《劳动合同解读》PPT课件.ppt

中国人民大学劳动人事学院程延园教授博士生导师,劳动合同法新规则之HR应对：劳动争议预防及处理技巧,程延园简介,中国人民大学劳动人事学院教授，博士生导师，劳动关系研究所副所长，中国人力资源开发研究会劳动关系分会副会长，中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副会长、劳动保障监察专业委员会副会长。美国国务院国际交流访问学者，德国马普研究所研究员。曾赴康乃尔大学、密尼苏达大学、丹佛大学、斯坦福大学、加州洛杉矶大学、伯克利大学、英国华威大学、加拿大马尼托巴大学学习访问。专长领域：企业员工关系管理、人力资源管理与开发、薪酬福利设计、绩效考核理论与技术、劳动关系和劳动法。曾为国家电网、中国兵器、大唐集团公司、人保财险、中科曙光、武汉邮电科学研究院、中国科学院国科控股集团公司、中国有线电视网络公司、北京军区总医院等多家单位提供劳动关系和人力资源整合制度设计、人员分流安置方案、绩效考系设计。为多家跨国公司及大型国有企业在合并、重组或出现亏损时，制订裁员或人员转移方案。为华信惠悦、中国电信、中国移动、中国联通、国家邮政局、中国建设银行、南方航空、三星集团、NEC等数百家企业提供劳动关系和人力资源管理培训和管理咨询。,劳动合同法实施：最具争议的一部法律,劳动合同法12条劳动合同法实施条例5条十一届全国人大常委会第30次会议以145票赞成、6票弃权表决通过了关于修改劳动合同法的决定。,劳动合同法在争论和关注中前行,1、理论与实践，劳动者与企业间前所未有的争论两会继续争论,修法提上日程2、地方立法“创新、突破”。执法尺度把握难度大条例、司法解释、会议纪要3、新型案件激增，案件数量激增。全国：新增案件50300%。不签合同双倍工资索赔居首。要求签订无固定期限劳动合同。同工同酬等群体案件明显增多。4、劳务派遣修改新劳动法背景下用工风险规避与和谐劳动关系建立,1、年初：唱衰劳动合同法成为“一种时尚”,无固定期限合同有利于发展和谐稳定劳动关系经济发展不能再以低劳动成本，牺牲劳动者利益为代价。在强资本、弱劳工格局下，只有政府介入才能矫正本已失衡的劳资关系如漠视劳方利益，改革开放的成果有可能真的要毁于一旦。新法将促进而不是毁掉中国经济经济学家有失偏颇，危言耸听，是“不懂法而读法”，误读误导。现在是“生不逢时”,经济学界,法学界,无固定期合同压制竞争、降低效率，将“维护懒人”，已被证明是个失败的制度。“铁合同”、“铁饭碗”的时代，以致“养懒人”，将会“拖垮中国经济”。人为干预企业与员工合约，势必加大用工成本，导致倒闭裁员，损害劳动者利益新法不能保护弱势群体，弱势群体收入会因新法的实施而减少，失业大幅增加，最终把经济搞垮实际是鼓励劳资之间的对立，是一部“善良的恶法”再次语出惊人：过去十年中国也有很多地方是做错的，第一个做错的就是这个新劳动合同法。是政府给工人钱去给告老板。,2、争论仍在继续：两会代表提出修法议案,不是要不要修改的问题，而是如何贯彻执行的问题误读无固定期限合同，无固定期限合同不是“大锅饭”、“铁饭碗”，不是不能解除劳动合同法有利于促进企业优胜劣汰、推动产业结构升级、提高经济竞争力、发展和谐劳动关系,“二会”代表委员,“二会”代表委员,要求废除无固定期劳动合同，修改劳动合同法劳动合同法过度向劳动者倾斜，压缩了企业自主权增加了企业用人成本，降低了企业运行的活力和效率假设企业为恶，对企业的规制太过于严苛，最终适得其反将企业逼成恶人。劳动合同法使得企业雇佣工人的风险大大加大，更是加剧了企业用人行为的短期性,2009.3.5:十一届全国人大二次会议举行首场新闻发布会,大会发言人李肇星在回答关于该法“命运”的提问时，强调：“实施该法是应对金融危机的长远之计。”“这次国际金融危机对中国经济造成严重冲击，也给企业带来很大压力，实施该法，促进劳资关系和谐稳定，是应对国际金融危机的长远之计。当前形势下更要加强劳资关系协调，引导企业与职工同舟共济，克服困难，实现企业与劳动者共赢。”“法律是人民意志体现，在制定该法过程中，全国人大常委会坚持科学立法、民主立法，广泛征求社会各方面意见，经过反复研究、修改、权衡兼顾各方利益，四次审议，高票通过了劳动合同法。”否定了全国人大常委会在现阶段修正或删减该法约束资方责任行为的相关法条之可能性。,用工企业,派遣单位,被派遣劳动者,劳动派遣协议,劳动关系,劳务关系指挥命令关系,劳务派遣的争论，2011年更是走在了舆论的风口浪尖,劳务派遣,特点：用人的不雇人，雇人的不用人现状：起步晚、发展快、规模大。70年代末；90年代，2000年后。