规章制度与解除员工劳动合同的技巧.ppt

规章制度与解除员工劳动合同技巧,沈威律师广东融关律师事务所企业劳动维权网（2009年6月12日）,融关律师事务所主要业务,HR反映的部分问题,1、员工不能胜任本岗职工作，企业在安排其培训或调整岗位后，员工仍不能胜任的，企业是否可以做出降职、降级的处理？如可以的话，在做出该处理后，企业是否须与员工签订劳动合同变更协议？如员工不签，该变更协议是否具备效力？是否影响企业降职、降级的执行？2、对员工主观上消极怠慢，胜任性差或工作心态不正常的情况，企业经多次教育指引后，仍无改观的，企业可否用劳动合同法39条“严重违反用人单位规章制度”而对员工作出解除劳动合同的处理，如不能适用该条款，应如何处理？3、企业与员工签定劳动合同时，可否对工作地点约定为：“在公司旗下各连锁分布及分支机构”？员工如因工作需要调往市外或省外，这一约定是否合法？是否与深圳特区约定相抵触？,4、员工怀孕三、四个月，要求开始休病假，并有医院证明。但公司规定病假不超过一个月，如何处理此种情况？5、员工离职，公司通知其到总部结算工资，但本人一直未到公司结算，而且还请求仲裁，指责公司不予结算其工资，此种情况，公司是否有责任？6、员工产假支付具体操作规定。7、新员工劳动合同签订企业方需注意事项。8、集团公司人员如何跨区域调派和支援？9、劳动合同法施行前的规章制度适用问题。10、社保代理的法律风险分析。,11、关于劳动合同“保密协议”条款，一旦劳动者违反，企业如何保护自身权益。在签订劳动合同时，是否应在合同中写明，违反“保密义务”的违约责任？12、劳动者以用人单位“未依法为劳动者交纳社会保险费”提出解除劳动合同：（1）劳动者是否应提前30天通知用人单位？（2）用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，是从劳动者入司开始补偿还是2008年1月1日起开始补偿？（3）如果劳动者没有提前30天，用人单位对之可以采取什么处罚措施？13、物业管理公司各项目公司员工的劳动合同是否可以签订“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，该工作任务即：物业管理委托服务合同满时工作任务完成。是否可行？,讲座提纲,一、规章制度的运用与违纪员工的处罚二、劳动合同签订技巧三、员工调岗调薪操作技巧四、加班费控制和加班费争议五、过失性解除劳动合同操作技巧六、非过失性解除劳动合同操作技巧七、劳动合同解除或终止文书制作技巧八、向员工送达解除劳动合同通知书的技巧,一、规章制度的运用与违纪员工的处罚,1、执行标准-平等对待公开、公平、公正2、执行过程-保留证据企业要保全和收集的两类证据：其一是员工违反的企业规章制度的具体条款；其二是员工的违纪行为。3、处理时限-及时作出对违纪员工，要及时处理。尽管法律没有规定用人单位处理劳动者有时效的限制，但从证据收集和合理的角度，建议及时对员工作出处理。,法条链接,4、处理程序-全面履行处理违纪员工，要按照规章制度中规定的程序，否则可能败诉。案例：当班期间玩电脑游戏，第一次书面警告，第二次解除劳动合同。5、处理后果-可靠送达处理结果应及时送达员工，否则对员工不产生法律效力。案例：员工被除名10年后起诉公司胜诉。提示：劳动合同法施行前的规章制度适用链接：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会：广东省关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见,提纲,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位对劳动者进行处罚，一旦产生争议，企业必须对员工的失职和违纪行为承担举证责任。,可以证明员工违纪行为的主要证据,违纪员工的检讨书、申辩书、违纪情况说明等；尽量取得违纪员工签字的书面材料。有力证据。违纪员工本人签字的违纪记录；“大错不犯小错不断”的员工违纪行为，平时记录在案，要求员工签字。为记录方便，可采取扣工资方式，工资单中扣除相应工资数额，注明违纪事由，员工本人领工资时签字确认。其他员工及知情者的证明。有关物证。有关书证及视听资料。政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。对有违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论和记录是最有力的证据。