第四讲 法律与自由.ppt

法律与自由,一、自由的词源,在古拉丁语中，“自由”(Liberta)一词的含义是从束缚中解放出来。在古希腊、古罗马时期，“自由”与“解放”同义。英语中的Liberty即源自拉丁文，出现于14世纪。Freedom则在12世纪之前就已形成，同样包含着不受任何羁束地自然生活和获得解放等意思。,所谓自由，是指对于政治统治者的暴虐的防御。（密尔语）在西方，最初意义上的自由，主要是指自主、自立、摆脱强制，意味着人身依附关系的解除和人格上的独立。,二、哲学上的自由,1.从认识论的角度来说，自由的概念与必然的概念联系在一起，所谓自由即主体的认识和实践与客观必然性的统一。,2.从本体论的角度来说，自由乃是意志的规定性。,意志的自发性或者任意，在很大程度上还只是一种本能式或者动物性的自由，这里真正而言，意志还没有达到对于其自身的意识，因而与其说任意是一种自由，还不如说是不自由。,密尔,自由就是自由的限度,3.从美学与生存论的角度来看，自由本质上是一种对自由的感受和体验，自由就是自由感。,三、法律自由,所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利。,1.法律自由受到国家法律的保障。2.法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的。（现代人希望每个人享有自己的权利，每个人在不伤害他人的前提下按照自己最喜欢的方式发展其才智）3.法律自由是相对的，而不是绝对的。（法律的目的不是取消或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由）,二、法律的自由价值,“法典是人民自由的圣经”正如孔多塞所言，古代人没有个人自由的概念。可以这样说，人仅仅是机器，它的齿轮与传动装置由法律来规制。自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必然追求的基本目标。法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；,法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由。简而言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由。,通过法律实现自由,亚里士多德说：“法律不应该被看作（与自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”1.法律把自由意志转化为法定的自由权利。2.法律确定各种自由权利的范围，实现对公民的自由的限制和保护。3.法律为公民的自由提供条件和机会，增加自由选择的效能。,三、西方近代自由主义的两个根本不同的路径,英国传统法国传统,英国传统经验的且非系统的自由理论传统代表人物主要有大卫休谟、亚当斯密、亚当福格森以及埃德蒙伯克等。自生自发的秩序以及强制的不存在乃是自由的本质。,自由的法律就其本质而言并不是人为的刻意设计或者构建的产物，而是有机的缓慢进化的、因而是一种无意识的发展的结果。制度的起源并不出于理性的设计，而是人的行为相互调适、相互作用并且积淀而成的，即使是那些最为复杂、表面上看起来是出于人为设计的各种制度，实际上也并不是人为设计或者政治智慧的产物。,哈耶克,自由秩序原理自由的法律制度或者法律秩序并不是某个或者某些天才的人物（立法者）人为立法的结果，相反，生活在这种制度下的每一个人都不自觉地参与了造法的运动。,法国传统思辩的唯理主义的自由传统,代表人物为卢梭、重农学派、孔多塞人的理性能力是自足的，全能的，可以洞察一切，构建一切。,自由就是要获得解放，把人从传统的奴役和枷锁中解脱出来。,特别强调制定法对于实现自由所具有的积极作用，更为关注的是一种整体的自由、绝对的自由，从而实际上往往是从自由出发，却走向了强制乃至专制。卢梭这位卓越的天才他尽管被纯真的对自由的热爱所激励，却为多种类型的暴政提供了致命的借口。（贡斯当语）,霍布斯的自由观,霍布斯在利维坦中分析了自由行动。他比较了两个不能离开房间的人的困境：一个人有离开的能力，但“受到了围墙和链条的限制和束缚，以至于无力离开；另一个人就是缺乏能力，因为他被疾病困在床上。”第一个人没有离开房间的自由，但第二个人既谈不上自由也谈不上不自由，他就是没能力。,霍布斯对人类自由的定义是：一个自由的人就是这样一个人，“他凭他的体力和智力能够做的那些事情中，在做他想做的事情上没有受到妨碍。”,贡斯当的自由观,古代人的自由和现代人的自由古代人的自由在于以集体的方式直接行使完整主权的若干部分：诸如在广场上协商战争与和平，与外国政府缔结联盟，投票表决法律并作出判决，审查执政官的财务、法案与管理。如果这就是古代人的自由的话，他们亦承认个人对社群权威完全服从是和这种集体性自由相容的。