既可以包括当事人借助第三者的中介达成的自行协商和解7，也可以包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定；既可以包括传统的调解，也可以包括当代行政机关所进行的各类仲裁，等等8。这些代替性纠纷解决方式并非完全的“自力救济”，通常是以基本的法律规范或社会规范作为其基准的。但是，根据与审判和判决之关系的远近和强制性的大小，其中“公”与“私”的色彩有相当大的差别，其性质分别属于由第三者主持的自治性的“私了”、共同体内部的“半公了”、直至行政机关主持的、或法院附设的“准司法”的性质。另一方面，也有人主张采用狭义的ADR概念，即把仲裁和行政机关的准司法纠纷解决程序与一般的ADR区别开来，把ADR限定在“非诉讼非仲裁的纠纷解决方式”范围内。需要强调的是，这种代替性（alternative）并不意味着完全取代诉讼，因为，“ADR不准备、也永远不可能取代（replace）法制。法治是我们社会的基础，而且其价值将会继续决定着社会的基本模式”9。 其次，选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础。所谓选择，既可以是对程序、也可以是对纠纷解决结果的选择，但归根结底意味着在法院的判决与代替性纠纷解决方式之间进行选择。因此，当代代替性纠纷解决方式的存在和运作，是以法院和诉讼程序的存在以及当事人的诉讼权利为前提的，ADR只能为当事人提供选择的可能性，而绝不能剥夺当事人的诉讼权利。在此基础上，当事人可以对纠纷解决的方式、规范、程序和结果进行自主的选择，其选择的动机和标准也可能是多方面的既可能是基于成本效益、便利快捷方面的考虑，也可能是对情感和长远关系的顾及；既可能是由于对诉讼的回避，也可能是出于对实体社会正义的追求。无论出于何种原因或动机，就结果而言，多种的选择机会和可能，不仅为当事人及时便利地解决纠纷创造了条件，也在很大程度上分担了法院的压力。在某种意义上，选择ADR就意味着自愿放弃诉讼的权利，由于ADR本身无法改变诉讼的内在弊端，因此提供另一条纠纷解决途径供当事人选择，就是其根本宗旨所在。 最后，解决纠纷，是ADR的基本功能。无论何种形式的ADR，都以这一特定功能区别于一般组织或行政机构的管理性、职能性活动，以及行政机关的附带性纠纷解决工作。同时，以解决当事人双方纠纷为目的的ADR，也不同于纵向的、单方面的问题解决（例如信访、申诉等10）。代替性纠纷解决方式的特点在于它是通过促成当事人的妥协与和解来达到解决纠纷的目的。另一方面，代替性纠纷解决方式的这一基本功能，也是它们可能与法院的民事诉讼程序相互衔接和互补的根本性联结点。基于这一功能，在现代社会中，形形色色的代替性纠纷解决方式与诉讼和审判共同构成了一种多元化的纠纷解决机制，承担着更为重要的社会功能11。需要说明的是，尽管在某些国家，如美国，ADR不仅用于解决民事纠纷，在刑事诉讼中也以“辩诉交易”（plea bargaining）等典型形式广泛存在，但这种制度毕竟与现代法治原理不尽相符12，同时与本书所论述的ADR亦属于不同的范畴、涉及不同的基本理念和原则，因此，本书除在个别论述中作为普遍原理或功能涉及刑事或行政诉讼外，一般把研究范围限定于广义的民事纠纷领域之内13。 综上所述，代替性纠纷解决方式是一个综合性、功能性的概念，从其产生和发展的过程看，它属于一个实践和经验先行的领域。鉴于这一特点，有关代替性纠纷解决方式的理论研究往往是从实证到原理、从局部到整体、从具体到抽象逐步展开的。尽管如此，时至今日，虽然ADR的实践还处在活跃发展的过程中，但这一领域的研究已积累了相当丰富的研究成果：博奕论为其提供了基础理论；法社会学家从功能主义的角度对纠纷解决机制的多元化及其运作模式加以理论论证和实证考察；司法改革的先行者则把注意力集中于探究以代替性纠纷解决方式克服诉讼程序乃至法治之固有弊端的可行性；当民事诉讼法学家正在致力于使代替性纠纷解决方式与诉讼程序合理衔接、并加强其规范化和制度化之时，后现代主义的思想家已经从ADR的发展中预见到法的未来趋势。毫不奇怪，与此同时，对现行的代替性纠纷解决方式的种种怀疑和批评也接踵而来、不一而足。然而，无论出于何种动机和态度，代替性纠纷解决方式在现代社会生活中的重要的作用已是毋庸置疑的事实，对ADR的重视以及多元化纠纷解决机制的合理建构已成为当今世界各国共同关心的课题之一。 2代替性纠纷解决方式的基本类型 各国代替性纠纷解决方式形式多样、林林总总，为了更好地理解其概念和范围，这里仅对各种基本类型的ADR作一简要概括。