2008年前派遣劳动者约为2000万人。到2011年派遣劳动者的数量为3700万人。劳务派遣的适用“泛化”、无节制。三类单位用得多。行业、岗位。,修改劳动合同法的有关背景,1.用工状况.劳务派遣用工规模，众说纷纭，莫衷一是。4200万；2000万。从地区分布情况看，东部沿海地区使用被派遣劳动者人数明显多于中西部地区从行业分布情况看，就全国来说，使用被派遣劳动者的用工单位涉及国民经济大多数行业，其中，制造业使用最多从用工单位构成情况看，涉及国家机关、事业单位和不同所有制企业。国有企业使用劳务派遣情况2.派遣机构的情况.数量：全国有3.5至4万家左右。如北京9200家,上海有966家。江苏有1858家，广东有6300家，山东、湖南、湖北、四川分别有2254、1598、1007、1205家。据我们对广东等12个省份调查，共有劳务派遣机构26000多机构类型：六类,劳务派遣的争论，2011年更是走在了舆论的风口浪尖,对劳务派遣用工做出重大调整用工形式相对灵活；用工不灵活、退出机制不通畅导致严进严出。无固定期限导致国有单位担忧、解雇保护，门堵了走窗。假如扫地扫十年能够进入公务员队伍，那还用去考公务员么？工资总额限制；上市公司报表压力；是否同工同酬；人力资源外包；德国、日本等发达国家法律对劳务派遣都没有禁止，规制越来越松弛趋势问题：从制度上解决身份就业歧视，简单因为身份不同把人分成“三六九等”。,工会：维护工人阶级主体地位,企业,劳务派遣存在的一些乱象。滥用劳务派遣问题比较突出:超三性岗位用工问题比较突出;劳务派遣用工占比过大;将直接用工转为劳务派遣用工。劳务派遣机构资质与监管问题突出:经营资质低；皮包公司过多；异地派遣难以监管；自管自批问题还很突出；另外，自我派遣问题还没有完全解决被派遣职工权益受到侵害：同工不同酬问题越来越突出；派遣员工的民主权益得不到落实；不缴或少缴纳社会保险.派遣劳动者参加工会难。职业规划缺失、职业生涯前景暗淡，没有晋升渠道和机会。修法的政治考量。劳务派遣变成用工的主要方式。企业可以不承担解雇的风险，在经营不善时可以容易地裁员。劳务派遣制度，更加极端些来说就是在买工人的青春，是不尊重劳动者的一种具体体现。,社会各界对劳务派遣的批评与关注,1.中央领导关注2012年4月，邦国委员长明确指示：“要严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道。现在央企大量用劳务派遣工，这么下去还得了？长期大量用派遣工，对企业发展也不利。企业还有工人阶级主体地位问题。劳动者、工人阶级是中国共产党的执政基础。以劳务派遣用工侵犯劳动者合法权益，政权怎么巩固？”2012年12月25日，邦国再度指示：这是劳动合同法执法检查中反映的最为突出的问题，确保劳动合同制成为我国基本用工制度，没有一点硬性规定、实践证明是难以做到的。我们是社会主义国家，基本用工制度关系到工人阶级队伍的建设。2.党报连续多期“透视劳务派遣乱象”3.社会各界普遍关注,4、劳动争议案件出现“井喷”态势，新争议新问题不断涌现,劳动争议案件出现“井喷”态势,新争议新问题不断涌现,劳动争议案件大幅激增，呈现“井喷”态势。平均增幅高达50%-300%，个别地区甚至达到500%。与去年同期立案数量相比，湖北增长90，上海增长925，重庆增长145，广东省增长超过300%。北京市2007年共受理劳动争议仲裁案件20330件，到2008年12月份已近5万件。,要求签订无固定期限劳动合同；要求支付双倍工资；违法解除终止合同的双倍经济补偿争议非理性维权、过度维权，维权“零成本”,内容,一、为什么要讲这个问题二、劳动合同法对企业用工形式的规范：全日制；非全日制；劳务派遣三、劳动合同法对人力资源管理的规范：招聘；培训；考核；薪酬；裁人四、劳动争议处理技巧,一、为什么要讲这个问题？,1、劳动人事争议日益增多，单位败诉比例居高不下2、规章制度可以作为审理案件的依据。3、举证责任的要求,1、劳动争议日益增多,从1995年到2007年全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件数量、涉及人数平均每年增长30%左右。2008年案件出现井喷态势劳动者提起申诉的比例大，且胜诉率高95%以上的争议案件由劳动者提起，由雇主提起申诉的案件比例仅为5%从案件处理结果看，劳动者胜诉的比例平均为50-60%，雇主胜诉的比例平均为16%左右，双方部分胜诉的比例平均为20%多。,败诉的多米诺效应,被强制赔偿败诉的消息传得快损坏管理权威管理层和员工不信任员工失去主动遵守规则的动力将来不愿意调解，希望仲裁,为什么要讲这个问题？