,对现代人来说，自由是只受法律约束、而不因任何个人或若干个人的专断意志受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。,以塞亚伯林,积极自由与消极自由,积极自由是去遵循某种生活方式的自由；积极的含义是指与根据外在力量行动相反，成为一个人自己的主人的观念。消极自由是摆脱强制的自由。伯林所谓的消极自由是强制的缺席。强制必定在于由某种外在机构对追求“可能的选择和行动”的另一个行动者的能力的某种干涉行动。,柏林认为：“我相信压制的标准部分在于其他人直接或间接、有意或无意地使我的希望落空。在这个意义上，我所谓的自由是指不受其他人的干涉。不干涉的范围越大，我的自由就越大”。,麦卡勒姆：不管在何时谈论一个行动者的自由，它总是摆脱对于做什么或成为什么（或不做什么或不成为什么）的某些强制因素的自由。自由“总是”行动者、强制和目的之间的“同一种三位一体的关系”。,法律对自由的限制,法律限制自由的根据法律对自由的合理限制,一、法律限制自由的根据,(一)“伤害原则”：又称为“密尔原则”“要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”,密尔将个人的行为分为两大类：第一类行为是只“影响”本人的行为，个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就完全有行动的自由，不必向社会负责;他人对于这个人的行为也不得加以干涉，至多可以进行忠告、规劝或避而不理;第二类行为是影响他人的行为，如果此类行为危害到他人的利益时，个人才应该接近社会的或法律的惩罚。社会只有在这个时候，才对个人的行为有裁判权，也才能对个人施加强制力量。,这一原则主要是针对社会或他人可能对个人的自由进行干预时，为个人的自由领域划定一受到保障的空间。唯有当个人的自由伤害到他人的利益时，干预才算是正当的合理的，否则就不能对个人的行为进行干预。借用密尔的判准分析自由的范围与界线，例如：人有挥拳的自由，但是拳头只能止于他人的鼻端前。伏尔泰：尽管不同意别人的言论，但也要拚命维护其说话的权利。人们经常将“思想”、“言论”与“行为”分开。前者是“涉己”不应干预，后者是“涉人”可以干预。,(二)“父爱主义”原则或“亲缘主义”原则一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。家长式法律强制，是指强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行的法律干涉。,父爱主义具有以下特征:第一，其目的是为了增进或满足公民或相对人的福利、需要和利益，主要分为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益。第二，其措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。第三，这种措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。,(三)“冒犯原则”冒犯原则（theoffenseprinciple）。按照这一原则，如果对个人自由的限制是为了防止冒犯他人，则这种限制就是合理的。所谓“冒犯”的行为指的是引起旁人羞辱、难堪、不自在等的行为。冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为。冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。,(四)“法律道德主义”原则“立法伦理主义”原则，即主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。如果对个人自由的限制是为了防止个人不道德行为的发生，那么这种限制就是合理的。对这一原则的批评之一是认为它是多余的，因为确定无疑的不道德的行为多半会伤害他人，如此，我们只需要诉诸伤害原则即可。另一批评则认为，如果我们对他人伤害不那么直接和明显的“不道德的”行为实行道德主义原则，如同性恋等，就等于是强制推行多数人所赞成的、约定俗成的道德，用穆勒的话说，这等于就是允许“多数人的暴政”。,对自由的合理限制,1.法律基于社会生活条件的制约而限制自由孟德斯鸠：“政治自由不是想做什么就做什么。在一个国家里，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫做他不应该做的事情。”,2.法律为了社会及他人的利益而限制自由禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。,3.法律为了行为人自身利益而限制自由运用法律的手段进行引导、控制可能出现的自我伤害的行为，无疑有助于自我利益的实现，