依据不同的分类标准，可以对当代世界各国存在的ADR作以下分类： （1）根据主持纠纷解决的主体或第三者，即ADR机关，可分为： 法院附设ADR（court-annexed ADR）。这是一种虽然以法院为主持机构、但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度。其调解程序不适用民事诉讼法，一般另由特别的程序法加以规定14。然而，法院附设的ADR与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系，在某些法定条件下，甚至被作为诉讼程序的前置阶段。日本的民事和家事调停，以及美国的各种法院附设ADR等都属于这种类型。我国80年代曾在法院设立的经济纠纷调解中心，大致也可以属于这一类ADR。此外，各国的民事诉讼程序往往针对某些特定类型的纠纷，如家事（特别是离婚）和劳动争议等，设立特别的纠纷解决程序。近年来，法院附设ADR发展迅猛，已成为民事司法制度不可或缺的部分，这些程序在与民事诉讼程序的关系上也出现了许多新的问题和动向，成为ADR研究者关注的中心问题。 国家的行政机关或类似行政机关所设或附设的纠纷解决机构，例如消费者协会、劳动仲裁机构等。现代ADR往往是通过设立这类纠纷解决机构开始运作的，目前，随着纠纷解决方式的多样化，这类机构仍在不断增加，但是由于当代行政机关的准司法功能不断扩大，许多行政机关的纠纷解决职能的属性就成为一个难以准确界定的问题。例如，海关或税务部门的听证程序、商标或著作权方面的争议解决，以及行政复议等，是否属于广义的代替性纠纷解决方式？针对这种情况，多数研究者主要根据其功能、即是否以纠纷解决为主要任务作为界定ADR机关的标准，棚濑孝雄则提出以三个基准出发来考察是否为纠纷处理机关：即，处理的是个人或私人团体间的纠纷（对行政处分不服而向上一级行政机关要求复议的情况除外），以处理纠纷为第一任务（行政机关执行公务中附带性的纠纷处理和第三者临时介入纠纷的情况除外），是第三者进行的处理（当事者一方的内部机关作为代理机关处理纠纷的情况除外）15。笔者认为这三个标准确实不失为一种确定某些行政机构是否纠纷解决机关的尺度。值得注意的是，某些行政或其他机关所设立的申诉或信访机构，虽然不是纠纷解决的专门机构，但却在一定程度上直接、间接地起着纠纷解决的作用，因此，其功能始终受到关注，并被列入广义的ADR的范围。 作为民间团体或组织的ADR机构。其中既包括民间自发成立的纠纷解决机构，也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决，例如日本的交通事故纷争处理中心（财团法人）、美国的邻里司法中心（Neighborhood Justice Center）和我国的民间调解等都属于这种类型；各国的国际贸易仲裁机构性质上也属于这一范畴。实际上，根据有无政府或行政、司法机关的支持、参与和指导，这类ADR机构的功能和作用相去甚远，在纠纷解决中所适用的基准或规范上也存在较大差别。此外，国外现有的此类ADR还可以分为盈利性的ADR，和民间的纯志愿者团体的义务性ADR，它们根据纠纷的性质和处理的方法各司其职、相得益彰。 由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR机构。在性质上与民间团体或组织的ADR相近，但由于主持者的职业特点所决定，其运作方式基本上属于一种“法律”咨询性质的活动，以向当事人提供关于法律适用结果的评价性意见为特征。因而与前几种ADR在功能、适用的基本规范和目的上都存在一定的区别。然而，由于很多西方国家在纠纷解决中一向借重律师的作用，律师在ADR中的态度和作用往往与纠纷解决成败攸关，因此，各国在推行ADR时，通常也大力鼓励律师参与，而律师的参与反过来又影响到ADR向评价性的方向倾斜。 国际组织所设的纠纷解决机构，如WTO（世界贸易组织）根据其协定附属文件关于纠纷解决的规则和程序的协定（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes）建立了纠纷处理机关DSB（Dispute Settlement Body）16，WIPO（世界知识产权组织）也设立了纠纷解决机构。当前，在解决国际间纠纷时，如果在正常的、而不是以强权为武器的情况下，谈判依然是唯一有效的解决方式，在这种过程中，国家间有关于纠纷解决的约定和专设的纠纷解决机构，是重要的前提条件。 （2）根据ADR的启动程序，可分为： 合意ADR，即当事人双方合意决定通过ADR解决纠纷，其中既可以通过事先的约定、例如仲裁协议对纠纷解决方式达成和意，也可以在纠纷发生后经过协商合意选择某种ADR方式；但一般不能由一方当事人单方申请开始启动。合意ADR是代替性纠纷解决方式的最重要基本形式，因为它是完全建立在当事人双方的自主和自愿选择之上的，实质上意味着当事人对纠纷解决的方式、机关、适用规范和解决结果的选择权，这种选择权是任意的、可放弃和无条件的。当然，在实践中，纠纷解决机构和第三者的主动介入是相当普遍的，例如我国的民间调解，或日常生活中的纠纷解决过程；但只要是双方当事人最终对这种介入表示认可或不表示反对，并且这种介入不带有任何强制的色彩和条件，就应视为符合合意条件。完全的合意纠纷解决过程，最符合代替性纠纷解决方式的宗旨和价值，但为了保证这种过程得到的合意结果不致被轻易背弃，通过例如公证等方式赋予其正式的法律效力是最佳选择。 半强制ADR，即ADR机关或组织根据一方当事人的申请即可进行纠纷处理，但一般并不是诉讼的必经阶段，当事人亦可直接提起诉讼。在现代特定类型的纠纷解决中，往往通过法律规定或仲裁协议确定由某一专门机关负责处理此类纠纷，如消费者纠纷和产品责任纠纷的处理，消费者一方当事人可径向该专门机关投诉、要求解决纠纷；被投诉方则根据法律规定或约定必须接受该机关的处理。半强制ADR不以当事人的合意为必须条件，扩大了代替性纠纷解决方式的适用范围，使ADR的利用更加便利和普遍，特别是出于保护处于弱势地位的当事人考虑，在赋予其选择权的同时，规定了对方的参加义务。而由专门机关承担此类纠纷的解决任务，有利于形成惯例、积累经验，对行政机关日后的管理和规范制定提供依据。然而另一方面，这种ADR仍保持了代替性纠纷解决方式的基本性质，并不由此剥夺任何一方当事人的诉权。但为了达到节约资源和纠纷解决成本的目的，应尽可能地限制其转向诉讼程序。在实践中，其纠纷解决的实际功效主要取决于纠纷解决机关的权威性、公正性和程序的便利等因素。当某种特定ADR发展到一定程度时，往往可以成为全面替代诉讼审判的纠纷解决制度，例如一些国家建立在社会保险制度基础上的交通事故处理、产品责任纠纷、医疗纠纷处理等。 强制ADR，即根据法律规定或法院的决定，把ADR设定为解决某些类型的纠纷的前置条件，如离婚、劳动纠纷和小额债务纠纷等，但此处的“强制”仅限于参与的强制，而不是指当事人必须接受处理的结果，也不意味着剥夺当事人的诉权。一些国家或地区以法律形式规定了某些纠纷必须先以调解程序为必经程序，称之为强制调解或强制ADR。如我国台湾地区规定了必须以法院调解为前提条件的案件类型17。美国的法官也可视情况要求当事人先行调解。强制ADR是以追求效率为主要目标的，它与民事诉讼中的简易程序在功能和价值取向上基本相同，实际上是把调解作为一审程序，这与简易程序一般没有上诉程序的设计是一致的。在这个意义上，强制ADR实际上是以当事人自愿选择的形式，敦促他们牺牲一定的诉权以换取更高的效益。 （3）根据ADR处理结果的效力，可分为： 有拘束力或终局性的ADR，即经调解等程序达成的当事人之间的协议具有可强制执行的效力。如果不能自觉履行，对方当事人可向法院申请强制执行，并产生既判力。美国早期的调解协议和仲裁裁决都需受法院的最终审查权制约，当事人可以不服其结果而向法院另行起诉。法院也不受仲裁裁决等的拘束。但近数十年以来，不仅美国、世界各国都普遍加强了对仲裁和诉讼结果的效力的认可，一般的仲裁裁定，以及经法院确认或经过公证的调解协议等都具有与判决同等的效力。美国的退休法官审判判决也属于对双方当事人具有终局性的纠纷解决方式。 无拘束力或非终局性的ADR，即结果不具有可强制执行的效力，当事人在纠纷解决的合意未达成时可直接转入诉讼程序，或在达成协议后的一定期限内仍可以提起诉讼。大多数ADR属于此类，但通常其协议经过特定程序，如法院的确认或公证后，即可获得拘束力。 此外，美国根据ADR效力的不同，将其分为决定性ADR、推荐性ADR和建议性ADR。决定性ADR属于诉讼程序的一部分，当事人必须履行其所做出的裁决，否则对方可申请强制执行；推荐性ADR的裁决对当事人没有直接的约束力，但如果双方表示接受，可以向法院申请做出合意判决，从而发生终局效力。