,2、规章制度可以作为审理案件的依据。要求企业制定、健全和完善规章制度最高法院的司法解释：19条，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。（2001年3月22日）民主程序：提出方案由全体员工或者职工代表讨论征求职工意见工会、职工代表收集、整理员工与工会和职工代表商定公示。,规章制度、合同存在问题,（1）滞后：过去的惯用作法；有新规定，但未及时修改、变更和完善对过去的规章制度(2)不合法：内容不合法；制定程序不合法;如医疗期停发工资等（发奖金而非加班工资）（3）合同约定缺乏技巧，不能适应变化。,制度不完善，缺乏技巧,不会“用足用好”法定的权利,如终止条件违约责任、竟业禁止等；缺乏量化细化的考核、奖惩标准，制度不完善；如请假、劳动纪律、奖惩、解除条件等是引发争议的重要原因。缺乏约定技巧：“职业道德、爱岗敬业、以厂为家”如何操作；“工作时间不得打架、打麻将”与“不得从事与工作无关的事”。,员工手册的审查,1、员工手册的审查，条款：当众打总经理开除。琢磨当众打开除，关起门来打就没事了，更何况总经理都是一人一个屋，这不是找打吗？后是一个大玻璃，从外面看里面打没打，国有企业领导都是黑屋，这不是死定了。制度不支持，连员工打人都开不了，还能处理其他员工吗？2、一个员工随意吐痰三次，干了13年，随意吐痰三次能否被解除？员工代表大会也通过了，也承认了。但医药企业、煤矿企业、食品企业，仲裁委员会说，一个13年的老员工随意吐痰三次就被解除了，你不是成心打击报复吗？一点机会都不给，你这是洁癖企业。说工会通过了，仲裁委员会说你是洁癖工会。13年老员工三次干掉一定有问题。3、技术性：随地吐痰一次书面警告，随意吐痰两次书面警告，随意吐痰三次书面警告，三次警告属于屡教不改解除是否可以？可以，因为这是屡教不改，管理技术性应该体现在过程管理。结果是靠过程来保证的。,为什么要讲这个问题？,3、举证责任的要求民事案件证据规则，以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释免除了劳动者的举证责任，规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。,明确规定举证责任,合理确定双方举证责任。谁主张，谁举证;VS用人单位举证责任。明确了用人单位拒绝提供相关证据的法律后果。第6条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第39条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。,用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。,变消极、被动管理，为主动、积极、到位管理,规章制度告知方式。最典型过去往墙上一贴，现在有无纸化办公，往网上一搁就得了，看不看不管，只要违反了就杀。变化，企业须证明规章制度已告知、公示给劳动者。怎么告知、怎么公示，贴网上行不行？不行。第一：贴墙上、贴网第二：还得有证据证明员工看了。只有一个动作不够，第二个动作必须要做，就是主动管理动作。关键词：确认“收到、已阅”，承诺“遵守”。,怎样公示？,用人单位的公示方式，如何举证已经公示张贴公布：公告宣传栏（时间、地点、内容，拍照留存）通过宣讲会议或培训公示；（开会学习或培训方式告知，签到，学习记录、考试）印发、签收员工手册：（签收表格，明确内容、时间）文件传阅：（签字，容易举证）遵守企业规章承诺书；规定局域网公示。通过合同约定公示，例如：我确认某月某日获悉集团人力资源内部网站，可以查询下列集团的政策，并已阅读且了解该等政策。我同意遵守这些文件中规定的任何及全部原则、政策和标准，并根据集团通知，阅读并遵守集团不时对其做出的更新、修改和补充。,25,中国劳动法的特点laborlawcharacteristic,集体谈判和集体合同不发达weakcollectivebargaining个人劳动合同是主要法律工具strongindividualcontract公司解除员工劳动合同受到劳动法的严格审查strictcheckonrevokingemployee公司制定内部规章制度的空间较大strongpoweronmakingmanagementrules劳动法既包括法律、法规，也包括地方法规和规章manylocalrulesandregulations,二、劳务派遣对用工制度的影响,1、用工制度的发展变化2、劳动关系与劳务关系：人力资源外包3、劳务派遣的新规定及其对HR的影响,用工制度的发展变化：劳务派遣新规定,固定用工制度1986年的劳动合同制1995年全员劳动合同管理2007年劳动合同法,市场化用工制度的特点,身份管理岗位管理固定用人合同用人国家用人单位用人行政管理法制管理,人力资源外包：劳动关系与劳务关系,规范的劳动关系不规范的劳动关系（事实劳动关系）非全日制劳动关系内退、下岗、退休人员、停薪留职人员的劳动，属于劳务关系。