【论刑法司法解释存在的理论基础和必要性】2018年最高院司法解释

【论刑法司法解释存在的理论基础和必要性】2018年最高院司法解释 ：D924.1 ：A 摘要：刑法司法解释存在的理论基础和必要性主要是它是法律渊源，是罪刑法定原则的认可，是对刑法和立法解释的缺陷的弥补，同时还是缓解 _、针对具体案件实施的相应措施。 关键字：刑法；司法解释；理论基础；必要性 刑法司法解释是由最高司法机关做出的，针对刑法的实施与具体应用问题的具有普遍效力的是一种说明、解答或阐述。 刑法司法解释存在的理论基础和必要性可从以下几点讨论。 一、司法解释为确定的法律形式渊源之一。 法律形式渊源指的是由国家或社会所形成的，能被法官适用并对法官审判有拘束力或影响力的不同效力等级的法律规范的表现形式，司法解释即是其中一类。虽然其效力低于法律和立法解释，但其性质却不容否认。根据1997年最高 _关于司法解释工作若干问题的规定，其具体形式可以是“解释”、“意见”、“批复”。 二、罪刑法定原则在一定程度上的认可。 罪刑法定原则的要求是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。完全而绝对的服从是绝对的罪刑法定，而有适当地灵活地变通则是相对的罪刑法定。现今世界上大多数国家都推行相对的罪行法定，我国也是。 罪刑法定的价值取向是限制刑罚权，保障人权。司法解释本身的内涵及价值取向与罪刑法定的要求是一致的。该原则并非要求不能做司法解释，只是有诸多制约。对解释主体、解释范围、解释的溯及力、解释的方法都有限制。 虽然司法解释与罪行法定原则的关系在理论界一直存在争议，但其作为实现罪刑法定的一个重要途径，这种作用是不能否认的。 三、刑法和立法解释自身的缺陷要求司法解释的存在。 刑法与立法解释存在着必然和明显的滞后性，不能预见到社会发展的即时的新的变化。而司法解释的存在大大弥补了这个缺陷，实践中可以通过它来处理诸多社会上的新案、奇案。 刑法和立法解释作为法律条文，具有法律条文的一般属性，那就是简洁性、概括性、抽象性，也产生了模糊性。比如刑法中有一半以上的罪,需要具备“情节严重”“后果恶劣”等条件才可构成犯罪，还有许多条文规定了“数额较大”、“数额巨大”等的要求数额犯,其中以“数额较大”作为构成犯罪要件内容的条款项有35条,以“数额巨大”作为构成犯罪要件内容的条款项有6条,以“数额较大”、“数量大”为构成犯罪要件内容的分别有5条和1条。此外以“数额巨大”、“数额特别巨大”、“数额较大”、“数量巨大”为加重情节的分别为39条、22条、4条、4条,另外还有一些条文规定了“数量大”、“数量特别巨大”为加重情节，这些概括性的语言如不用司法解释加以说明，标准很难把握，就会进一步加大法官的自由裁判权，也会造成不确定性，降低刑法的权威性。 刑法和立法解释不可能涵盖社会的所有方面。基于法律调整范围的不周延性和立法者认识的有限性，需要司法机关根据发生的具体案件对法律作出解释。 现代刑法注重保障犯罪人的权利。我国目前推行宽严相济的刑事政策，强调的就是犯罪人权利的维护。但要实现刑事法治，必须借助司法解释。司法机关更容易、更能最深人地了解案件与犯罪人的具体情况。通过司法解释来保障犯罪人的合法权益是最好的一条路。 因此，司法解释的一大作用就是在不违背法律精神和法律原则的前提下，对这些抽象的文本做出具体而充实的解释，以便刑法与立法解释能够直接适用于司法活动。这种司法解释很多，如最高 _关于适用刑法第十二条几个问题的解释等，都是针对具体条文如何适用法律或在适用法律产生问题是如何解决所做的解释。 四、立法程序的复杂性和成本问题。 立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程。在我国，具体就是指中央和地方权力机关和有权立法的行政机关制定法律、法规等规范性法律文件的过程。它一般要经过提出草案、审议、表决、公布等程序，并且为了突出民主正义公平，涉及人数多，时间长。刑事法律和立法解释在制定上就会产生复杂性和成本高的问题，而司法解释不需要这套完整的程序，弥补上刑事立法的缺陷。 因此，刑法司法解释能对社会新犯罪问题及时作出解决方式，弥补刑法的迟延性滞后性。 五、统一的法律实施与中国各地实情之间的矛盾。 我国国土面积960万平方公里，有34个省级行政单位，其中政府能有效统治的有31个。各个地区都有着自己独特的环境。而我国又是一个单一制的中央集权的国家，国家权力机关制定的法律都是统一在全国范围内施行。这与马克思主义哲学中的具体问题具体分析是冲突的。因此，很有必要根据当地的具体情况，采用可调整的刑法实施措施。这也为司法解释的存在提供了依据。 六、司法实践中对个别案件的具体要求。 我国正处于一个改革与变化的时期，出现了很多无法预料的新情况、新问题。最高法院根据其自身的学术水平及经验对这些案件做出指导性意见很有必要，这种对个别案件的批复虽然未在法律地位上认可为司法解释，但不可否认的已经成为我国最高司法机关指导下级机关运用法律的一种重要方式。如xx年最高 _关于被告人王文光、郭旭辉挪用公款一案请示的批复正确而详尽地指导了河北省高级 _。全国各高级法院每年向最高 _请示的案件众多，最高 _通过发布各种“意见”逐步规范了这种请示制度。 除了以上作用之外，刑法司法解释还能为刑事立法提供必要的借鉴，减少各级政府自行制定政策也就是“地方造法”的空间，同时也能在一定程度上完善刑法的教育机能。 因此，刑法司法解释的存在既有理论基础，又有十足的必要性，为我国法制体系中不可缺少的重要部分。 _： 1 蒲伟.论罪刑法定与形式司法解释之必然J.重庆工业高等专科学校学报，xx，17（4）：11. 2 .论罪刑法定原则下的司法解释J.湖南行政学院学报，xx(26)：57-58. 3 蔡军.论罪刑法定原则与司法解释J.河南大学学报，xx(5)：55-58. 4 闫沁东.论我国刑法司法解释原则中存在的问题J.科学