条约法第7讲之条约的实质有效要件上

,条约法,2020/5/13,实质的条约法,条约法的理论往往源于国内法合同、侵权、平等理念的延伸条约法的理论助于理解国家地位、国家权力与国际权力对于订立条约而言，是没有权力上居于上位的机关存在的，因而只能从权利、义务的深层法理入手条约的实质有效要件、条约对当事国与第三国的效力、条约的国内执行、条约的解释与修订、条约的终止和暂停施行等,条约的实质有效要件,维也纳条约法公约并未采取积极的方式规定条约的实质有效要件；相反，它采取消极的方式规定了条约无效的一些原因，之所以这样规定，其目的和精神在于有利于条约有效的推定，即：一个在形式上有效的条约，除非存在该公约所明文规定的条约无效的原因，就被推定为有效。无效的原因是例外的情况。可分为两类：相对无效缔约能力的不具备、意意思表示的不自由（错误、贿赂）绝对无效对缔约国的强迫、对缔约代表的强迫和违反强行法。,条约的实质有效要件,区分绝对无效与相对无效有何意义？法律效力不同相对无效：只是受害国有权援引这种原因以主张其同意受条约约束的表示是无效的。绝对无效：任何有关的第三国也有权援引；国际法庭或国际机关应依自己的职权，无须受害国的援引，宣告其无效。法律效果不同相对无效：受害国的嗣后明示或默示同意可变为有效。绝对无效：不可以。,条约的实质有效要件,为什么区分绝对无效与相对无效？相对无效：其原因只是与受害国有利害关系，对整个国际社会并无损坏。绝对无效：其原因与整个国际社会有利害关系。如受到强迫而缔结的条约如果得到执行就将破坏国际法治并危害国际和平和安全,条约的实质有效要件缔约能力的具备,欠缺缔约能力可分为三种情况：1缔约方可能由于其国际地位而其缔约权受到限制，而逾越其限制。2按照国内法有权缔约的机关的缔约权可能在国内法（宪法）上受到限制，而逾越其限制。3受权缔约的代表可能逾越其权限。,条约的实质有效要件缔约能力的具备,缔约方逾越缔约权：主权国家完全的缔约权部分国际法主体被赋予缔约权的范围内有缔约能力越权缔结的条约是无效的，另一方应仔细查明对方的缔约能力,第一章条约绪论,条约的主体：,（二）非完全主权国家（2）被保护国（protectorate；protectedstate）当一个弱国通过一个不定期间的条约接受一个强国的“保护”，并将其对外关系付诸后者控制或管理而且前者不能单方废止该条约时，就产生了保护关系，而这个弱国也成为了被保护国。属性：半主权国家缔约能力：一般依成立保护关系的条约的规定决定。特殊情况：殖民地或多或少有缔约权，取决于殖民保护国的政策以及其他意欲与之缔约的国家，如英殖民时期的印度曾与美国缔结双边的航空协定。维也纳条约法公约未作出规定殖民主义正在消灭中，不应承认。,第一章条约绪论,条约的主体：,（三）国际组织（政府间国际组织）国际组织是指通过几个国家的多边条约所产生、并且依据这种条约具有自己的分工机关以达成共同目的的国家结合。最重要的国际组织：联合国联合国缔结条约的能力包括两类：一是依照联合国宪章的明文规定，它所具有的关于一些特定事项的缔约能力；二是按照联合国宪章的目的和宗旨，为履行其任务必须具有的关于其他一些特定事项的缔约能力，如为促进欠发展国家的经济发展而缔结的技术援助协定。注：国际组织不能缔结与该组织的只能毫无关系的任何条约。,第一章条约绪论,条约的主体：,（四）其他国际法主体A事实上已经独立的殖民地，在其取得正式的独立地位以前，有与其母国缔结独立条约的能力。B作为国际法主体的罗马教廷也有缔结条约的能力。多为宗教法事项的教廷条约和人道主义条约等。C交战团体和反政府武装团体（“叛乱团体”）是部分的国际法主体，因而在一定范围有缔结条约的能力。如，1609年西班牙和交战团体荷兰人缔结的停战协定,条约的实质有效要件缔约能力的具备,缔约机关逾越其国内法关于缔约权的限制各国国内法（主要是宪法），通常会限制有缔约权的国家机关的缔约权。如，1982年中华人民共和国宪法第81条：中华人民共和国主席有权批准同外国缔结的条约和重要协定，但（67条），批准前须先经全国人民代表大会常务委员会作出批准的决定。又如，1789年美国宪法第2条第2节：总统只是在经过参议院提出咨询意见和同意，并经到场的参议员2/3多数赞同下，才有权缔结条约。但在实践上，美国却发展了无须参议院同意的行政协定。对于重要条约（如媾和条约、同盟条约、领土主权条约等）的缔约权，各国都规定了限制，如法国：未经人民的同意，领土的割让、交换或合并一概无效。违反这些规定而缔结的条约是否发生国际效力？,条约的实质有效要件缔约能力的具备,学说争论：宪法主义者（constitutionalists）vs.国际法主义者（internationalists）宪法主义之绝对的宪法主义主张国内法中关于限制国家机关缔约权的规定应被认为是国际法的一部分，从而违反宪法限制而缔结的条约应当记载国内法上、也在国际法上都认为无效，因为违反宪法而意在使国家受拘束的那个代表在国内法和国际法上都是完全无权代表国家表示同意的。“没有任何国际法规则授权一个国家元首在宪法权力以外缔结拘束该国的条约；各国在同其他国家缔结条约时有义务知悉后者的缔约机关的权限以及这些机关是否在其权限范围内行动。”