第8条：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。（司法解释三）劳务用工：业务外包（实质是业务整体分割）、劳务外包、人事代理（实质是HR业务的事务外包）、个人承包。劳务派遣（实质是人的关系外包）,认定劳动关系、劳务关系的标准,认定具有劳动关系时，可考虑下列因素：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。,梁山蓝天集团集体争议,梁山蓝天集团纺织有限公司成立于2002年，性质为有限责任公司，下辖蓝天纺织公司、化工公司。梁山棉纺织厂成立于50年代，国有企业。90代末期，在梁山棉纺织厂的基础上，职工部分出资入股成立了国家控股的梁山云雁纺织有限公司，云雁公司和棉纺织厂分别工商登记，但属两块牌子，一套班子。由于改制不彻底，企业负担过重。2002年初，“公退民进”，成立新有限公司蓝天纺织有限公司，由蓝天纺织公司购买老企业的有效资产，并接受安置老企业的职工（安置费用从出售资产款项中直接扣除）。2002年2月，蓝天纺织公司、云雁公司和棉纺织厂签订了资产作价确定及有关问题处理协议书和人员交接协议书，约定云雁公司和棉纺织厂的职工共3260人，由蓝天公司接受，安置费54848282.4元。2002年9月，云雁公司和棉纺织厂由梁山县人民法院宣告进入破产程序。2003年10月，破产终结。梁山油漆厂也是梁山县的老牌国有企业，2003年2月宣告破产。拍卖给蓝天化工公司，蓝天化工公司承担职工集资、养老金等款项，蓝天公司接受原油漆厂的全部职工1114人，原油漆厂的生产经营土地使用权转让用于安置职工。,劳动关系与劳务关系的区别,1、主体不同2、关系法律性质不同3、适用的法律不同4、待遇不同：（保险、福利、住房公积金）5、同工不同酬,从中央电视台清退1800人说起,编制内人员：2503（台聘）劳务派遣人员：92年至今，近7000人。编外用工占全台人员总数的70%（与中视汇才签订劳务派遣协议，企聘）2007年7月清退1800人（栏聘人员）,劳动关系认定标准如何掌握；口头通知能否发生解除劳动关系效力,有关劳务派遣的法律规定,劳动合同法12条劳动合同法实施条例5条6月26日十一届人大27次会议审议修改草案：创下55万条征求意见纪录十一届全国人大常委会第30次会议以145票赞成、6票弃权表决通过了关于修改劳动合同法的决定。,劳务派遣修改的重点、特点，以及对企业用工挑战,劳动合同法修改的重点：进一步规范劳务派遣。特点：在发展中规范，在规范中发展企业用工形式的多元化和合规化,劳务派遣行业，将面临一场大变革,1、对劳务派遣单位进行了严格规制,第57条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。（严格准入）,第58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,实施条例第30条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。,修改:劳务派遣业务经营门槛提至200万元+行政许可,提高准入门槛：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件设置事前许可经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。,劳动合同法：注册资本金,修改案：行政许可+注册资本金,第57条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。,第60条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（不得克扣和收费）,劳务派遣行业，将面临一场大变革,“62条：用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,2、对用工单位进行严格规制,61条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。