(xx)云高民一终字第13号

1/13XX云高民一终字第13号云南省高级人民法院民事判决书2010云高民一终字第13号上诉人（原审原告）张勇，男，藏族，1974年1月生，住略。委托代理人杨占文，合发律师事务所律师。代理权限特别授权代理。上诉人（原审第三人）和玉莲，女，纳西族，1977年4月生，住略。委托代理人张赵志、和宇明，云南润泽律师事务所法律工作者。代理权限特别授权代理。被上诉人（原审被告）四川沱江路桥建设工程股份有限公司。住所地四川省富顺县富世镇北湖南路153号。法定代表人黄小平，该公司董事长。2/13委托代理人蒋伏华，该公司职工。代理权限特别授权代理。委托代理人和明，云南润泽律师事务所律师。代理权限特别授权代理。上诉人张勇、上诉人和玉莲因与被上诉人四川沱江路桥建设工程股份有限公司以下简称沱江公司拖欠工程款纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2009）迪法民初字第02号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年1月25日受理后依法组成合议庭，于2010年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人张勇及其委托代理人杨占文，上诉人和玉莲及其委托代理人张赵志、和宇明，被上诉人沱江公司的委托代理人蒋伏华、和明到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原审确认2008年7月20日，沱江公司与香格里拉县洪鑫矿业有限责任公司（以下简称洪鑫公司）签订了施工协议，合同施工方代表为施金海。合同签订后，2008年7月23日，施金海和张勇对工程进行施工，2008年9月6日，施金海因病去世，各施工队在张勇与和玉莲的主持下3/13完成了所剩工程生活区水沟是由施金海单独完成。工程竣工后，由合同双方即沱江公司与洪鑫公司通过法院，依法进行了结算，经法院委托鉴定部门进行鉴定的结果为沱江公司所做工程造价为元，其中炸药库房建鉴定造价为元，围墙为元，矿仓为元，进场道路为元，拦砂坝为元，拦河坝及引水渠为元，炸药库水池为元，矿山办公室为元，生活区水沟为元。施金海做生活区水沟时向洪鑫公司借款40万元，洪鑫公司还应支付沱江公司元。对施工合同所做工程中，由梁炳华施工队负责完成了洪鑫公司雪鸡坪矿山围墙及拦河坝、引水渠、炸药库水池，经与张勇结算工程款为105500元；由邓勤施工队负责完成炸药库房建、矿山办公室工程，经与张勇结算工程款为105249元；由朱丛虎施工队负责完成矿仓、拦砂坝工程，经与张勇结算工程款为元；由殷亮施工队负责完成防水工程，经与张勇结算工程款为66426元；由杨笔飞施工队负责完成钢门钢窗工程，经与张勇结算工程款为30300元；由王桂全施工队负责完成雷管库工程，经与张勇结算工程款为8450元；杨跃雄工资5000元，小工工资7877元。由和丛华施工队负责完成进场道路工程。2008年810月，工程施工期间，施金海先后购买工程材料198921元。张勇购买工程材料元。另查明，施金海与张勇在为洪鑫公司雪鸡坪矿区施4/13工期间，拖欠格咱乡下格咱拉嘎社材料、运费元，拖欠格咱宗都红砖厂材料款32770元。施金海在为洪鑫公司生活区水沟施工期间，拖欠格咱乡下格咱阿根社材料、运费元。原审认为沱江公司与洪鑫公司签订的施工协议，实际施工人为没有资质的施金海，因该协议违反中华人民共和国合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，故为无效协议。虽然该施工协议无效，但施金海对洪鑫公司雪鸡坪矿区设施工程进行施工，施金海去世后，张勇与和玉莲接续完成了诉争后续工程，也即张勇与和玉莲接续了施金海的实际施工人身份。现沱江公司与洪鑫公司之间就涉案工程通过诉讼程序达成协议，由沱江公司享有工程款项权利，故张勇与和玉莲作为诉争后续工程的实际施工人，有权向沱江公司主张其应得利益。根据张勇与第三人和玉莲双方主持完成的工程量应得的工程款提交相应证据及各施工队、工人委托情况，梁炳华施工队工程款为105500元；邓勤施工队工程款为105249元；朱丛虎施工队工程款为元；殷亮施工队工程款为66426元；杨笔飞施工队工程款为30300元；王桂全施工队工程款为8450元；杨跃雄工资5000元，小工工资7877元及张勇购买工程材料元，共计元，5/13应由沱江公司支付给张勇，由张勇向其委托人支付相应款项。