,广东省关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见,第二十条用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。劳动合同法实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。,【典型案例1】某公司新设立研发部，招聘一名研发部经理，签订了2年期限的劳动合同。由于公司以前没有这个职位，公司薪酬制度中也没有研发部经理薪资的规定。公司在与研发部经理签订合同时也未对劳动报酬事项进行约定，只是口头约定根据工作绩效具体确定。开始时候，公司一直根据研发部每月的业务情况为新招的经理发工资。几个月过后，公司对研发部经理的工作不满意，欲提前解除劳动合同。征求意见时，该经理表示不愿意提前解除劳动合同。于是，公司人力资源部经理便翻阅法律寻找解除合同的理由，突然想到，公司与研发部经理的劳动合同中没有新法规定的劳动报酬这一必备条款，认为劳动合同无效就可以解除劳动合同。请问，该人力资源部经理的理由是否正确？,二、劳动合同签订技巧,【典型案例2】范先生是一家物业咨询公司的驾驶员，与公司签订了为期3年的劳动合同。在劳动合同履行期间的某一天，他突然收到一条单位通知他调动工作的手机短信，要求他第二天到当地远郊上班。范先生家住市区，原本上班的地方在市区，去远郊上班显然路途遥远，更何况母亲当时正在生病住院，于是他对单位的要求置之不理，仍旧到原工作地点上班。1个月后，公司以范先生旷工为由将他开除。双方纠纷经过仲裁、诉讼，最终法院支持了范先生要求公司双倍赔偿的诉讼请求。,沈威律师评析,两个案例均是与劳动合同条款有关的案例。案例1是关于劳动合同缺乏必要条款是否有效的问题。劳动合同法18条规定，劳动合同对劳动报酬劳动条件等标准约定不明的可以协商，协商不成适应集体合同规定；集体合同未做规定的，适应国家有关规定。案例2是关于劳动合同法规定的必备条款-工作地点的变更问题。如何设计劳动合同条款及实务中如何操作，是HR们重点关心的问题。,【沈威律师提示】,劳动合同签订的时间及法律责任劳动合同必备条款的设计劳动合同约定条款的设计以完成一定工作任务为期限劳动合同的适用条件,劳动合同签订的时间及法律责任,1、劳动关系建立与劳动合同签订的时间2、单位超过法律规定时限签订劳动合同3、劳动者不愿签订劳动合同的处理原则,1、劳动关系建立与劳动合同签订的时间,劳动关系的建立时间自用人单位用工之日起。用工在前，签订劳动合同在后应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。特殊情况：签订劳动合同在前，实际用工在后,2、单位超过法律规定时限签订劳动合同,自用工之日起超过一个月不满一年向劳动者每月支付两倍工资；与劳动者补订书面劳动合同；支付两倍工资的起算时间：用工之日起满一个月的次日；截止时间：补订书面劳动合同的前一日。,自用工之日起满一年自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日（11个月），向劳动者每月支付两倍工资；视为：自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同；应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,3、劳动者不愿签订劳动合同的处理原则,自用工之日起一个月内，用工单位书面通知，劳动者不愿签订书面劳动合同：用人单位书面通知劳动者终止劳动关系；支付实际工作时间的劳动报酬；不需支付经济补偿。,自用工之日起超过一个月不满一年，用工单位书面通知，劳动者不愿签订书面劳动合同用人单位书面通知劳动者终止劳动关系；支付实际工作时间的劳动报酬；支付经济补偿。,劳动合同必备条款的设计,1、双方的基本信息条款2、劳动合同期限条款3、工作内容和工作地点条款4、工作时间和休息休假条款5、劳动报酬条款,1、双方的基本信息条款,劳动者信息包括，姓名、住址、居民身份证或其他有效证件号码等。劳动者住址涉及法律文件的送达。明确劳动者基本信息发生变化的，应当在一定期限内告知用人单位，否则后果由劳动者承担。