国际商法教案2015

1,国际商法,2,课程简介,国际经贸专业的,必修课与核心课,？,3,国际商法课程体系,第一章绪论第二章商事组织法第三章代理法第四章合同法,第五章国际货物买卖法第六章产品责任法第七章国际结算法第八章国际商事争议的解决,国际商法概述,主体法,行为法,4,第一章绪论,教学目的教学内容本章重点本章难点思考题目课时安排,5,教学目的通过本章学习，了解国际商法的基本概念；掌握两大法系的特点及其发展趋势，为以后各章的学习奠定基础。,6,教学内容第一节国际商法的概念和渊源第二节世界两大法系,7,本章重点1、国际商法的概念2、国际商法的渊源3、两大法系比较,8,本章难点国际商法的渊源,9,思考题目1、如何理解跨越国界的商事关系2、简述国际商法的历史沿革3、如何理解英国的先例约束力原则,10,课时安排4课时,11,第一节国际商法的概念和渊源,一、国际商法的概念二、国际商法的历史发展三、国际商法的渊源,12,一、国际商法的概念,国际商法（InternationalCommercialLaw）是调整国际商事关系的法律规范的总称。概念分析1.国际商法中“国际”的含义2.国际商法中“商”的含义3.国际商法的调整对象4.国际商法与相关概念的区别,13,1.国际商法中“国际”的含义,国际商法,国与国间（International）,跨越国界（Transnational）,政治意义,地理意义,案例：湖广铁路债券案国家不是国际商法中的主体,14,2.国际商法中“商”的含义,国际商法中的“商”，侧重点不在于商的方式，而是看是否具有商的目的，即是否以营利为目的。,15,3.国际商法的调整对象,国际商法调整的是国际商事关系，具体包括：（1）商事组织关系（2）商事交易关系,16,4.国际商法与相关概念的区别,国际商法与商法国际商法商法国际商法与国际经济法国际商法国际经济法,国际法,国内法,私法,公法,17,二、国际商法的历史发展,古罗马时期出现了商法规范（萌芽）11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立法律部门）16世纪成为国内法一部分（丧失国际性）二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）国际商法历史发展简图,18,三、国际商法的渊源,1、国际条约2、国际惯例3、国内立法4、国内判例,19,三、国际商法的渊源,国际商法的渊源,国际法规范,国内法规范,国际商事条约,国际商事惯例,制定法,判例法,20,1、国际条约,(概念)即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。*国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织.*影响较大的有：1980年联合国国际货物销售合同公约,21,2、国际惯例,(概念)即在长期国际商事交往中，反复运用而逐步确立的行为规范。*影响较大的有：2010年国际贸易术语解释通则2007年跟单信用证统一惯例,22,3、国内立法,*世界主要国家的商事立法:法国-1673年-路商1681年-海商1807年共4编,648条性质商行为法,即实施商行为者不论是不是商人,都适用商法内容1.通则2.海商3.破产4.商业裁判权,23,4、国内判例,判例法，即由法官的判决形成的法律规则。英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。英国的法院组织、英国的先例约束力原则美国的法院组织、美国的先例约束力原则,24,*英国的法院组织,（一）高等法院1.高级法院王座法庭商事法庭海事法庭枢密大臣法庭公司法庭破产法庭亲属法庭2.王冠法院3.上诉法院上议院上诉委员会（二）低等法院1.治安法院2.郡法院,25,*英国的“先例约束力原则”,1、上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。2、上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。3、高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。,26,*美国的法院组织,（一）联邦法院最高法院:设在华盛顿。由首席法官一人，法官八人组成，有违宪监督权。联邦上诉法院:共13所，是第二审法院。由三名法官审理案件联邦地区法院:共94所，分设在各州境内。实行独任制（二）1.州法院第一审法院(1)有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件(2)普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件2.州的上诉法院3.州的最高法院美国法院的管辖权,27,*美国的先例约束力原则,1、在州法方面，州的下级法院须受其上级法院判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。2、在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特别是受美国最高法院判决的约束。3、联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违反联邦法为原则。4、联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。,28,*联邦法院和州法院的管辖权,联邦法院仅在宪法和国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。