建议性ADR达成的和解协议或做出的裁决，对当事人无法律约束力，但可以通过在法院备案等方式发生法律效力，同时一些法院采取一些特殊保障措施对当事人履行和解协议加以制约，例如，如当事人不服调解决定而提起诉讼，在判决结果低于原调解决定之数额10%的情况下，提起诉讼的一方必须负担对方的诉讼费用，原告一方甚至必须在判决数额大于调解决定数额50%以上的情况下，才可以免除此种责任18。 （4）根据ADR机构在纠纷解决过程中的作用，不同的ADR程序可分为中立性和指导性两种不同导向。各类ADR在功能定位或取向上存在着显著差别。中立性ADR的目的主要是为当事人提供一种对话的渠道，而指导性ADR则能够为当事人提供最接近判决的法律意见。当事人可以根据其目的是追求自主协商、抑或是最大限度获取接近判决的信息，而决定选择哪一种ADR形式，例示如下： 中立性（或形式性） 指导性 当事人合意 - 判决 中国例： 第三人斡旋 民间调解 行政机关调解 劳动仲裁 法院调解 仲裁 美国例： 调解 中立性评价 诉讼附属性仲裁 小型审判 简易陪审 仲裁 （注：中美两种体制之间并不完全对应） （5）按照ADR所解决的纠纷的类型，可分为： 解决一般民事（包括经济）纠纷的ADR，如一般的民事调解或调停制度以及一般的仲裁制度等。各国一般都有类似的调解机构和程序，除法律规定必须经过调解的案件之外，亦可以根据当事人的申请对一般民事、经济纠纷进行调解，对于解决各类日常生活中的纠纷和经济纠纷提供常规性的代替性纠纷解决途径。 解决特定纠纷的ADR，如劳动纠纷、消费者纠纷、家事纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、建筑纠纷、公害环境纠纷、知识产权纠纷、国际贸易纠纷等等。这类特定类型的ADR目前发展很快，新的形式不断出现，其主持机构既可以是行政机关附设的，也可以是民间组织或政府资助的专门机关。其具体程序往往根据特定法律或法规加以确立，纠纷解决的调解人由具有专门知识和经验的人士担任，所适用的规范除法律外，亦可以是行业惯例、习惯以及法律原则和一般社会规范。此类ADR在一些国家已基本代替了法院的审判程序，有些则与各种专门法院相互结合，如劳动法院、消费者法庭等，成为一种特殊的诉讼程序。 此外，根据纠纷类型的不同，近年来也出现了将处理私人间纠纷的ADR（PADR）与处理企业间纠纷、政治社会的公共利益纠纷以及国际纠纷的ADR相区别的分类。克林顿总统于1996年10月签署了行政纠纷解决法（Administrative Dispute Resolution Act of 1996），促进用ADR方式，如仲裁解决政府机关与其他主体的合同等纠纷，承诺政府机构受仲裁协议约束，不得借故宣布仲裁裁定无效。今后，ADR调整的范围势必会进一步扩大。 （6）根据ADR的起源和运作方式，可分为传统型ADR和现代型ADR，前者主要是以调解和仲裁为代表的从传统制度发展而来的代替性纠纷解决方式，如日本的调停和中国的民间调解；后者则是指本世纪后半期以来获得迅猛发展的、主要用于解决特定类型纠纷的、或法院新创立的纠纷解决程序，如消费者协会的调解或仲裁，以及美国的法院附设ADR等。 由于上述各种分类是基于标准的不同而作出的，故相互之间多有交错，因而只具有相对的认识意义。实际上，各种代替性纠纷解决方式的功能定位和作用往往是相互融合交错、不断变化的，其效力也随着社会主体及法律制度对它们的利用有强弱之别、并可能将其纳入或附属于正式的法律体系。此外，根据不同的认识角度，实际上对ADR还可以做更多分类，例如根据与法院诉讼程序的联接、根据所适用的规范、根据具体的形式和纠纷解决方式等等，每一种分类都仅仅是认识和评价ADR功能的一种手段。而ADR的一切外在形式和运作方式，都是由其功能所决定的，因此，为了更好地研究代替性纠纷解决方式的性质和作用，还有必要对其在纠纷解决过程中的功能进行分类考察。 二、 多元化纠纷解决机制的构成及其价值 多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式相互协调地共同存在、所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的，然而，在漫长的历史进程中，社会主体对这种多元化的需求和认识却经历了一个从自在到自觉的过程；近现代以来，更经历了从以国家司法权集中统合取代其他纠纷解决方式、到以ADR全方位地辅助、替代诉讼审判的发展过程。 多元化纠纷解决机制的合理性归因于社会主体对纠纷解决方式需求的多样性。这种需求的多样性是基于以下因素产生的。而这些需求也同时决定了多元化纠纷解决机制对于人类社会具有客观而重要的价值。 