,2、劳动合同期限条款,固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限三种劳动合同合理配置：固定期限劳动合同是最常用的劳动合同，但对于保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位，企业可以选择与劳动者签订无固定期限劳动合同；对于适宜采用以完成一定工作为期限的劳动合同，则应选择订立以完成一定工作为期限的劳动合同。,范例,“以完成一定工作任务为期限：合同期限从年月日起至小区物业管理项目工作完成时终止。完成工作任务的标志：甲方与小区业主委员会之间的物业管理项目合同终止。”,3、工作内容和工作地点条款,工作内容工作岗位，明确岗位，粗细适宜，有利于证明劳动者不能胜任工作。大岗位、过于细分均不妥。“乙方服从甲方生产（工作）安排，从事（管理类、销售类、技术类、操作类）工作”。建议：在设计工作岗位条款时，可以事先设定用人单位可以调岗的具体情形和程序，如果劳动合同履行过程中，出现了劳动合同约定条款的情形，单位按照约定程序对劳动者进行调岗的，仲裁胜诉的可能性较大。,工作地点设计原则：遵循相对笼统原则，不能太具体，也不能太宽泛。效力：多个工作地点、全省、全国等。“乙方同意在甲方安排的工作地点从事工作。根据甲方的工作需要，并经双方协商一致，可以变更工作地点。”,4、工作时间和休息休假条款,工作时间仅指劳动者在单位的工作时间，应将午餐时间和休息时间单独列明。设计：劳动者享有国家法定的和用人单位规定的休息日和假期。在规章制度中具体列明。,5、劳动报酬条款,劳动报酬是必备条款，但并不一定要在劳动合同中写明具体的数字，劳动合同中只要写明劳动报酬的计算方式即可。工资数额或工资标准的计算方式工资支付周期和时间加班加点工资、假期工资及工资计算基数特殊情况下工资（生活费）支付办法其他劳动报酬分配办法,劳动合同约定条款的设计,“有法定从法定，没有法定从约定”围绕法律没有明确规定，但对用人单位而言又有巨大风险的有关事项进行约定，结合各企业实际情况。,约定条款的内容,（1）试用期条款、服务期条款、培训条款、保密条款、竞业限制条款、违约金条款、兼职申报条款、离职工作交接条款、劳动合同中止条款、禁止招揽条款；（2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款；（3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；（4）可约定因劳动者被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。,以完成一定工作任务为期限劳动合同的适用条件,1、适用情形以完成单项工作任务为期限的劳动合同，比如开发某个软件等。以项目承包的形式完成承包任务的劳动合同。比如物业管理公司的管理项目、某个房子的装修、安装某套设备等。因季节的原因用工的劳动合同。比如遇到季节性收购农副产品等。其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的工作。,2、四种情形共同特点以完成一定工作任务为目标。以完成这个目标为期限。工作性质或是有整体上的部分性，或是有阶段性，或是有季节性，或是项目性。,3、不适用情形日常工作岗位。即普通的劳动合同，没有季节性、单项性、项目性的这种独立性的岗位，都应当避免这种合同。管理工作。这种岗位需要连续性，不适宜这种合同形式。关键技术岗位等工作。这种岗位也需要有连续性，不宜签订这种形式的劳动合同。,4、注意问题以完成一定工作任务为期限劳动合同解除或终止，与其他形式劳动合同一样支付经济补偿金。自动转化为无固定期限合同：劳动合同法14条第三款，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。连续签订两次“以完成一定工作任务为期限劳动合同”后，未必一定签订无固定期限的劳动合同。,提纲,商业秘密条款,“商业秘密”：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。保密制度保密协议保密措施劳动合同法22.23.25条,法条链接,劳动合同中止条款,劳动合同中止：是指在劳动合同履行的过程中，出现法定或者约定的状况，致使没有劳动过程，但是劳动合同关系仍继续保持的状态。江苏、上海的劳动合同条例有明确规定。适应情形：协商一致；应征入伍；脱产求学；被限制人身自由，及不可抗力导致劳动合同不能履行等。,禁止招揽条款,1、招揽：劳动者在同用人单位解除或终止劳动关系后，对原用人单位的在职员工发出邀请，或通过其他途径或手段招揽该部分在职员工与原用人单位解除或中止劳动关系的行为。