和丛华施工队负责完成进场道路工程，因没有结算，但根据鉴定部门的鉴定为元，格咱乡下格咱拉嘎社的材料、运费元，格咱宗都红砖厂的材料款为32770元及施金海购买工程材料198921元，共计元，扣除施金海做生活区水沟时向洪鑫公司借款40万元，而生活区水沟经鉴定造价为元，两项相减还余元，故沱江公司应支付和玉莲元元元，由和玉莲向其委托人支付相应款项。沱江公司与洪鑫公司建设工程施工合同纠纷一案中，由法院依法委托鉴定部门进行鉴定结算的结果为施金海与张勇所做工程造价为元，扣除施金海向洪鑫公司借款40万元，现尚余元，而要支付张勇与和玉莲的工程款元元元，根据现有款项由张勇与和玉莲按比例进行分割，张勇的为元元，和玉莲的为元元。关于格咱乡下格咱阿根社的材料、运费元，因是在施金海所施工的生活区水沟工程中产生的材料费和运费，应包含在生活区水沟元的工程造价中，现施金海已去世，故该笔款项应从沱江公司要支付给和玉莲的款项中扣除支付给格咱乡下格咱阿根社。综上，依照中华人民共和国合同法第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第二项、第二条的规定，判决“一、由被告四川沱江路桥建设工程股份有限公司于本判决生效之6/13日起十日内支付原告张勇工程款元；二、由被告四川沱江路桥建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付第三人和玉莲工程款元；三、驳回原告张勇的其他诉讼请求；四、驳回第三人和玉莲的其他诉讼请求。案件受理费元，予以免交。”一审宣判后，张勇和和玉莲均不服判决，向本院提起上诉。张勇请求撤销一审判决。理由是一审判决认定事实不清，进场道路系金诚信公司完成，而非和丛华施工队完成；施金海购买材料费198921元是其支付；格咱乡下格咱拉嘎社的材料款、运费应由其与拉嘎社结算。和玉莲答辩称一审判决认定进场道路是和丛华完成并对相应工程款的处理正确；张勇认为材料款是张勇和张勇的父亲垫付无事实依据；拉嘎社的材料运费由其和拉嘎社结算正确，因拉嘎社社长出具委托书委托其结算。沱江公司答辩称张勇的诉讼请求不明确，涉案工程的实际施工人是施金海，其与张勇无合同关系，张勇不是本案适格的诉讼主体。和玉莲上诉请求撤销一审判决并依法改判。理由7/13是一审认定其所提交的2008年4至5月份的送货单、收款收据所涉款项应予以扣减错误，因所涉款项为生活区水沟工程，而该工程属雪鸡坪工程的前期工程；一审认定梁炳华、邓勤、朱丛虎、殷亮、杨笔飞、王桂全施工队的工程款结算单错误，以上施工队均为施金海手下，他们与张勇的结算无事实与法律依据；一审认定张勇购买工程材料款元错误，张勇所提交的送货单、收款收据等证据均不能证实所涉材料由其购买。张勇答辩称和玉莲所提请求无事实与法律依据，和玉莲在本案一审诉讼时已撤诉，不应再作为本案第三人参与诉讼；生活区水沟工程与雪鸡坪工程是两个工程，生活区水沟工程与本案无关；进场道路不是和丛华完成，而是金诚信公司完成。沱江公司同意和玉莲的上诉请求、事实及理由。经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，沱江公司无异议，张勇提出三项异议1、一审认定“由和丛华施工队负责完成进场道路工程”与事实不符，该道路实为金诚信公司完成；2、一审认定2008年8至10月施金海因购买工程材料所付款项是其垫付，而不是施金海所支付；8/133、阿根社的材料费和运费与本案无关。和玉莲对一审认定事实提出五项异议1、张勇不是本案的实际施工人和管理人；2、对各施工队与张勇之间的结算单不予认可；3、一审认定事实遗漏了各施工队在施金海生前向施金海预支生活费和工人工资7万余元的内容；4、一审认定“张勇支付材料费元”与事实不符，张勇未购买过材料；5、一审认定“施金海在为洪鑫公司生活区水沟施工期间，拖欠格咱乡下格咱阿根社材料、运费元”与事实不符，该材料费并非单独用于生活区水沟，而是用于整个雪鸡坪工程。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。针对张勇所提异议异议1、2，本院将结合本案争议焦点问题进行分析评判；异议3，因庭审中各方当事人均认可阿根社的材料费与运费属生活区水沟工程，而生活区水沟工程在香格里拉县洪鑫矿业有限责任公司雪鸡坪矿区设施工程造价鉴定书（以下简称造价鉴定书）范围之内，故其该项异议不成立。