确定联邦法院管辖权的依据（1）诉讼的性质：凡涉及联邦宪法和条约的案件（2）当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的在一万元以上者。联邦法院有管辖权。,29,第二节世界两大法系,一、法系二、西方两大法系三、两大法系的区别,30,一、法系,法系(LawFamily)，即比较法学家按照历史传统和形式特征对世界各国法律所作出的分类。注意:法系与法律体系的区别,31,二、西方两大法系,1、大陆法系。即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。2、英美法系。即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系,32,三、两大法系的区别,33,两大法系的发展趋势,两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合,34,第二章商事组织法,教学目的教学内容本章重点本章难点思考题目课时安排,35,教学目的通过本章的学习，掌握国际商事组织的三种主要形式及规范商事组织的重要性；了解合伙的法律特征、合伙的成立、合伙的内外部关系、合伙的解散和清算等；重点掌握公司的设立、组织、经营等有关知识。,36,本章重点1、商事组织的法律形式2、合伙企业的内部与外部关系3、公司的设立、资本与组织机构,37,教学内容第一节概述第二节合伙企业法第三节公司法,38,本章难点个人企业、合伙企业与公司的区别；有限责任公司与股份有限公司的区别,39,思考题目1.简述合伙企业与第三人的关系。2.论公司的设立,40,课时安排8课时,41,第一节概述,一、商事组织的概念二、商事组织的法律形式,42,一、商事组织的概念,（一）商事组织的概念（二）商事组织的基本特征,43,（一）商事组织的概念,商事组织（商事企业）：以自己的名义从事营利性的活动并具有一定规模的组织。,44,（二）商事组织的基本特征,1独立性2营利性3规模性4组织性,45,二、商事组织的法律形式,数量最少，作用最大,数量最多，作用最小,46,案例：投资人对企业债务如何承担责任？,王某从自己拥有的180万元资产中拿出100万元开办了一家个人独资企业，若该企业经营失败而未获收益，并且欠下150万元的债务，当债权人主张债权时，企业的100万元财产显然不足以清偿其150万元的债务，那么，对其不能清偿的50万元企业债务，王某应从其另外80万元个人财产中再拿出50万元用来偿还。投资人的这种责任，即为无限责任。另外，无限责任还表现在，即便企业解散后，投资人对未能清偿的企业债务仍有依法继续偿还的责任。,47,个人独资企业与个体工商户、私营企业的关系个体工商户，是指由个人或者家庭投资并经营，可请12个帮手、带不超过5个学徒，且由投资人承担经营风险的小型经营实体。个人独资企业与个体工商户的共同点在于均属商事个体；区别在于其法定规模各有不同（雇工8人以上和8人以下）。私营企业，是按所有制形式划分而形成的一种企业类型。个人独资企业与私营企业是从属关系：个人独资企业是私营企业的一种形式，但私营企业并不仅仅限于个人独资企业，还包括个人合伙企业、私营有限责任公司等。,注意：个人独资企业与个体工商户、私营企业有何区别？,48,我国的商事组织法,49,第二节合伙企业法,一、合伙企业的概念及特征二、合伙企业的设立三、合伙企业的内部关系四、合伙企业的外部关系五、合伙企业的解散与清算,50,一、合伙企业的概念及特征,（一）合伙的概念（二）合伙企业的特征,51,（一）合伙的概念,含义合伙（Partnership），是两个或两个以上的合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的契约性企业。种类,52,种类（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等。（2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系，不构成组织体，合伙人各自以自己的名义从事活动或经营，因而不能取得法律主体资格；组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳定的组织体，合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营，故可取得商事主体资格。我国的合伙适用这种分类。（3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分类，我国目前不存在混合合伙。（4）依合伙人对合伙企业债务所负责任的不同，分为普通合伙和有限合伙。,53,（二）合伙企业具有以下主要特征,1合伙建立在合伙协议基础之上2合伙强调的是“人的组合”3合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任4合伙企业一般不具有法人资格注意：合伙协议与买卖、租赁协议的区别,54,二、合伙企业的设立,（一）设立条件（二）设立程序,55,（一）设立条件,1、有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者2、有书面合伙协议3、有各合伙人缴付的出资4、有合伙企业的名称5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件,56,（二）设立程序,英美法系：一般不要求登记，但必须要有合法的目的大陆法系：必须登记,57,我国合伙企业的设立程序,1、提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书面申请。