(xx)云高民一终字第203号

1/12XX云高民一终字第203号云南省高级人民法院民事判决书2009云高民一终字第203号上诉人原审被告谭永祥，男，1957年3月30日生，汉族。托代理人刘玉萍，新海天律师事务所律师。代理权限特别授权代理。被上诉人原审原告思茅镇平原村民委员会第二小组。法定代表人许小平，组长。委托代理人丁维聪，村民。代理权限特别授权代理。委托代理人王树荣，云南标点律师事务所律师。代理权限特别授权代理。2/12原审被告思茅建华工程有限公司。法定代表人伍星亮，董事长。委托代理人，李明辉，该公司职工。代理权限一般授权代理。上诉人谭永祥因与被上诉人思茅镇平原村民委员会第二小组以下简称平原村民二组、原审被告思茅建华工程有限公司以下简称建华公司不当得利纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2006）普中民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月26日受理后依法组成合议庭，于2010年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人谭永祥及委托代理人刘玉萍、被上诉人平原村民二组的法定代表人许小平及委托代理人丁维聪、王树荣，原审被告建华公司的委托代理人李明辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认如下法律事实1994年至1998年间，谭永祥为平原村民二组建盖位于普洱市人民西路的综合楼及农贸市场简易房工程。1996年6月10日，谭永祥以玉溪市第五建筑公司第十一施工队的名义与平原村民二组对农贸市场简易房工程进行结算，工程价款为元。1999年1月11日，谭永祥以云南省玉溪市刺桐关工程有限公司3/12的名义与平原村民二组对综合楼工程进行结算，工程造价为2708817元，扣除各种费用后平原村民二组应付2544943元。其后，平原村民二组付清谭永祥综合楼及农贸市场简易房工程款元。2002年12月19日及2004年10月10日，平原村民二组以原组长在此工程中收受谭永祥贿赂款犯受贿罪被判处缓刑，原综合楼及农贸市场简易房的工程造价结算存在异议为由，与谭永祥达成协议重新结算综合楼及农贸市场简易房工程。在重新结算过程中，双方产生纠纷，平原村民二组遂诉至法院。诉讼过程中，依据平原村民二组的申请，原审法院委托普洱市工程建设标准定额管理站（以下简称普洱定额站）对本案所涉的综合楼及农贸市场简易房工程的工程造价进行鉴定，鉴定结论为综合楼工程造价元，农贸市场简易房造价元，合计元。另，本案所涉平原村民二组综合楼及农贸市场简易房工程的工程款系谭永祥以收条形式领出，建筑专用发票分别以玉溪市第五建筑公司第十一施工队、玉溪市刺桐关工程有限公司、建华公司名义出具。原审法院认为，争议工程虽于1999年结算完毕并付4/12清了工程款，但在平原村民二组原组长因该工程收受谭永祥贿赂款被判处缓刑后，平原村民二组与谭永祥达成重新对工程造价进行结算的协议，应视为双方对原结算的撤销，应以重新结算价为争议工程造价的结算依据。诉讼前，平原村民二组单方委托思茅建银工程造价咨询中心作出的工程造价及谭永祥在诉讼中单方委托昆明千睿工程造价咨询有限公司思茅分公司（以下简称千睿公司）作出的结算核查书，因双方互不认可，不予采信。争议工程造价应以普洱定额站作出的工程造价予以认定。本案中，各方当事人均未提交书面建设工程施工合同书，原结算协议系谭永祥作出，工程款系谭永祥以个人名义领取，重新结算的协议也系谭永祥以个人名义与平原村民二组协商达成，在谭永祥不能提交证据证明争议工程系玉溪市第五建筑公司第十一施工队、云南省玉溪市刺桐关工程有限公司授权其施工的情况下，谭永祥为争议工程的实际施工人及受益人，根据民法通则第九十二条的规定，谭永祥应将多领取的工程款返还平原村民二组。因重新结算的工程造价诉讼中才得以确认，故对平原村民二组要求返还多付工程款利息及单方委托结算支出费用的诉讼主张不予支持。争议工程虽于1999年结算完毕并支付工程款，但平原村民二组在2002年12月原组长因该工程受贿被判处缓刑后才知道权利被侵害，其后即于2002年12月19日、2004年10月10日5/12与谭永祥达成重新结算的协议，在协商结算不成后遂起诉，并未超过诉讼时效。建华公司未参与争议工程的施工，也未实际领取过工程款，故建华公司在本案中不承担责任。遂判决“一、由谭永祥于本判决生效后30日内返还思茅镇平原村民委员会第二小组多领取的工程款元。二、驳回思茅镇平原村民委员会第二小组的其他诉讼请求。案件受理费11919元，由思茅镇平原村民委员会第二小组承担3257元，由谭永祥承担8662元。鉴定费26000元，由思茅镇平原村民委员会第二小组、谭永祥各承担13000元。”宣判后，谭永祥不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判驳回平原村民二组的全部诉讼请求，并承担全部诉讼费用。理由主要是1、与平原村民二组签订合同的是建华公司，玉溪刺桐关工程有限公司是挂靠建华公司，谭永祥是以玉溪刺桐关工程有限公司员工的身份承建争议工程，不应成为民事责任的承担者。2、普洱定额站作出的鉴定结论不能作为认定事实的依据1工程量未按双方2006年9月14日确定的工程量计算；2综合楼基础土石方所套定额子目与实际施工方案不一致，应按施工定额；3材料价差没有按当时的主材价格计入，有原结算价，不应按“价格信息”价人为调整；4简易房有设计图纸及双方认可的变更内容，工程量应按图纸及变更内容计算，6/12且简易房建造在95年以后，应适用95定额，不应按91定额计算；5综合楼四层拆除没有计算材料费。