,第67条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,实施条例：履行标准的选择,第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。原则：履行地原则例外：就高不就低原则,实施条例：什么是不得设立的劳务派遣单位？,第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。主体：单位及所属单位形式：出资、控股、合伙设立,劳务派遣行业，将面临一场大变革,3、规定被派遣劳动者的权利,“63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。,“64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。,同工同酬的理解：,1、含义。一是劳动者工作岗位、工作内容相同；二是在相同工作岗位上付出了同样工作量；三是取得了相同工作业绩；四是劳动者能力、素质、年资经验大致相同。前提。岗位价值评估和绩效管理做支撑。所谓同工同酬是指在相同岗位提供等量劳动、取得同等业绩的劳动者应获得相同的劳动报酬。相同的劳动报酬分配办法，绝不等于说相同岗位就拿同样的钱。劳动报酬只指工资，不包括保险福利同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。2、不要简单因为身份不同，实行明显的同工不同酬。,修改：落实劳务派遣劳动者同工同酬,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。,劳动合同法：同工同酬权利,修改案：适用相同的劳动报酬分配办法,第63条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,劳务派遣行业，将面临一场大变革,4、一般性规定,59：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。,66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第92条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（行政责任+民事责任）,修改：劳务派遣用工是补充形式，不能成为用工主渠道,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”,劳动合同法：一般+三性,修改案：只能+界定三性,66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。尚需解决的两个难点问题一是关于辅助性岗位界定问题有人建议让用工企业自己定什么是辅助性岗位二是如何确定比例问题有人建议，（1）让工会与企业组织谈判；（2）分行业确定；（3）确定一个浮动空间，如10%-20%；（4）只对辅助性限比例。,修改：加大违规处罚力度,违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”,劳动合同法,修改案：加大违规处罚,第92条劳务派遣单位违反本法规定的，情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,修改决定的主要内容,增加了劳务派遣行政许可的内容对同工同酬问题做出了明确规定进一步明确了三性岗位增加了法律责任明确了过渡期的有关问题,实施条例：依法和违法解除终止的经济补偿,第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。,实施条例：第四章劳务派遣特别规定,第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。,劳动合同法对非全日制的规定：,1、非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（68条）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（69条）3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（70条）4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（71条）5、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。