申请时一般应提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；（2）合伙协议；（3）合伙人身份证明；（4）经营场所使用权证明。2、核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内，作出是否登记的决定。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期。,58,小思考,甲、乙、丙三人各出资5万元设立了一个企业，按比例分红，但是是以甲的名义注册登记的，问是否属于合伙企业？如果甲的出资是向丁借的，丁是甲的债权人还是合伙企业的债权人还是合伙人？,59,三、合伙企业的内部关系,（一）合伙人的权利（二）合伙人的义务,60,（一）合伙人的权利,1分享利润的权利2执行合伙事务的权利3监督和检查账目的权利4获得补偿的权利,61,（二）合伙人的义务,1缴纳出资的义务2忠实的义务3谨慎和注意的义务4不得随意转让出资的义务5分担亏损的义务,62,四、合伙企业的外部关系,相互代理原则,通常业务行为具有拘束力权力限制不得对抗善意第三人新合伙人不负旧债，原合伙人不负新债,63,五、合伙企业的解散与清算,（一）解散法定解散约定解散（二）清算财产剩余财产不足,按合伙协议比例分配,无限连带责任,64,案例,某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。,65,第三节公司法,一、公司的概念与法律特征二、公司制度的沿革三、公司的分类四、公司的设立五、公司的资本六、公司的机关七、公司的变更解散与清算,66,概念,大陆法系中，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。英美法系中的公司并非仅指以营利为目的的公司，以营利为目的的公司是商业公司，而非营利性的公司则相当于大陆法中非营利的社团法人。如英国的伯尔门公司法一书中说：“公司是依公司法的规定而设立的经济组织体”。美国标准公司法给公司下的定义则是：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”我国公司法规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”（第2条）；“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”（第3条）。公司：依公司法设立的，以营利为目的的企业法人。特征,67,公司具有以下法律特征,（1）公司是法人，具有独立性（2）公司是企业，具有营利性（3）公司是依专门法律设立的，具有合法性注意:公司法人性的例外“揭开公司面纱原则”,68,二、公司制度的沿革,（一）公司的产生与发展（二）外国的公司立法（三）我国的公司立法,69,（一）公司的产生与发展公司作为企业的一种组织形式，产生于资本主义萌芽和上升时期，是资本主义商品经济发展的产物。它经历了由合伙向无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司及有限公司的发展过程。中世纪欧洲地中海沿岸商业、贸易的发达，催生了各种各样的商事组织，其中的家族性企业和康孟达(COMMENDA)组织即为无限公司和两合公司公司的雏形。在中世纪，有两个因素对公司的产生具有直接影响：一是合伙制度的发展，出现了由二人以上的出资人共同经营的经济实体；二是法人制度的发展，出现了具有法人地位的经济实体，二者的结合就形成了公司。地理大发现后，葡萄牙和西班牙作为世界上第一批殖民者开始对非洲和美洲进行殖民地掠夺，掠夺要靠海上交通，才能达到大洋彼岸。交通工具要靠船舶，需要筹集大量资金，并承担很大风险。于是出现了两种组织形式：一是共同筹集资金、共担风险、共享利益的船舶共有制；另一种是有产者不亲自去海外冒险，而将资产委托船舶所有人或其它人代为买卖，销售后获利共同分配的康孟达组织(Commenda)，亏损时，航海者负无限责任，有产者仅在出资范围内负有限责任。康盂达组织被认为是现代企业中隐名合伙和两合公司的雏形。与此同时，西欧大陆因商品生产的发展，商品交换的繁荣，专门从事商业活动的组织出现。他们以家族为中心，子继父业，亲朋联办，形成家族企业或家庭合伙。这种家族企业最早形成在普鲁士，而后波及整个西欧，是后来无限公司的原始形态。除家族经营和康盂达组织，在英国等欧洲国家还出现了一些具有法人性质的经济实体，如16世纪末、17世纪初由英国和荷兰国王特许建立了直接以“公司”命名的远航贸易性企业英国东印度公司和荷兰东印度公司。这些公司一般经营对外贸易，发起人可以招募股东，公司财产与股东个人财产分离，股东对公司按其出资承担有限责任。特许公司的出现对现代公司制度的建立具有十分重要的影响，英国的东印度公司被认为是股份有限公司的鼻祖。但此后的300年间，公司制度发展缓慢；到了19世纪初，欧洲工业革命的兴起，资本主义的商品生产得到了前所未有的发展，这种发展和资本有机构成的提高，企业规模不断扩大，开办一个企业所需的最低限额的资金也随之增多，这是大多数单个资本家所不能承担的。要在短期内把分散的资金结合为个巨大的资本，就需要一种相应的方式，于是，以集资为主要功能的股份制的公司应运而生。正如马克思指出的：“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那幺恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。”