1利益和冲突的多元化 人类社会总是充满了复杂的利益冲突，由于冲突的性质、形式和激烈程度不同，解决冲突和纠纷的手段、方式也必然是多样的：在社会激烈对抗的情况下，解决纠纷的最有效和直接的手段只能是战争或暴力镇压；在人治的作用相对重要的社会中，领袖的权威命令和政策则是解决纠纷的最高手段；在自治性较强的社会环境里，协商性、调解型的方式更为适合主体的需要；而在稳定的法治社会，诉讼审判则被奉为最为正统、公平和权威的纠纷解决机关。随着社会的发展，新的利益冲突和新的纠纷类型会不断出现，针对这些冲突纠纷的特点，人们也会随之发现和创造出新的或更为有效的解决方式。例如，人类社会早期的劳动关系多属于某种人身依附性质的关系，因此，这类纠纷主要依据身份关系的社会规范和调整方式解决；在资本主义初期，劳动关系转化为契约形式，劳动力的买卖形成了尖锐的社会矛盾和阶级冲突，私法的调整显得捉襟见肘、力不从心。当时，对这类纠纷主要依私法关系、通过诉讼程序来解决；但往往效果不佳，易酿成大规模的劳资冲突。随着劳动关系的调整逐步社会化，国家对这类纠纷的解决开始采取干预政策，介于公私法之间的劳动法领域因此得以确立；与此同时，劳动仲裁作为一种特殊的纠纷解决方式亦应运而生。由于这种机制对于解决同一类型的、发生率较高的劳动纠纷具有及时、便利和对应性强的特点，解纷机构及其工作人员具有较高的专业性和针对性，解决纠纷迅速、合理、低廉，因而能够使劳资纠纷得以有效的控制和解决，今天，已成为世界通行的解决劳动纠纷的主要手段。 总之，与法的发展一样，纠纷解决机制的样式最终是受社会的物质生活条件和发展所决定的，而且，这种样式、社会功能和运作方式的发展变化是没有止境的。20世纪以来，当代社会的一系列重大变化都带来了法与纠纷解决机制中的新动向，在诉讼方面出现了所谓“现代型诉讼”19，这些因素造成了司法的压力和危机，并最终推动了世界范围的司法改革运动；而与此同时，代替性纠纷解决方式则以蓬勃的生机迅猛发展，呼应着现代社会纠纷解决的新需求。在这方面，中国与世界面临着同样的问题：现代型纠纷和现代型诉讼正在以多发、“史无前例”的特征在社会和法院大量出现；改革中的政策变化引起的例如土地承包权、下岗等特殊纠纷更是层出不穷；而由于法制尚不健全和法官的素质参差不齐等原因，社会在通过司法诉讼方式处理这些纠纷方面的能力也显得力不从心；因此，利益的多元化对纠纷解决手段的多元化要求愈显迫切。 2社会主体之间的关系的复杂化 尽管同处在一个社会中，人与人之间的关系却有远近亲疏之分。美国法社会学家布莱克将社会的横向关系和分工、亲密度、团结性等人员分布的状态的普遍变量称之为关系距离（relation distance）。他认为关系距离与法的变化之间存在着曲线相关：在关系较亲密的社会群体中，诉诸法律和诉讼显然是被尽量避免的；而随着关系的疏远，法的作用也相应增大；但是当关系距离增大到人们完全相互隔绝的状态时，法律又开始减少。根据关系距离可以预测并解释法的样式：例如，控告式法律（如诉讼）与关系距离成正比变化，而补救式法律（如和解）则与关系距离成反比变化20。社会主体之间的关系决定了他们对法律和诉讼的利用频率存在明显的差异，同时也决定了社会必然根据主体之间关系距离设计出不同的纠纷解决机制。古代社会的组织形式往往具有血缘性、亲缘性和地域性等特点。社会主体对于所属的部落、家族、宗族、村落、宗教团体、行会等类型的组织有很大的依附性，因此，这些组织内部的纠纷解决机制与国家的法律和诉讼机制平分秋色，甚至起着较诉讼更为重要的作用。在近代国家确立之前，世界各国的法律和纠纷解决机制通常都呈现出一种多元化的状态。例如，在古代中国，宗族内的纠纷通常是依靠以族长为首的内部强制力解决的。在西方中世纪，除了王室法以外，还同时存在着教会法、庄园法、城市法和商法等等法律体系，各有其独立的规则和司法、诉讼机制；而城市的各种行会通常也拥有自己的仲裁法庭21。随着现代化的过程，传统的社会组织和人际关系发生了根本性的变化，表现为一种“从身份到契约”（梅因）的历史演进。以契约形式构成的人际关系是由权利义务联结起来的、公平但是疏远的关系，在这种关系下的社会主体日益成为陌生的人，在他们之间法的利用达到最高程度：以致某些法学家不仅认为诉讼是解决纠纷的最佳方式，甚至将通过诉讼实现自己的权利视为一种社会义务22。 然而，即使在现代发达国家，人际关系也仍然存在着亲疏之分：从家庭矛盾到邻里纠纷，从组织机构内部的劳资关系到连续性契约所确定的长久合作关系都不仅仅简单地表现为一种权利义务关系，以至于这类纠纷在依一般权利义务关系做出判决后，仍然会留下令人遗憾的争议和与社会常理或情理相悖的种种困惑，乃至结下长久的仇怨23。 