(72条）,非全日制评估：灵活用工更“灵活”了。,1、非全日制用工机制灵活。（口头；没有试用期；随时终止不支付经济补偿）2、将成为辅助性、替代性、临时性岗位的主要用工选择。3、更新、更多的用工选择可以谨慎使用4、书面协议是避免风险的最佳途径：约定报酬、工时、工作内容，以避免纠纷）。5、新的管理工具需要完善的管理支持实施中华人民共和国社会保险法若干规定2011.第九条职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。,劳动合同法修改的重点：进一步规范劳务派遣。特点：在发展中规范，在规范中发展企业用工形式的多元化和合规化,当前企业用工的基本类型,1，直接用工得到规范化2，劳务派遣用工在争议中选择3，业务外包比例开始逐步上升4、其他用工方式作为补充5、代理服务作为灵活方式将长期存在,用工方式的趋势判断,企业发展战略影响用工策略的类型：1、保持较大员工流动性和替换率（成本竞争战略）适当使用小时工合同、短期劳动合同和劳务派遣2、关注核心员工竞争力的投入和提升（技术竞争战略）重点使用长期劳动合同与业务外包模式并重3、侧重员工新技术新服务模式开发与培育（差异竞争战略）劳动合同梯度期限与业务外包、劳务派遣差异使用,用工策略确定原则,三、劳动合同法对HR的规范：选、育、用、留、裁选人：招聘环节,招聘告知权合同期限事实劳动关系试用期合同条款劳动合同的无效,2、合同期限,12条：劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。（13条）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（14条）以完成一定工作为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（15条）,如何签订“无固定期限合同”？14条（富士康、大庆）,鼓励签订无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（82条）,实施条例,第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。每月支付二倍的工资。自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，11个月。视为已订立无固定期限劳动合同。时间为用工之日起满一年的当日。立即补订书面劳动合同。,实施条例：连续十年从何时计算？,第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。,实施条例：无固定期限合同的签订原则公益性工作岗位不适用无固定期限合同,签订原则：第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。例外：第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。,无固定期限合同的管理,1、扩大无固定期限合同的适用范围。2、对连续工作满10年签订无固定期限的条件发生巨大变化：过去：劳动者提出。新法：单位主动。找符合条件的劳动者签订无固定期限的劳动合同。3、正确理解无固定期限劳动合同4、合理选择初次订立劳动合同的期限。例如法院改变合同期限的长短和续签安排。5、完善劳动规章和绩效考评制度。制度和考评缺失或较为粗略，无法对行为和绩效有效评判。,裁：劳动合同法对解除、终止合同的规定,劳动合同的解除（1)协商解除（2）单位单方解除：过失性解除无过失性解除经济性裁员不能解除的情形(3)劳动者单方解除劳动合同的终止,协商解除,1、协商一致2、没有提前通知期3、用人单位提出，双方协商一致，给予经济补偿；劳动者提出，双方协商一致，可以不给经济补偿。4、灵活、不冲突。,36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。,用人单位单方解除,单方能解除的情形：（1）过失性解除（2）非过失性解除（3）经济性裁员单方不能解除情形,过失性解除,特点：可随时解除合同；无经济补偿；不提前通知；不受不得解除合同限制。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,第39条：不符合录用条件的约定：花旗银行案例,（1）聘用时提供的离职证明、学历证明、工作经历、体检证书或婚姻、生育证明是虚假的或伪造的；（2）应聘前患有精神病、传染病及其他严重影响工作的疾病而在应聘时未声明的；（3）应聘前有吸毒等劣迹而在应聘时未声明的；（4）应聘前曾被依法追究刑事责任或劳动教养而在应聘时未声明的；（5）试用期间因健康原因或其他个人原因不能保证正常工作的；（6）试用期故意违反劳动纪律或企业规章制度的；（7）培训考核不合格的；（8）试用期内达不到职位说明书规定的工作标准或定额要求的。