公司组织形式的出现，给资本运营带来了广泛的空间，大力促进了资本主义生产力的发展。19世纪末叶，资本主义国家不少独资与合伙企业，纷纷改组为公司，使公司制度得到了广泛普及和长足发展，以至于有人称时19世纪中叶至今的西方世界为“公司的世界”。,70,公司制度的演进,19世纪末,中世纪,家族合伙团体,康孟达（Commenda）,无限责任公司,两合公司,股份有限责任公司,股份两合公司,有限责任公司,族外人员,71,（二）外国的公司立法公司法是随着现代公司的产生而逐渐发展和完善起来的规范公司组织和公司活动的法律制度。对公司作出最早规定的当推英国政府于1672年颁布的商事条例。300余年来，公司立法大致经过了三个发展阶段：19世纪以前，各国基本上没有制定统一的、一般性的公司法。早期公司设立，由当事人自由为之，法律不作规定。17世纪至19世纪，一些国家对于公司的设立采取国家元首发布特许令或由议会通过特种法案，许可成立并授予特权。如17世纪成立的英国的东印度公司、英格兰银行等就是通过王室授予特许证并在特许证上规定公司的性质和特权这种方式成立的。从19世纪开始，公司立法进入第二个阶段，各国陆续制定了关于公司的一般性法律，公司组织及行为开始有了一般性规范；法国1807年颁布了商法典，其第一编(商行为)第三章关于公司的规定就有29条；1867年又颁布了单行公司法规；1966年重新制定了统一、完整的公司法，废止了过去公司法的规定。德国于1861年和1897年先后颁布了旧商法和新商法，其中第二编均为公司法，1892年德国通过了世界上第一部有限责任公司法；1931年又以单行法规对商法典中有关股份公司和股份两合公司的规定加以修正；1937年制定、通过了“股份法”。其它主要西方国家如英、美、日等国也都先后制定了自己的公司法，并注重随着变化了的形势而予以不断修改。20世纪50年代以后，公司立法进人了第三个阶段。适应公司制度的社会化、国际化变革，公司立法在内容上发生了明显更新。其主要趋向是：加强董事会、经理的经营管理权限，使之能够适应市场变化，集中统一指挥生产经营活动；限制股东特别是大股东对公司业务活动的干预，为防止董事会滥用权力损害股东正当权利，规定了股东的派生诉讼权，强化对公司监察权，抛弃资本确定制而采取授权资本制，加速公司的成立和扩大；立法精神上从个人利益原则转向社会利益原则，加强国家干涉主义，增加并逐步强化职工参加公司管理的规定等。在公司制度不断发展和完善的过程中，各国公司立法根据不同的国情及法律传统形成了各自独特的立法体例；公司法大致可以分为三大法系：德国法系、英美法系和法国法系。德国法系条文严谨、论理精密；英美法系切合实际，有丰富的判例作为其立法基础；法国法系介于前二者之间，内容接近于德国法系。在各国立法过程中，常常相互参照，互相影响。特别是现代社会，各国交往频繁，各种法系的界限已逐渐缩小。从立法体例上看，有些国家实行民商分立，制定了商法典，它们把公司法作为商法的一个部分，规定于商法典之中。例如，法国及受法国商法典影响的国家，即将公司法归于商法典的“商行为”编之中。德属及受德国商法典影响的国家则将其列为商法典中独立的一编。有些国家实行民商合一，没有商法典，它们把公司法作为民法的一个部分，例如瑞士有关公司立法便列入瑞士债务法中。还有一些国家则将公司法制定为单行法，英国、美国及属于英美法系的其它国家即如此。本世纪以来，将公司法单独立法的国家越来越多，成为一种立法趋势，例如，法国、德国等都先后制定了单行公司法，并废止了以前商法典中关于公司法的规定。,72,（三）我国的公司立法,在我国，由于历史上长期的封建统治，商品经济很不发达，生产社会化程度低，公司出现较晚，公司立法也较为滞后，直到鸦片战争后的洋务运动时期，我国者出现了公司企业和公司立法。我国历史上的首家公司，是1861年由美国鸦片商人开办的旗昌洋行会同十几家其它商行和中国买办，筹资白银100万两，在上海创立的以长江航运为业的“旗昌轮船公司”；最早的公司立法是1903年（光绪二十九年）清朝政府颁布的公司律；1914年（民国三年）国民政府颁布公司条例，1930年（民国二十九年）另订公司法，至今仍在台湾沿用。新中国成立后，50年政务院颁布私营企业暂行条例，肯定了公司可以作为私营企业的组织形式的存在，但至56年社会主义改造完成后，我国曾一度实行单一的公有制企业形式，公司制度被废止；实行改革、开放后，基于发展社会生产力对企业组织形式变革的客观要求，现代公司企业才在我国得以复生和迅速发展。在此期间，国家颁布实施了若干行法规与规章（如1985年国务院颁发的公司登记管理暂行规定、1992年国家体改委等6个部委联合发布的股份制企业试点办法、股份有限公司规范意见、有限责任公司规范意见等），用以规范改革中出现的公司的组织和行为；我国社会主义市场经济体制确立以后，为了推行现代企业制度的建立，完善公司制度，促进社会主义市场经济的发展，1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了中华人民共和国公司法（以下简称公司法，该法共11章230条，于1994年7月1日起施行；1999年12月25日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议关于修改中华人民共和国公司法的决定第一次修正；2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议关于修改中华人民共和国公司法的决定第二次修正；2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议全面修订，设13章219条。