(xx)沪二中刑终字第110号

1/5XX沪二中刑终字第110号上海市第二中级人民法院刑事裁定书2007沪二中刑终字第110号原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。上诉人原审被告人邢文涛。辩护人朱春安、夏毅斌，上海市海达律师事务所律师。上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人邢文涛犯职务侵占罪一案，于2007年1月15日作出2007黄刑初字第15号刑事判决。原审被告人邢文涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员沈健出庭履行职务，上诉人邢文涛及其辩护人朱春安、夏毅斌到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市黄浦区人民法院根据被害单位某保险股份有限公司上海分公司工作人员王某的陈述，证人宋某、郭某、金某、单某的证言，被害单位的营业执照、工商登记资料，任职情况证明、劳动合同，涉案的寿险投保单、进账单、身份证复印件，伪造的相关材料，领款收据，公安2/5机关的扣押物品清单、笔迹鉴定书及原审被告人邢文涛的供述等证据判决认定原审被告人邢文涛于2006年3月至7月，在担任某人寿保险股份有限公司上海分公司中国银行渠道客户经理期间，利用负责客户通过中国银行向该公司投保的职务便利，采用伪造寿险投保单、委托代办撤保申请书、委托书及合同变更补充声明的手法，分别于2006年3月16日、7月6日，持某、金某的身份证复印件，向公司谎称代客户退保，办理了宋某、郭某的退保手续并领取了退保费人民币5万元、7万元后予以侵吞。公安机关经上网追逃，于2006年8月30日将邢文涛抓获。案发后，邢文涛的家属代邢退赔了人民币12万元。原审法院认为，原审被告人邢文涛利用担任某保险股份有限公司上海分公司客户经理的职务便利，侵占客户保费，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于邢文涛能够自愿认罪，且已退还了全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照中华人民共和国刑法第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处邢文涛有期徒刑五年；退赔的人民币十二万元，发还被害单位某保险股份有限公司上海分公司。上诉人邢文涛以其主观上有归还钱款的意愿，不具有侵占故意为由，辩称其行为构成挪用资金罪；邢文涛还以其已全额退赔赃款为由，认为原判量刑过重，请求二3/5审对其从轻处罚。邢文涛的辩护人以邢文涛办理假退保从公司领取客户退保金的主观意图是暂时占有、使用，具有返还意图等为由，认为邢的行为构成挪用资金罪，请求本院对邢文涛判处缓刑。为证实上述辩护观点，辩护人向法庭出示并宣读了沈某、张某的调查笔录、某保险股份有限公司上海分公司回复函、中国移动通信话费查询历史详单等证据。上海市人民检察院第二分院认为，上诉人邢文涛利用职务便利，采用伪造投保单、委托代办撤保申请书、委托书等方法，骗取本公司财产，使公司财务上的进账与出账轧平，故邢的行为不符合挪用资金罪的构成要件。邢文涛骗取公司财产后，在未向公司请假或说明去向的情况下突然离开公司，并关闭通讯工具，故邢文涛不具有归还钱款的意愿。综上，原判认定邢文涛犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，诉讼程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市黄浦区人民法院2007黄刑初字第15号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。本院审理查明的事实和认定依据与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人邢文涛利用担任生命人寿保险股份有限公司上海分公司客户经理的职务便利，将本单位4/5收取的客户保费非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。关于邢文涛及其辩护人认为邢构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，经查，投保人宋某、郭某通过中国银行向某保险股份有限公司上海分公司投保并缴入保费后，邢文涛利用职务便利，采用伪造寿险投保单、委托代办撤保申请书、委托书及合同变更补充声明等手法，编造受托代办撤保手续的事实，从本单位骗得两名投保人已缴入的保费并据为己有。邢文涛的上述行为足以证实其主观上具有侵占本单位财产的故意，且客观上造成某保险股份有限公司上海分公司对该笔款项失去了控制支配权，故邢文涛的行为符合职务侵占罪的构成要件，原判以职务侵占罪定性正确。辩护人提供的证据并不能否定邢文涛的行为已使某保险股份有限公司上海分公司的该笔款项被平账且该公司已失去对该笔款项的控制支配权的事实，故邢文涛及其辩护人关于邢具有还款意愿，邢的行为构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，均不能成立。原审法院根据邢文涛的犯罪事实、性质、社会危害程度及邢家属已代为退赔全部违法所得等情节，已对邢文涛犯职务侵占罪在法定最低刑判处刑罚，所作出的判决并无不当，且诉讼程序合法。邢文涛关于原判量刑过重的上诉理由及其辩护人请求对邢判处缓刑的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。上海市人民检5