与此同时，随着人类社会的发展，我们再次看到了一种否定之否定的过程：今天的西方发达国家在实行高度的法治的同时，生活方式和社会观念也在悄然变化。在接受了规则和普遍性的统治之后，人们又开始重新发现人与人之间关系的协调和对话的价值，对纠纷解决的自主性和机会合理性给予了更多的重视；在国家权力的行使已形成制度的惯性之后，各种非国家的组织、社区共同体或社团的作用，以及非正式的法（即代替性纠纷解决方式）在纠纷解决中的作用正在日益受到重视。换言之，今天的世界，由于人际关系和价值观的重构，在纠纷解决机制上开始再度呈现出一种多元化的趋势。 如果说西方社会正在向多元化回归的话，那么，可以说我们的社会今天正处在一个历史上最为多元化的状态之中传统的社会组织有些已经解体，有些则仍然富有生命力、正在从容不迫地适应着社会的变化；在一些旧的社会群体消失的同时，新的社会连带关系和新型社区又在日新月异地产生；人际关系既因为市场化而趋于疏远，同时又因为信息社会的开放性和公民在社会生活中参与的加强而不断接近；由于社会主体的成分及地位的多元化，社会关系的样式及作用方式也在趋于多样化。不仅如此，社会转型在时间上的快速和突兀更加剧了多元化的分化过程。有鉴于此，我们不能消极地等待完成西方国家走过的否定之否定的道路，而应该直接以多元化为制度设计的价值和目标。换言之，在法治目标确定之后，并不必须摈弃那些传统的纠纷解决方式和社会组织，而应将其有机地与现代司法诉讼制度融合为一个多元化的系统，以适应各种主体的多层次的实际需求。 3社会主体在价值观和文化传统上的多元化 即使在近现代国家，当司法和诉讼已成为社会公认的最具权威性的纠纷解决方式之后，其他纠纷解决方式并未因此丧失其存在的价值，因为社会主体在价值观和文化传统上的多元化倾向，决定他们对诉讼持有不同的态度或偏好。诉讼程序及制度的功能性价值可以满足不同的主体对诉讼的不同需求，而其运作的效果则反映在社会主体对它的满意程度，即对诉讼之价值的评价上。当法在社会生活中的作用和地位较高、诉讼运作机制效率相对较高时，社会主体往往对利用诉讼持积极态度。相反，一旦诉讼机制出现某种功能性的障碍，社会主体就会表现出对诉讼的批判或规避心理，甚至导致对法的轻视或忽略。这两种情况有时反映为不同社会中的所谓“好讼”或“厌讼”的社会心理或法律意识，并量化为一个国家或社会的诉讼率的高低24。 社会主体价值观的多元性，还体现在主体所追求的“公平”在内容和标准上都存在着很大的差异，代替性纠纷解决方式和诉讼的最高价值都是公平与正义，然而其内容却各有侧重，表现为诸如基于情理和社会规范与基于法定权利义务，情谊维系的考虑与就事论事的一次性解决、双方协商妥协与权威机关的是非决断，等等的对立与矛盾；因此，即使在同一个国家或社会中，社会主体对于纠纷解决的方式也表现出不同的偏好。这首先表现在社会主体对诉讼这一社会现象的整体评价上，而这种评价往往又会随社会思潮的变迁而有所不同。一般而言，在不同的时代和不同的社会，人们对诉讼的评价和对诉讼的利用有明显的程度上的不同，例如，现代美国就被称之为“诉讼大国”，而同样实现了法制现代化的日本却被公认为具有“厌讼”的传统。然而，无论在东方或西方，人们在不同程度地承认诉讼在实现社会正义和公平方面的必要性和积极作用的同时，往往也对诉讼不同程度地持有否定的态度。不仅在传统的东方法律文化中，力行“德治”、“息讼”，以“无讼”为理想。即使在西方法律传统中，诉讼也同样被视为一种“负价值”25，并流传着各种谚语，例如，“诉讼是一种必不可少的恶（a necessary evil ）”，“诉讼会吞噬时间、金钱、安逸和朋友（Lawsuits consue time，and money，and rest，and friend）”等等。这说明，诉讼的利用是在正常的社会秩序出现障碍、且不能以其他方式解决时不得已所采用的，它表明既存的社会关系和权利义务关系已出现了某种混乱。此外，由于制度上的功能障碍，通过诉讼解决纠纷也存在种种固有弊端和不尽如人意之处。基于这些观念和现实的考虑，人类总是期望有多种可供选择的纠纷解决方式，今天，在诉讼率最高的美国，ADR也最为兴盛发达，这一事实或许正好印证了多元化的必然性和合理性。 社会是能够进行自我调节的，在美国，当诉讼爆炸出现时，作为“物极必反”的结果，ADR逐渐成为纠纷解决的主流；然而，这种转向让社会主体付出了很大的代价。