,73,三、公司的分类,（一）公司的法律分类1、依股东所负责任的不同，一般将公司分为五种2、按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有开放式公司和封闭式公司之分3、按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司4.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司（二）公司的学理分类1.按公司的信用基础的不同，分为资合公司、人合公司、人合兼资合公司2.按公司产权性质的不同，分为国有公营公司、私营（民营）公司和合营公司,74,依股东所负责任的不同，一般将公司分为以下五种,（1）无限责任公司（2）有限责任公司（3）两合公司（4）股份有限公司（5）股份两合公司,75,（1）无限责任公司。简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。,76,（2）有限责任公司。简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的一种基本形式。,77,（3）两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任,78,（4）股份有限公司。简称股份公司。是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所有股份对公司债务承担责任的公司,79,（5）股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。,80,按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有开放式公司和封闭式公司之分,（1）开放式公司(英：Publiccompany；美：Publiccorporation)又称上市公司、股份上市公司、公公司或公开招股公司。该种公司必须在公司名称中标明上市有限公司字样或以PL.C结尾；必须经过注册登；必须有最低限度的发行资本(英国为5万英镑)且应缴清一定比例以上的股金。（2）封闭式公司(英：Privatecompany；美：Closecorporation)又称私公司、不上市公司、股份不上市公司或非公开招股公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：限制股东转让股份；股东人数有最低和最高的双重限制；禁止向公众募集股份和债款,81,按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司,跨国公司，又称“多国公司”、“国际性公司”、“全球性公司”等，是指以一个或几个国家为基地或母国，制订并服从统一的经营方针或战略，在两个或两个以上的国家设有分支机构、子公司或附属公司的企业或企业集团。,82,按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司,（1）母公司和子公司（2）总公司和分公司,83,（1）母公司和子公司这是公司法涉及的按公司外部组织关系控制、依附关系的分类。在不同公司之间的控制与被控制、依附与被依附的关系中，处于控制和被依附地位的公司是母公司，处于被控制和依附地位的则是子公司。母公司或控制公司与子公司或附属公司之间虽然有控制与被控制的组织关系，但依国际惯例和我国的公司法，它们在参与外部的交易和管理关系时，都具有法人资格。公司法第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格”。所以，子公司有独立的名称、章程和组织机构，有法定的资本，可以自己的名义对外交往，并以公司的资产对公司债务承担有限责任。子公司再设立或控制的更低层次的公司相对于母公司来说，则为孙公司、曾孙公司等。所以，更准确地说，母公司和子公司的关系应为“控制公司”和“附属(或从属)公司”的关系。母公司或控制公司为于公司或附属公司规定经营方针，甚至对其具体的经营和交易活动作出指示，子公司或附属公司鉴于其组织上的隶属关系必须遵守或服从。母公司或控制公司控制其子公司或附属公司，可以采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司或附属公司的股份等方法。对于股份公司来说，视其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半数、甚至只有5l0的股份，即可对其加以控制。在实践中，企业集团中的上级公司与下级公司、跨国公司与其设立在世界各地的公司、控股公司与被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者说控制公司与附属公司的关系。母公司或控制公司与控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只说明公司间的组织关系，而不反映公司的经营性质；控股公司的概念则着重反映公司的性质和目的是控股、而非从事或主要不是从事具体的业务活动，有时也在“控股的公司”的意义上使用这一概念。所以，控股公司应属于母公司或控制公司的范畴。母子公司涉及更大的关联企业概念。同属于一个母公司的各个层次的公司与母公司之间及其相互之间，或者连锁控制的若干公司之间，都属于关联企业的范畴。由于母公司、子公司和关联企业都是法人，为了防止这些公司利用其法人资格，相互勾结从事不当交易、不当经营行为或不当输送利益，损害他人利益及社会经济秩序，法律上须对其相互间的关系加以控制和调整，即形成有关关联企业暨关联交易制度。