针对和玉莲所提异议异议1，据施工班组长证言和涉案工程发包人洪鑫公司所提交证明，可以证实张勇在施金海去世后曾接续了施金海的实际施工人身份并主持完成诉争后续工程的事实，故其该项异议不成立；异议2，经查，9/13蒋伏华曾参与施工队的结算，只是没有在上面签字，张勇作为主持涉案后续工程的实际施工人，其与六个施工队长的结算数额应予以认可，故其该项异议不成立；异议3，其二审中提交了一份自制流水账予以证明，张勇不予认可，沱江公司予以认可，本院认为该流水账为和玉莲单方制作，并无其它证据予以佐证，故其该项异议不成立；异议4，据施工班组长证言，张勇曾向施工班组长提供材料和生活费，故其该项异议不成立，但据张勇所提交的27份单据中，其中有二份单据重复，只能算一份，一份单据有涂改过的痕迹，依法不能确认，故张勇所提交证据只能证实其曾支付材料费元，一审对此计算有误，应予更正；异议5，其并未提交相应证据予以证实，故其该项异议不成立。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题是沱江公司应当向张勇、和玉莲支付的工程款金额各为多少本院认为，根据中华人民共和国合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，施金海作为没有资质的实际施工人，借用沱江公司名义与洪鑫公司所签施工协议无效。沱江公司与洪鑫公司已就涉案工程通过法院进行了结10/13算，由沱江公司享有工程款权利，而实际施工人并未参与该案诉讼并享有工程款，施金海去世后，张勇接续了涉案后续工程，和玉莲承继了施金海施工过程中应得工程款项及对外购买材料投入涉案工程的权利，故该两人作为实际施工人有权向沱江公司主张工程款，并应承担相应的义务。关于两人各自主张的工程款项，本院认为，张勇关于涉案进场道路实为金诚信公司完成，而非和丛华完成，2008年8至10月施金海因购买工程材料所付款项是其垫付，而不是施金海所支付的上诉主张，因其并未提交相应证据予以证实，本院不予支持，故其对一审认定事实所提异议1、2亦不成立。张勇关于格咱乡下格咱拉嘎社的材料款、运费应由其与拉嘎社结算的上诉主张，因一审庭审中拉嘎社社长杨金华出庭证明存在该笔款项并向和玉莲出具了委托和玉莲主张该款项的证明，故一审将该笔款项算作和玉莲主张工程款的一部分并无不妥，故张勇该主张不成立，本院不予支持。另，张勇对于一审将格咱宗都红砖厂材料款32770元算作和玉莲主张工程款的一部分并无异议，对此本院予以确认。综上，另经核查张勇提交的证据，对其予以支持部分的工程款应为元。和玉莲承继了施金海施工过程中应得工程款项及对外购买材料并投入到涉案工程的11/13权利，其对此亦应承担相应义务，故其据生活区水沟工程的材料单据主张工程款并无依据，另一审关于格咱乡下格咱阿根社的材料、运费元应由其支付的处理并无不当，应予维持。经核查和玉莲提交的证据能予以支持部分的款项数额为元，扣除施金海做生活区水沟时向洪鑫公司借款40万元与该生活区水沟工程造价元相减的余额元，对和玉莲予以支持部分的工程款应为元。对上述两人予以支持部分的工程款合计应为元。因各方当事人对造价鉴定书、施金海向洪鑫公司借款40万元无异议，也即对涉案剩余工程款元无异议，故应以此剩余工程款数额为基数，按本院确认能够支持的张勇与和玉莲主张的工程款与剩余工程款之间的比例来分配张勇与和玉莲应得工程款。具体计算为张勇应得工程款为（）元，和玉莲应得工程款为（）元。关于张勇上诉所提和玉莲在本案一审诉讼时已撤诉，现已无资格参与本案诉讼的主张，因和玉莲在本案一审诉讼时虽然提出撤诉申请，但原审法院并未制作并送达准许和玉莲撤诉的民事裁定，故张勇的主张不成立，本院不予支持。综上，本院认为，一审认定事实部分不清，应予改判。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下12/13一、维持云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2009）迪法民初字第02号民事判决第三、四项，即“驳回原告张勇的其他诉讼请求”、“驳回第三人和玉莲的其他诉讼请求”；二、撤销云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2009）迪法民初字第02号民事判决第一、二项；三、由四川沱江路桥建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张勇工程款元；四、由四川沱江路桥建设工程股份有限公司于本