论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属(一)

论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属(一)摘要无形财产权制度的产生远远落后于有形财产权，但其发展十分迅猛，内容常常更迭，各国立法者一直为构筑完善的立法体系而不懈地努力。我国无形财产权制度的发展亦与他国类似。目前我国正积极制定民法典，鉴于无形财产权的性质及其特点，我国在维持现有民法典体系不变的情况下，建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系十分必要，具体包括创造性成果权法律体系、识别性标记权法律体系和经营性资信权法律体系。关键词无形财产权民法典地位归属设想无形财产权的法律制度，发韧于封建社会后期，形成于资本主义初期，成熟于资本主义后期。在漫长的历史演进中，新的权利客体不断涌现，新的权项次第产生，无形财产权的体系日益完善。如何从立法上、学理上对各类无形财产权予以梳理整合，确立其在民法典中的地位，一直是学者们孜孜以求的目标。本文将以无形财产权的形成和发展为线索，结合有关学者的学说对此予以探索。一、两大法系国家有关无形财产权立法体系的建构（一）大陆法系无形财产权制度的产生及体系的整合大陆法系国家的财产权制度多继承于古罗马法。古罗马的先哲创造性地将物分为有体物和无体物，并提出了无体物的概念：“不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”笔者认为，罗马法所界定的无体物系一种抽象的可用金钱价值衡量的权利，该权利是基于有形物而设定的，并不等同于我们所称的以知识产品为客体设定的无形财产权，我们尚不能从中觅见以知识产品为保护对象的无形财产权法律制度的痕迹。继受了古罗马法的1804年法国民法典将财产分为动产和不动产，它们主要是针对有体物而言，但在法律规定的条件下，权利也可作为动产和不动产。例如法国民法典第526条规定：“下述权利，依其客体，为不动产：不动产的用益权；以土地供役使的权利；目的在请求返还不动产的诉权”，第529条规定：“以请求偿还到期款项或动产为目的之债权及诉权，金融、商业或产业公司中的股份或持份，即使隶属于此等公司的企业所有的不动产，按法律规定均视为动产。此种股份或持份，在公司存在期间，对每一股东均视为动产。”可见，在法国民法上，物的定义和范围较大，凡是能够成为财产的一部分并可占为己有的财富即为物。但是，这种作法与古罗马法并无二致这里的无体物均属以有形财产为对象的权利，并不等同于现代意义上的无形财产权，因而在法国民法典中未设立无形财产权的保护制度。与法国民法典明显不同的是，1896年公布的德国民法典第90条明确规定：“法律上所称之物，仅指有体物而言”，即“物必有体”。因此，德国民法典所确定的物的范围十分狭窄，日本、瑞士等国的民法典也有类似的规定。通过以上比较我们可以发现，传统民法所设定的财产权利制度以有形物为核心展开，即使是法国民法典采纳的无体权利概念，也不过是缘自有形物而已。以知识产品为对象的无形财产权制度尚未进入民法典的调整范围。在有形财产法律制度逐步发展完善的同时，渐渐诞生了无形财产权法律制度。尽管其成长缓慢而零散，但却生机勃勃，充满活力。各国立法者一般以单行法的形式来规范无形财产权的保护，如1474年威尼斯颁布的世界上第一部专利法垄断法规、1709年英国颁布的安娜女王法令及1793年法国颁布的作者权法、1803年法国率先制定的关于工厂、制造场和作坊的法律等等。自此，以著作权、专利权和商标权为核心的无形财产权法律体系初见端倪。随着社会的发展，各国又先后制定了保护企业名称、商业秘密、集成电路布图设计、商誉、植物新品种的法律，无形财产权的法律保护范围日趋广泛。从大陆法系国家有关无形财产权的立法我们可以发现：（1）无形财产权的立法起步较晚。无形财产权法律制度往往是伴随着资产阶级革命的胜利而产生的，是封建特许权向个人私权的一种转型，因此该权利不可能自发地产生于封建社会，必须通过国家法律的形式予以确认和保护；（2）无形财产权制度的发展十分迅猛。尽管无形财产权的产生远远落后于有形财产权，但其发展十分迅猛，有关创造性智力成果、识别性标记及资信方面的专门法律基本上都已颁布，无形财产权的保护体系初成规模。