,84,（2）总公司和分公司这是从公司内部组织关系管辖、隶属关系上进行划分，分“公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。公司法第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人贤格，其民事责任由公司承担。”总公司又称“本公司”，是相对于其分支机构而言，有权管辖公司的全部内部组织如各个分部门、分公司、科室、工厂、门市部等的总机构。分公司也需依法设立及登记，但其作为公司的一种分支机构，不具有法人资格，设立比较方便，程序简单。其特征是：第一，分公司没有独立的名称，须以总公司的名义进行活动；第二，分公司没有自己的章程和独立于总公司的组织机构，它代表或代理总公司在一定的范围内开展活动；第三，分公司没有独立的财产，其从事活动的财产是由总公司拨付的，依法列入总公司的资产负债表；第四，分公司在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担，并由总公司以其全部财产对该债务负清偿责任。分公司的这些特点，使之可以依托总公司的实力和信用进行活动，从而易于获得交易相对人和社会的信任。银行和保险公司等社会对其信用度要求较高的企业，通常即采取设立分公司、而非设立于公司的方式来拓展业务和活动空间。,85,资合公司是指以资本的结合作为公司信用基础的公司。这种公司在市场交往中，是以资本的实力取信于人，使他人相信其具有足够的交易能力和偿债能力，而愿意与之发生经济往来；至于股东个人是否有能力或信誉，他人可以不必过问。因此，资合公司通常具有比较健全的制度，依赖制度化的管理，有较强的独立性，其经营和公司的存续与个别股东没有直接联系，因而也是现代典型的公司法人形式。资合公司以制度化的股份公司为典型，有限公司也可能在一定程度上具有资合公司的特点。在我国公司法中，对股份公司和有限公司均有最低注册资本、设立时验资和法定公积金等一系列规定，目的就是为了维持其资信基础。,86,人合公司这是指以股东的能力、财力、声望和信誉等作为公司信用基础的公司。人合公司在市场交往中，不以资本为信用的基础，法律上也不强调公司的最低资本额；在公司内部，股东加入公司，可以用劳务、信用和其它权利入股，企业的所有权和经营权一般也不分离。所以，他人与人合公司交往，必然依赖于股东个人的信用。人合公司的人格与其股东的人格没有完全分离，是一种较低级的公司，其典型形式为无限公司。,87,人合兼资合的公司是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。在这两种公司中，有限责任股东的出资或股本为公司提供了较稳定的资本，无限责任股东则以其能力和信用从事经营活动，从而将资本信用和入的信用结合在一起。一般认为，现代的有限公司作为法人，应属于资合公司的范畴，而这种公司、尤其是家族性或规模较小的有限公司，也兼有人合甚至完全属于人合的性质。一般而盲，有限公司除了股东可以依法承担有限责任外，其余在公司的经营依赖股东间的相互信任关系、所有权与经营权一般不分离、公司资本或出资的流动性较小、小的有限公司在对外交往尤其在获得银行贷款时要靠股东个人的信用等方面，与合伙和无限公司很相像。在允许自然人一人设立有限公司的国家或地区，其人合性质就更为显着。,88,（1）国有公司是指由国家授权投资的机构或部门、国有企业等单独或联合投资的公司，其中国有资产或股份的管理和经营，既要适用公司法，又要遵守有关国有资产管理的法规。一个财政主体设立的国有独资公司和几个财政主体联合投资的有限责任公司，当然是国有公司。在国际上，国家与私人或民间共同投资经营的公司，被称为国家参股公司、公私合营公司、混合公司等，但从法律上讲，国家在公司中的股份和表决权超过50的，就是国有公司。德国、韩国的法律上对此均有规定。另外，国家参股未达50，但实际上由国家控制的公司，也属于国有公司。例如，德国把政府参股达25以上，其它股东均为小股东的大企业，视为国有；在新加坡国家控股公司控制的国有公司中，国家资金参与的份额有的仅占5左右；日本国有企业中的特殊公司，如日本电信电话株式会社、日本航空公司等，即使政府投资未达半数，也都由国家予以控制。依国际惯例，所谓“国家所有”，仅指中央或联邦所有，地方所有如州有、省有、市有、镇有等，则只能称“地方公有”或“公有”，而不能称为国有。所以，在日本，有“公营事业”和“公营公司”的概念。从理论上说，公营事业和公营公司应包括国有事业和国有公司（即“中央”投资或控股的公司）在内，而实际上，所谓“公营事业”和“公营公司”，仅指地方政府投资或控制的公司或企业、以及地方与“中央”合营的公司或企业。我国在法律和理论上则明确国家所有权是全民所有制的法律表现形式，国家所有权由国务院即中央政府代表国家统一行使，地方和政府部门都是国家的组成部分，它们依法或经授权管理一定范围内的国有财产。因此，在我国没有地方所有的公司或企业，由中央或地方设立或控股的公司或企业，都属于国有公司或国有企业。,89,（2）私营公司是指由私人或私营部门投资或控制的公司。在我国，“私营”的概念是在私有制的意义上使用的；“民营”的概念则是指非由国家机关、国有或集体所有制企事业单位主导的经营或企业，包括由自然人主导的个人经营、合作经营或集体经营，不排除企业仍为国有，如联想集团被认为是企业国有民营的典范。依公司法，自然人可以设立私营或民营的有限责任公司，私营或民营的法人也可设立有限责任公司；该法也不禁止自然人和私营、民营的法人作发起人设立股份有限公司或由其控制股份公司。在私有制国家和地区，私营和民营属于同等概念，非国有和非公营的公司都是私营或民营公司；合作和集体所有性质的公司也被归入私营或民营部门，此处的“私营”不具有所有制的意义。