相反，日本在迈向其现代化历程之初，把调停作为一种退让和妥协的过渡，极力维持其中庸之道和“以和为贵”的精神，使社会逐步度过了转型期的危机，减少了解决纠纷和冲突的代价。今天，这两个国家在ADR的发展上殊途同归，我们不难从中得到一些启示：在多元化的社会、在多元的价值观合理并存的今天，在设计纠纷解决途径问题上，中庸之道较之极端的彻底，可能更符合社会的实际和实践理性。 4纠纷解决手段的多样化 代替性纠纷解决方式存在的合理性尤其体现在它的功能、即解决纠纷的实际目标以及为达到这一目标之手段的多样化上。为了解决某个或某一类纠纷，不同的程序和方式在设计上往往体现出特定的功能和价值，例如，近现代的诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的程序，这种程序要求一系列专门化的操作规程、要求借助职业法律家律师的中介，同时，也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。通过诉讼，固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求，解决纠纷、恢复被侵害的权利，但亦需付出相当大的代价，这种代价即所谓诉讼成本，包括公共和私人的直接（经济）成本以及道德成本和错误成本等等。相对于此，许多代替性纠纷解决方式则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性，采取常识化运作程序、争取做出接近情理的解决、并以节约纠纷解决的成本、追求效益为基本目标，仅就结果、即纠纷解决的量的比例而言，代替性纠纷解决方式在功能和效益、以及效果上早已远远超过了诉讼。换言之，无论从社会效益还是从当事人自身的实际利益看，纠纷解决方式的多元化都是一种最为合理和应然的社会机制。 多元化纠纷解决机制是相对于单一的纠纷解决方式而存在的，其意义在于不把纠纷的解决单纯寄予某一种程序、如诉讼，将其绝对化，不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在诉讼解决中的作用和积极性；它以人类社会价值和手段的多元化为基本理念，目的在于为人们提供多种选择的可能性，同时以每一种选择的特定价值（特别是符合情理和成本效益分析）为选择者提供引导。因此可以说，现代的多元化纠纷解决机制既是在普遍主义的前提下为特殊性的存在创造的一种自由空间，又是对普遍主义的一种反思和纠正。 需要特别强调的是，多元化纠纷解决机制是多种纠纷解决方式的有机结合和互补与互动，而不是简单的并列。一般而言，多元化纠纷解决机制通常是以诉讼为主导或核心而构成并进行运作的。由于诉讼审判除了解决纠纷之外，还承担着更为重要的社会功能，其存在更多地是与国家政体和权力配置相联系的，而只有在纠纷解决这一层次上，它与其他纠纷解决方式发生功能互补。在不同的历史时期、不同的社会体制乃至不同的文化背景下，这种多元化的功能互补格局会呈现出迥然不同的状态，例如，或许是依各种解纷方式所具有的权威性和正统性构成严格的效力等级体系；或许是以诉讼为正统性或正当性的象征、而以非诉讼方式为辅助手段；或许是以法律和诉讼为核心形成司法权的集中、同时以非诉讼方式构成高度自治的统分结合体系；以及以诉讼审判作为社会正义的质的保证，同时以ADR满足纠纷解决在量的方面的需求，等等。这种种构成格局取决于社会发展和主体的需求，体现着社会主体功利性的选择与社会理念的价值取向，而且始终是处于不断的变化之中的。多元化纠纷解决机制的最高价值就在于其各个部分或方式之间的协调和平衡。 为了更好地理解多元化的必要性和必然性，以下拟从功能的角度对诉讼和非诉讼方式在纠纷解决中的地位进行简单的探讨。 三、 代替性纠纷解决方式与诉讼的关系及其社会功能 1诉讼的产生及其社会功能 传统的代替性纠纷解决方式26并非是以代替诉讼为目的而产生的，然而其地位确实是与诉讼相比较、相对应而存在的。因此，研究非诉讼纠纷解决方式在纠纷解决机制中的地位，应该首先了解诉讼在纠纷解决机制中的地位。 诉讼是审判机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件依法定诉讼程序所进行的活动。诉讼的产生与发展与人类社会的生产方式、社会结构、政治制度的发展变化、特别是与国家的司法权的发展息息相关。 诉讼的产生最初是基于人类社会解决纠纷和利益冲突的需要。在社会生活中，当人们发生纠纷和利益冲突、无法自行解决时，就需要依靠第三者（权威的或中立的）出面进行调整。