（3）无形财产权的法律制度常常更迭修订。无形财产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而无形财产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。例如，法国在1793年颁布了作者权法，1957年为了与伯尔尼公约相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。同样，法国的专利法、商标法也历经了多次修订。（4）无形财产权法律制度的体系具有开放性和不完整性的特点。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，无形财产权的立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进入无形财产权法律制度的视野并成为其不可分割的一个组成部分，就此而言，无形财产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。鉴于无形财产权法律制度的零散性问题，学者们为了使之系统化曾进行过不懈的努力。17世纪中叶，法国学者卡普佐夫及随后的比利时法学家皮卡第将一切来自知识活动领域的权利概称为“知识产权”，该学说在国际上广泛传播并为众多的国家和国际组织所承认。1791年，法国专利法的起草人德布孚拉提出了“工业产权”的概念以取代专利权，不久，“工业产权”一词逐步为世界各国所接受并成为专利权、商标权、原产地标志权等各类工商业活动领域中的专有权利的统称。由于无形财产权的对象多为无形的知识产品，为此，德国学者科拉于1875年率先提出了“无形财产权”的观点，认为以往的学说将无形物品的权利说成是所有权之一的观点是错误的，应把它看作是另外一种权利，即“无形财产权”。此学说发表后即风靡欧洲大陆，成为权威学说。受此影响，国外一些学者已采用“无形财产权”这一术语，并从理论上对其范围予以概括。例如，法国学者马洛里等人依标的之不同，将无形财产权从总体上分为两类：其中一类是以区分标记和智力成果作为标的，主要表现为经营垄断权；另一类是以顾客为标的，表现为一种顾客权利。经营垄断权通常包括针对发明创造等智力创造成果的权利和针对区别标记的权利。其中，前者包括文学艺术产权（即著作权和邻接权）、发明专利权和工业外观设计权，后者包括商标权、商业广告权、商业名称权和招牌权。所谓顾客权利，是以顾客为营业资产的标的的权利，营业资产的价值取决于顾客的“忠诚”，而顾客的忠诚常常发生变化，从而影响到营业资产价值的大小。笔者以为，上述分类能够针对权利客体的特征，具有一定的系统性。但是，这种分类存在的问题也很明显：一是未穷尽各类中的权利，如植物新品种权、集成电路布图设计权等权利未囊括在智力创造成果权中，原产地标志权、特殊标志权等权利未包含于识别性标记权中；二是某些权利分类不明，如商业广告权既然采用著作权法保护理应纳入智力创造成果权之中；三是“顾客权利”定性不明。“顾客权利”实质是顾客对企业的“忠诚”，也即企业对顾客的吸引力，换言之，“顾客权利”即是企业的商誉权，它同样只能为特定的企业所拥有，故有专有性的特点。从类别上讲，商誉权应与特许经营权、特许交易资格一并作为资信权而受到法律的保护。受上述学说的影响，为了构建完整的无形财产权立法体系，法国曾在1992年颁布了知识产权法典，意欲“使知识产权的规范平起平坐地与法国民法典相独立而成为另一部法典”。该法典所规范的权利包括文学和艺术产权及工业产权。文学艺术产权包括著作权、著作权之邻接权、数据库制作者权；工业产权包括工业品外观设计权、发明及技术知识权（发明专利权、制造秘密权、半导体制品权、植物新品种权）以及制造、商业及服务商标和其他显著性标记权（商标权和原产地名称权）。然而，随着新技术的发展，该法典在19921996年不足4年的时间内已在新的保护客体、新的权利及权利限制方面作了两次修订。可见，法国知识产权法典仍以创造性智力成果权及识别性标志权的调整为己任，其调整范围已远远超过了传统知识产权法的范围，新技术革命的产物如数据库制作者权、计算机软件创作者权、半导体制品权、植物新品种权等权利均已纳入该法典的关注范围。