,90,（3）外商投资公司是指依中外合资企业法、中外合作企业法和外资企业法等三个外商投资企业法设立的公司，也包括外商投资在其中达到一定比例、被商务主管部门列为外商投资企业、依公司法设立的股份有限公司。从外商投资的方式看，外商投资公司可以分为中外合资经营公司、中外合作经营公司和外资公司；从公司的法律形式看，则有有限责任公司和股份有限公司两种。外商投资公司是依中国法律在中国境内设立的中国公司，而非外国公司。我国在企业登记管理上，固然已将港澳台商投资企业与外商投资企业并列，单独划为一类、而鉴于港澳台商投资属于境外投资，二者在法律适用上仍然是相同的。,91,四、公司的设立,（一）设立原则自由主义、特许主义、核准主义、准则主义。我国实行准则与核准相结合的原则发起设立（二）设立方式募集设立（三）设立条件（四）有限责任公司的设立（五）股份有限公司的设立,92,（三）设立条件,实质要件股东人数资本数额章程组织程序要件,93,（四）有限责任公司的设立,1.有限责任公司的概念与特征2.有限责任公司的设立条件3.有限责任公司的设立程序,94,1.有限责任公司的概念与特征有限责任公司简称“有限公司”，是指由法定数目股东共同出资组成的，股东以其出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。有限责任公司的主要法律特征是：（1）股东人数既有最低限，又有最高限，我国公司法要求一般为50人以下；（2）股东仅以其出资额为限对公司负责，即股东的出资额就是股东为公司经营失败而承担责任的界限，股东无义务在其出资额以外承担公司债务；（3）股东之间联系密切，股东向股东之外的人转让其出资受法律及公司章程的限制，因此，在学理上往往认为该类公司具有“资合兼人合”的性质；（4）公司行为具有非公开性，即不能向社会募集自有资本，不能发行股票，其财务和经营状况也不必对外界公开，因而属于“封闭式”公司。,95,2.有限责任公司的设立条件,A、股东符合法定人数B、股东出资达到法定资本最低限额C、股东共同制定公司章程D、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构E、有公司住所,96,A、股东符合法定人数。有限责任公司应由50个以下股东共同出资设立一般有限责任公司的股东可以为法人，也可以为自然人，还可以是国家（国有资产监督管理机构经授权履行出资人职责）。,97,B、股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司的法定资本即注册资本，其最低限额为人民币3万元。,98,C、股东共同制定公司章程。公司章程是关于公司内部组织及其活动的基本准则，对公司股东、董事、监事、经理具有约束力。制定公司章程既为公司内部经营管理所必虚，也为外界了解公司的重要途径和有关国家机关监督、管理公司的重要依据，因而为公司所必备。,99,D、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司应依照法律、行政法规的有关规定选用特定的、规范的公司名称，有限责任公司必须在其名称中标明“有限”或“有限责任”字样。公司名称经登记后，即受法律保护，公司享有对其名称专用权。同时，有限责任公司作为法人，必须设有健全的组织机构，包括股东会、董事会或执行董事、监事会或监事及经理。,100,E、有公司住所。公司应有明确而固定的住所和生产经营场所，这既为公司的行政管理和法律管辖所必需，也为公司开展生产经营活动的所必不可少。,101,3.有限责任公司的设立程序,A、制定公司章程B、报经审批C、股东出资D、办理公司设立登记E、向股东签发“出资证明书”（股单）,102,A、制定公司章程。（1）形式要件：公司章程由股东共同制定，每个股东均应在章程上签名、盖章。（2）实质要件：有限责任公司的章程应当载明下列法定事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司的注册资本；股东的姓名或名称；股东的权利和义务；股东的出资方式和出资额；股东转让出资的条件；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司的法定代表人；公司的解散事由与清算办法；股东认为需要规定的其它事项。,103,B、报经审批。审批是指政府主管部门对设立公司施以行政许可，审批的形式是签发批准文件。对于一般有限责任公司来说，报经审批并非必经的法律程序，我国公司法第六条第二款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应在公司登记前依法办理批准手续。”,104,C、股东出资。（1）出资方式：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。（2）出资的缴付：股东出资应实缴，以货币出资的，应当将作为出资的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构资并出具证明。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。,105,D、办理公司设立登记。股东的全部出资缴足并经验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，领取企业法人营业执照。公司营业执照的签发日期，为公司成立日期。设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向登记机关申请登记，领取营业执照；公司成,106,（五）股份有限公司的设立,1.股份有限公司的概念与特征2.股份有限公司的设立条件3.