3、建华公司与平原村民二组签订的工程建设合同已全面履行完毕，谭永祥和建华公司没有不当得利。平原村民二组答辩认为，1、谭永祥是本案适格被告，是不当得利的直接当事人。2、鉴定结论应作为认定案件事实的依据1因谭永祥拒绝在签证书上签字，该工程量复核签证书不成立，平原村民二组因此而申请鉴定；2综合楼土石方增加工程无双方原始签证，套用相关定额无可非议；3综合楼、简易房的主材价格无原始进货凭证，鉴定采用“思茅地区材料价格信息”进行材料调差正确；4鉴定结论说明了被鉴定工程的施工期，也说明了计价依据，采用定额符合有关文件规定；5综合楼四层拆除工程已列入鉴定结论中的“综合楼变更附属”项目及“综合楼不计费的其它费用”项目。3、在原结算书上签名的原平原村民二组组长接受谭永祥的贿赂，原结算是多算、冒算、造假的结算，通过双方重新结算的协议，经鉴定，谭永祥存在不当得利的事实。二审审理中，经征询各方对原审法院确认事实的意见，谭永祥提出异议认为，争议工程是玉溪市第五建筑公7/12司第十一施工队建盖的，收款也是以该队名义收取的，谭永祥不是施工主体。平原村民二组和建华公司无异议。对谭永祥提出的异议，本院认为，一、二审均查明，本案中，各方当事人均不能提交书面的建筑工程施工合同，虽然建筑专用发票分别是以玉溪市第五建筑公司第十一施工队、玉溪市刺桐关工程有限公司和建华公司的名义出具，但工程实际是谭永祥施工的，工程款是谭永祥领取的，重新结算的协议也是谭永祥与平原村民二组达成的，谭永祥提交的证据并不能证明玉溪市第五建筑公司第十一施工队、玉溪市刺桐关工程有限公司授权其施工的事实，故作为实际施工人和受益人，谭永祥是本案的适格主体，其异议不能成立。对原审法院确认的各方当事人无异议的事实部分，本院予以确认。综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点是争议工程造价如何确定谭永祥主张，普洱市定额站作出的思茅市原二社综合楼及农贸市场简易房工程造价鉴定结论不能作为认8/12定本案事实的依据，具体意见与上诉理由相同。平原村民二组主张，普洱市定额站作出的思茅市原二社综合楼及农贸市场简易房工程造价鉴定结论应作为认定本案事实的依据，具体意见与答辩一致。本院认为，对谭永祥主张鉴定结论少算化粪池和水箱的费用问题，庭审中，平原村民二组认可该事实存在，并同意按6000元计算，对该意见谭永祥认可，本院予以确认。并查明卷帘门和综合楼四层拆除部分在鉴定结论中已经计算，谭永祥的该项意见无依据，本院不予支持。对于定额问题，经询问鉴定部门，其答复按规定，工程造价鉴定一般执行预算定额，如要按施工实际计算，必须要有施工签证，但鉴定中双方都没有提交施工签证，只能执行预算定额。根据思建标（1996）第1号关于转发云南省建设厅关于印发云南省建筑工程综合预算定额及配套文件的通知的规定，1996年1月1日以后开工的工程执行95定额，1996年1月1日以前开工的工程执行91定额，争议工程均于1996年1月1日前开工，按规定应适用91定额。故谭永祥对鉴定结论的该两项意见也无依据，本院不予支持。9/12庭审中，谭永祥表示除上诉理由中的5点意见之外对鉴定结论的其他项目还有其他意见，具体意见于庭后提交，本院予以准许。2010年1月18日，谭永祥向本院提交一份核查项目费用汇总表。2010年2月4日，本院组织各方当事人对该核查项目费用汇总表进行质证。平原村民二组认为，谭永祥现提交的核查项目费用汇总表是其一审中单方委托千睿公司2006年9月15日编制的思茅市平原二社综合楼、简易房及附属工程结算核查书的原版复印件，一审中平原村民二组的质证意见是不予认可，不是新的证据，不予质证。建华公司没有意见。谭永祥辩称其代理人不是专门做工程造价结算的，其在短时间内无法找到专门做工程结算的人。本院认为，二审审理中，针对谭永祥对原审作为定案依据的鉴定结论的异议主张，本院已给予其充分时间对鉴定结论提出具体意见，但其除提交一审中由其单方委托千睿公司作出的结算核查书外，并无具体的意见。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谭永祥虽提出对10/12鉴定结论有意见，但又提不出具体的意见和理由，故其关于鉴定结论不能作为定案依据的理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，1996年6月10日、1999年1月11日双方就争议工程进行了结算，平原村民二组已付清了结算工程款项。后平原村民二组原组长因在该工程中收受谭永祥贿赂构成犯罪被判处缓刑，平原村民二组对原工程造价结算提出异议，并与谭永祥达成重新结算的协议，上述事实和行为均能证明原结算与事实不符。诉讼中，经法院委托普洱定额站对争议工程造价进行鉴定，鉴定结论确认争议工程造价为元，二审中双方共同确认该鉴定漏算了6000元，故本院确认争议工程造价为元。鉴于平原村民二组实际已支付的工程款为元，作为实际施工人和受益人，谭永祥应将多领取的工程款元退还平原村民二组。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下一、维持云南省普洱市中级人民法院（2006）普中民一初字第10号民事判决第二项，即“驳回思茅镇平原村民委员会第二小组的其他诉讼请求”；11/12二、变更云南省普洱市中级人民法院（2006）普中民一初字第10号民事判决第一项，即“由谭永祥于本判决生效后30日内返还思茅镇平原村民委员会第二小组多领取的工程款元