,劳动合同法第39条“严重违反用人单位规章制度的”，要在企业规章制度中界定“重度过失”或“严重过失”的情形；“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”中“重大损害”的理解。,关于严重违纪的约定（39条具体化）,1、不要照抄劳动合同法第39条的规定。2、可以增加类似条款，按违纪，随时解除合同：（1）未经甲方同意，为其他机构提供服务，并接受任何报酬的；（兼职，劳动劳务）（2）行为不端，损害公司名誉的；（3）试用期满后，发现应聘过程中提供的应聘资料虚假、有欺瞒的；（4）劳动者被劳动教养，或被判刑的；（5）甲方根据本合同某条某款规定，调整员工职位，升降员工工资，员工不服从调动安排的；（前后呼应）。企业调整员工岗位，不去，解除合同。反问：为什么解除合同？（前后条款要呼应）,不得解除合同的限制（过失性解除除外）,第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。不进行离岗前检查，之后发现患职业病，原单位要继续承担责任。不进行离岗检查解除劳动合同属于违法解除，无效。限制解除合同不是不能解除劳动合同。女工违法计划生育政策不是解除合同的理由。,上班时间玩网络游戏可否解除？,杂志社田小姐迷恋网络游戏，“种菜、收菜”，工作时间定时收获农作物。被举报。员工手册：工作时间网上聊天、炒股，玩电脑游戏等，视情节给予批评、告诫、直至解除劳动关系。给予违纪解除。员工则认为每次最多不超过5分钟，不影响工作，没有造成损失。焦点：工作时间玩游戏是否可解除？如何管理员工的有效工作时间？单位自主管理权力。三要素。制度合法且兼合理。处罚方式：在解除之前设置了批评、告诫两种方式，增加风险。,解除劳动合同要件：,劳动合同法工会法第21条1、企业单方解除劳动合同2、事先将理由通知工会3、工会要求重新处理4、企业应当将研究并将处理结果书面通知工会,司法解释四,第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。,劳动合同法解读,提前书面通知；受不得解除合同的限制；经济补偿和医疗补助。无过失性解除第40条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,如何计算医疗期？,（一）员工实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。（二）员工实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。（三）医疗期应从病休第一天开始，累计计算。医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。,如何认定“不胜任工作”？,1“不能胜任工作”的认定标准。劳动者不能按要求完成合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。要认定是否胜任工作，首先看是否明确了劳动者的工作任务或工作量。明确、具体、可量化的标准，2.“不能胜任工作”的结论如何做出是否胜任工作，不能主观臆断，而应按照公平合理的程序及标准，对劳动者的工作表现进行考核。如果不能胜任当前工作，则需要对其岗位进行调整。绩效考核是判断人员胜任与否的有效方法。绩效考核、调岗转岗，应注意考核制度和手段的合法性、公平性，考核程序应体现民主、公正原则，考核机构不能仅由某一个人组成。如果考核制度内容合法，履行民主程序和公示程序，可根据测评结果调岗调薪。,实施条例：额外支付1个月工资标准,第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。额外支付一个月工资解除合同的好处：没有预告期，自通知之日劳动关系解除提前30天通知，在预告期满前，仍须缴纳社保和公积金提前30天通知，不能完全排除工伤、患病、怀孕、受到意外伤害等状况。存在用工风险。根据工作需要、员工人品和能力因素，综合判定两种方式下创造的价值和可能产生的影响，确定最优方式。,41条：经济性裁员,41条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进