宪法主义之限制的宪法主义主张将宪法上限制缔约权的规定并入国际法，然而同时承认，为了保障条约的安全，须对这个理论加以某种限制。折衷派。,条约的实质有效要件缔约能力的具备,国际法委员会第二位条约法专题报告员劳特派特的报告：如果一个条约是不顾一国的宪法和惯例的限制而缔结的，有关的缔约一方就得按其选择予以撤销。如果在一个长时期内，该缔约一方不提出该条约无效，或者实行了该约或从该约取得了利益，按照案情，该缔约一方就可以被认为已放弃其不顾宪法上限制而缔结的条约无效的主张。如果一个条约由于不顾缔约一方的法律或惯例所施加的宪法上限制而被认为无效，该缔约一方应对不能正当地被认为已知悉该宪法上限制的缔约他方因此而受的损害负担责任。缔约一方不得以一个条约是在不顾缔约他方的宪法限制下缔结为理由而提出该条约无效。主张一个条约因不遵守宪法上限制而无效的缔约一方，在意见不一致时，有义务将该争端的实质或损害问题提付国际法院或缔约各方所同意的任何其他国际法庭。,条约的实质有效要件缔约能力的具备,宪法主义的优点：1与近代各国对外关系的民主控制原则相符合。2不会发生一个条约在国内法上无效而在国际法上却有效的不正常现象。3条约将更好地得到履行（国内国际都支持）缺点：1一国宪法对缔约权的限制，其他国家不易知悉。如美国行政协定2对其它国家缔约机关宪法缔约权的审查是有失国际礼仪的行为3本问题是国内的问题，应以其国内法自行解决。4会成为规避条约义务的借口。总之：实际上很难实行。,条约的实质有效要件缔约能力的具备,国际法主义主张：条约的国际效力应按照国际法决定；虽然一个国家可以宪法规定限制该国缔约权的行使，这些规定并无国际的意义；经一国的宪法赋予缔约权的机关即使逾越其依该法应由的权限，这种机关所缔结的条约仍有国际效力，对该国产生拘束力，该国不得以这种机关逾越权限为理由而主张条约无效。,条约的实质有效要件缔约能力的具备,国际法委员会第三位条约法专题报告员菲茨莫里斯的报告：1缔约行政权，正因为这种行为具有行政权性质，其它国家才有义务予以接受。2对宪法主义者最强大的理由的批判：宪法主义者：同意真正的同意，而不是由于在宪法上有瑕疵而无效的同意，必须是该国作为整体所给予的，而不只是某一机关违反宪法要求不经另一个机关的必要同意的同意，这种同意既然不顾该国宪法对该国缔约权所给予的限制，就不可能是真正代表该国意思的真正的同意。“一个国家行政权几乎任何在国际水平上的行为都可能由于违反该国国内法所施加的限制或要求而在国际上无效，结果，决定一个国家的国际行为在国际上是否有效，将不是国际法而是国内法。这不仅与现在占主流的认为国际法对国内法处于绝对优势地位的趋势相矛盾，也与经国际法庭肯定的一个国家不能以国内法上的困难、要求、限制或欠缺来规避其国际义务的原则不相容。”,条约的实质有效要件缔约能力的具备,维也纳条约法公约限制的国际法主义第四十六条国内法关于缔约权限之规定一、一国不得援引其同意承受条约拘束之表示为违反该国国内法关于缔约权限之一项规定之事实以撤销其同意，但违反之情事显明且涉及其具有基本重要性之国内法之一项规则者，不在此限。二、违反情事倘由对此事依通常惯例并秉善意处理之任何国家客观视之为显然可见者，即系显明违反。,条约的实质有效要件缔约能力的具备,对代表权的特定限制情形：政府委派代表时指示签署条约应附加“尚待核准”或应提出某种保留。违反。需要批准才能生效：批准视为事后确认。未批准或不需批准：第四十七条关于表示一国同意权力之特定限制如代表表示一国同意承受某一条约拘束之权力附有特定限制，除非在其表示同意前已将此项限制通知其他谈判国，该国不得援引该代表未遵守限制之事实以撤销其所表示之同意。,条约的实质有效要件同意的自由,意思表示一致必须是自由的。有所欠缺：同意的瑕疵四种同意的瑕疵：错误、诈欺、贿赂、强迫第四十八条错误一、一国得援引条约内之错误以撤销其承受条约拘束之同意，但此项错误以关涉该国于缔结条约时假定为存在且构成其同意承受条约拘束之必要根据之事实或情势者为限。二、如错误系由关系国家本身行为所助成，或如当时情况足以使该国知悉有错误之可能，第一项不适用之。三、仅与条约约文用字有关之错误，不影响条约之效力，在此情形下，第七十九条适用之。（文字错误不构成同意的瑕疵）,条约的实质有效要件同意的自由,第七十九条条约约文或正式副本错误之更正一、条约约文经认证后，倘签署国及缔约国佥认约文有错误时，除各该国决定其他更正方法外，此项错误应依下列方式更正之：（甲）在约文上作适当之更正，并由正式授权代表在更正处草签；（乙）制成或互换一项或数项文书，载明协议应作之更正；或（丙）按照原有约文所经之同样程序，制成条约全文之更正本。二、条约如设有保管机关，该机关应将此项错误及更正此项错误之提议通知各签署国及缔约国，并应订明得对提议之更正提出反对之适当期限。如在期限届满时：（甲）尚无反对提出，则保管机关应即在约文上作此更正加以草签，并制成关于订正约文之纪事录，将该纪事录一份递送各当事国及有权成为条约当事国之国家；（乙）已有反对提出，则保管机关应将此项反对递送各签署国及缔约国。三、遇认证约文有两种以上之语文，而其中有不一致之处，经签署国及缔约国协议应予更正时，第一项及第二项之规则亦适用之。四、除签署国及缔约国另有决定外，更正约文应