不过，由于该法典囿于对知识产权的二分法的局限，其他一些无形财产权如商誉权、企业名称权、特许经营权等权利尚游离于这一保护体系之外，因此笔者可以说，法国知识产权法典所构建的无形财产权保护体系尚需完善。在法国尝试以专门法典来包容无形财产权规范的同时，大陆法系其他一些国家另辟蹊径，试图寻找无形财产权法律制度与民法典的结合点，统构一个整合所有财产权的民法法典。这方面值得关注的典型事例有：1995年1月1日施行的俄罗斯联邦民法典不仅将有体物作为民事权利的客体，而且将无体物同样视为民事权利的客体，如该法典第128条规定：“民事权利的客体包括：物，其中包括金钱和有价证券；其他财产，其中包括财产权利；工作和服务；信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）；非物质利益。”此外，在即将颁布的俄罗斯联邦民法典第三编中还准备规定著作权、专利权等知识产权。由此可见，俄罗斯联邦民法典在客体的分类上吸收和借鉴了古罗马法关于有体物和无体物的分类，知识产权成为客体的一个组成部分，拓宽了民事客体的范围。不过，像商誉权、特许经营权之类的无形财产权是否可作为民事权利的客体，立法上尚不太明确。除此之外，将频繁变更的、极为特殊的知识产权制度放入民法典是否会影响法典的稳定性和权威性，尚祈理论和实践之检验。1994年新颁布的蒙古民法典及1995年10月28日通过的越南社会主义共和国民法典在立法上也与之近似。与以上国家显然不同的是，1942年颁布的意大利民法典独树一帜，将无形财产权与合伙、公司、合作社同置于“劳动编”之中。以现代法律分类的观点来看，劳动关系无疑属于经济法所调整的对象，商标权、智力作品权、工业发明权等无形财产权与合伙、公司、合作社这些主体制度存在性质上的本质区别，焉能同置一炉？这种作法无疑会造成民法典体系上的混乱和调整方法上的冲突，故该立法方式未足汲取。欧洲的另一国家荷兰，由于技术上的困难而不得不放弃了“智力成果法”这一编。尽管如此，有学者认为：“它整合知识产权于民法典的思想仍然值得借鉴。”通察目前大陆法系国家民法典的修订过程，整合无形财产权与民法典之间的关系都是立法者不得不正视而又不能不头痛的一个问题，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这仍然是学者务必关注的焦点之一。（二）英美法系无形财产权体系的整合与大陆法系国家所不同的是，英美法系国家多以普通法为其法律渊源，在财产法的概念和范围上也采取了十分务实、灵活的态度。英美法系国家多数早已制定了著作权法、专利法、商标法等无形财产权方面的法律法规，其财产法已着手将无形财产权纳入其中。在英美法中，习惯上未采用物的概念而采用财产这一术语，它被赋予了极为宽泛的含义，一切能产生经济价值且可用作交换的利益都可视作财产。例如，英国学者。劳森及。拉登所著的财产法一书将财产分为五类：土地、货物、无体动产（即债务、专利和版权之类的无体动产）、货币和基金。英国法之所以将无体动产视为财产的原因是因为这些权利和利益具有价值，人们愿意购买它们。所以无体动产可以产生经济价值满足人们的需要，故能列入财产之中。在类别上，英国财产法律将其细分为以下几类：（1）债务和其他诉体财产；（2）商业证券，包括票据等流通证券及提单、交货单等权利证书；（3）作为财产的合同权；（4）工业及知识产权，包括专利、经注册的设计、商标、商号和版权；（5）债券和股票。后来，该立法方式也为美国法所吸取。审视英美法系国家有关财产的立法规定，我们可以得到如下启示：（1）英美法系国家财产法的渊源以普通法为主，采用广义的财产概念，将一切有经济价值的对象均称为财产，从而大大拓宽了财产法的调整范围；（2）英美法系区分有体动产和无体动产的标准是看对象是否有形体，从而较好地把握了无形财产权的本质；（3）英美法系国家的财产法学者在世界上较为系统地提出了无形财产权的法律体系，使无形财产权第一次真正地从有形财产权法律体系中分离出来，为无形财产权制度的独立发展开辟了道路，有助于确立系统化的和谐的无形财产权法律体系。尽管如此，英美法系国家有关无形财产权的立法方式并非尽善尽美。首先，英美法系国家所界定的无形财产权的范围过于宽泛。例如