早期的纠纷解决往往是依靠共同体的权威，例如部落的首领、大家族的家长、族长及原始宗教的领袖（包括巫师、祭司）等社会力量27。同时，被害人通过自己的实力（包括家庭和家族的力量）进行报复或恢复权利，即所谓“私力救济”或“自力救济”作为通行的原则和习惯，为社会所普遍承认和实行。严格地说，在这一阶段，诉讼与非诉讼纠纷解决方式并不存在实质性的区别。随着作为公共权力机关的国家逐步形成，就出现了专门解决纠纷的的司法机关。严格意义上的诉讼的出现，标志着国家司法权的诞生28。在人类发展的过程中，司法权与其他权力、特别是行政权曾浑然一体、共同行使。而且，在相当长的历史阶段内，曾存在着与诉讼并行的多元化的纠纷解决机制。随着近现代国家司法权的逐步强化和统一，私力救济乃至多元化的诉讼机制逐渐被否定或取代，诉讼最终成为纠纷解决的最高的和主要的法律途径。 在法与诉讼从古代向近现代发展的过程中，诉讼的形式和理念也发生了许多重大的变化。主要表现为：首先，实体法与程序法完全分离，形成了独立的诉讼法律规范体系和诉讼法学理论体系。其次，从各类不同性质的纠纷解决程序的浑然一体，逐步趋向分化，形成了刑事、民事和行政三大诉讼程序以及违宪审查程序。第三，诉讼的运作过程和技术（包括审讯、证据制度和刑罚或权利恢复的方式）从简单、非理性和常识化趋向严谨、合理和专门化，司法机关和法律职业内部的分工也更加专门化。最后，人权及当事人权利受到越来越多的重视，诉讼程序中的严酷性和非合理性为人道主义与合理性原则所取代。 就原理而言，诉讼作为一种社会机制和权力行使方式，其基本功能实质上是多层次的，也就是说，诉讼除了解决纠纷或利益冲突这一最直接的功能之外，还承担着某些更为深刻的、不可或缺的社会功能。我们可以把这些功能分为几个不同层次来理解。 首先，诉讼的直接功能是解决纠纷、调整利益冲突，保护社会主体的合法权益29。无论是定罪量刑，还是解决民事纠纷，抑或是根据相对人的请求对具体行政行为进行司法审查，尽管每种诉讼活动所调整的社会关系和所要解决的纠纷的性质有所不同，但诉讼程序的设立都是基于这种纠纷无法或不宜由当事人自行以私力救济解决，而必须依赖国家的司法救济。可以说，诉讼机制的建立是权利实现的根本保障，一定的权利必须有相应的司法救济作为后盾。近现代以来司法权的统一与强化和救济手段的不断完善，表明权利保障机制的日益完善，尤其是行政诉讼机制的建立和运作，使得社会主体的民主权利得到了更为切实的保障，堪称法治进程中的一个里程碑。虽然，在处理民事和行政纠纷解决时，主体拥有一定的选择权和自主权，未必一定通过诉讼程序解决。然而，即使是选择以其他方式解决纠纷，往往也必须以诉讼机制的存在作为先决条件：诉讼审判是纠纷的“法律”解决的典型形式，它所提供的是一种法律的标准答案，因此，也是其他解决方式的参考系数。在这个意义上，诉讼制度正好也为现代非诉讼解决方式的存在提供了前提条件。这也就是所谓在“法律的阴影下协商”之所指的意义之一。 其次，诉讼是一个法律适用的过程，在这个过程中，诉讼具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转、从而建立和维护稳定的法律秩序的功能30。在法的发展初期、特别是在判例法传统国家，诉讼和审判活动就是一个规范的发现和确认过程；在法律规范体系已经确立之后，诉讼和审判活动是把抽象的规范适用于具体案件、即实现法律规范的过程；而在出现法律阙漏或空白之时，诉讼和审判活动则是一个在维持法律稳定性前提下发展法律规范的重要途径。通过不同的诉讼环节，使各种社会关系的法律调整达到正常有效，因而建立起稳定的法律秩序。相对于静态的法律规范体系，诉讼是法的动态的运作方式之一，在建立和维护社会秩序方面，与法的创制活动具有相辅相成的作用。具体而言，通过诉讼解决纠纷或冲突的功能，所保障的是社会的安全和正常的生活秩序、经济秩序以及行政管理秩序。同时，诉讼通过解决具体纠纷所确立和维护的规范和秩序，可以促进更多的纠纷据此自发地得以解决，从而长久地、间接地实现纠纷解决的功能。耶林实际上也正是在这个视点上强调诉讼的社会意义的。在这个意义上，通过诉讼判决所解决的一次纠纷及其确认的一个规则或原则，其意义和重要性可能远远超过其他解决方式所达成的无数和解的结果31。 最后，诉讼的建立与运作，是国家司法权的行使和法的实现的重要环节，因此诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性32。由于诉讼制度向全社会宣示和承诺了公平和正义，就使包括统治者在内的社会成员都接受了法的普遍约束，这样，通过诉