股份有限公司的设立方式4.股份有限公司的设立程序5.发起人的设立责任,107,1.股份有限公司的概念与特征,股份有限公司简称“股份公司”，是指由法定数目以上的发起人组织设立的，其全部资本划分为若干等额股份并以股票形式向股东发行，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。股份有限公司的主要法律特征是：（1）发起人人数有最低限和最高限，2人以上200人以下；（2）股东以所持股份为限对公司负责，而不限于其用以认购股份的出资额；（3）一般股东可依法自由转让其股份，公司不得以章程或者协议等形式予以限制；（4）公司行为具有公开性，公司可以在发起人内部发行股份而筹集资本，也可以以发行股票的方式向社会公开募集股份而筹集资本；而且，向社会公开募股的公司必须依法将公司的财务、经营状况向社会公众公开，因而属于“开放式”公司。,108,2.股份有限公司的设立条件,A、发起人符合法定人数B、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额C、股份发行、筹办事项符合法律规定D、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过E、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构F、有公司住所,109,A、发起人符合法定人数。所谓发起人，是指股份有限公司的筹建人和法定认股人。股份有限公司必须有发起人，其因该类公司的法定规模较大，筹建事务和程序也较为繁杂，故其发起人不能太少，一般应为2人以上，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，以便实际履行发起人的职责和落实发起人的责任；也不能太多，应为200人以下，否则不便于设立过程中的协调并缺乏可操作性。,110,B、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司的股本，是指其通过发行股份筹集的以股份面值计算的资本额，不包括超面值发行股份取得的溢价款。公司法第81条规定，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元；法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。,111,C、股份发行、筹办事项符合法律规定。指股份有限公司在股份发行条件、程序、办法以及其它筹建手续方面均应合法，不仅要符合公司法，同时还要符合证券法以及其它有关法律、法规的规定。,112,D、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。股份有限公司也须有章程，但其只须由发起人制定而不须由全体股东共同制定，其生效条件是经设立程序中的创立大会以决议的方式通过。,113,E、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的名称中必须标明“股份有限公司”的字样，其它规定与关于有限责任公司名称的规定相同。股份有限公司应依法设置股东大会、董事会、经理、监事会为其组织机构。,114,设立方式,（1）发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；（2）募集设立，即由发起人认购公司应行的股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。股份有限公司的重要特性及固有职能是化小资本单位，广泛筹集资本。为了严格发起人的责任，防止发起人滥发股份集资、轻率组建公司，凡以募集方式设立股份有限公司的，要求发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余向社会公开募集。,115,4.股份有限公司的设立程序A、确定发起人并由其制订公司章程B、认股、募股与缴股C、召开创立大会D、办理设立登记,116,A、确定发起人并由其制订公司章程。设立股份公司必须首先确定发起人，发起人确定的方式是签署发起人协议。发起人负责制定公司章程，其章程应载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权、任期和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权、任期和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会认为需要规定的其它事项。,117,B、认股、募股与缴股。以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的全部股份后，应即缴纳全部股款，并由银行按协议代收和保存；以募集方式设立股份有限公司的，则应先由发起人以书面认足法律和公司章程规定的应该认购的部分股份，然后就其余部分股份向社会公开招募。发起人向社会公开募集股份必须履行下列手续：制作并公告招股说明书；与依法设立的证券经营机构（即综合类证券公司）签订承销协议，由承销机构以包销或者代销的方式承销其向社会公开募集的股份。发起人和公众认股人应分别在规定的期限内按书面认股协议和认股书中所认股数足额缴纳股款。发起人可以用货币缴纳，也可以实物、知识产权、土地使用权作价缴股；而公众认股人一般则应以货币方式缴股。对以非货币方式缴股的，必须进行评估作价，核实财产，并折合股份，不得高估或者低估作价。公司所发行的股份的股款缴足后，须经法定的机构验资并出具证明。,118,C、