招揽给原用人单位造成无法估算的经济损失。案例：广州某健康体检中心高管辞职案。2、禁止招揽的法律效力：法律没有明确规定，应当属于劳动法规定的双方当事人可以协商一致的条款。一旦写进劳动合同，则具有法律效力。劳动者若违反了禁止招揽义务，对用人单位造成损失的，用人单位可以据此要求劳动者承担法律责任。,第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。,江苏省劳动合同条例第二十六条有下列情形之一的，劳动合同可以中止履行：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）发生不可抗力致使合同暂时不能履行的；（四）法律、法规规定或者劳动合同约定的其他中止情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留。中止履行的情形消失，仍具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行；不具备继续履行劳动合同条件的，劳动合同终止。当事人继续履行劳动合同的，劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限。上海劳动合同条例第二十六条劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：一、劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；二、劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；三、法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。,三、员工调岗调薪操作技巧,【典型案例1】深圳南山区某高科技公司因开发一新项目，决定研究攻关一项新技术，遂引进了一名博士，双方约定该博士的月薪15000元。引进后，因市场变化及企业的自身经营管理问题，该项目并未产生预期的效益，该公司董事会经研究决定：降低该项目小组的工资，同时该博士的月薪遂降为10000元。该博士对公司擅自调薪表示不满，要求公司恢复原工资待遇，公司以经营管理为由不允，博士遂告到劳动仲裁委员会。因为企业在调薪方面无法提出合理理由，最终仲裁委员会支持了该员工的申诉请求，企业败诉。,【典型案例2】深圳市宝安区某外资企业与丁某订立了无固定期限劳动合同，约定丁某担任公司副总经理一职。06年公司进行内部结构的重大调整，低学历的丁某被调至行政部后勤主管岗位，工资也被调整，下调了6000元。丁某不服，认为公司无权调岗调薪，经劳动仲裁后诉至法院，要求公司继续履行原劳动合同，恢复其岗位及相应待遇。公司提供了劳动合同、员工手册及公司规章制度等一系列证据，证明调岗调薪是严格按制度执行，最后被法庭采信：认为公司调职调薪具有充分合理性，遂驳回员工所有诉讼请求。,沈威律师评析,上述两个案例都涉及企业调岗调薪，为什么企业同一管理行为，最终裁决结果却大相径庭呢？其根本原因在于：案例1中单位没有证据证明其调薪具有充分合理性，仅凭经济效益不好不足以作为调薪理由；案例2中，单位从劳动合同、员工手册、单位规章制度以及员工的重大失职行为表现、岗位实际能力等方面证明了调职调薪具有充分合理性，所以法庭支持了单位正常的调岗调薪行为，驳回了员工的诉讼请求。,【沈威律师提示】,调岗是手段，调薪是目的，易引发劳动争议。,调岗调薪的司法实务要求,1、承认和保护企业的用工自主权；2、防止权利滥用，不随意变更劳动合同侵犯员工合法权益；3、为防止此权利滥用，企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有充分合理性。,企业如何证明调岗调薪行为具有“充分合理性”1、企业负举证责任；2、从企业角度看，企业因客观情况变化及生产经营的需要，合并、增减岗位等；3、从劳动者角度看，员工身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平、与本岗位工作要求不符，甚至员工有严重失职行为或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误，给公司造成损失，或者有“必然造成损失”的危险等。,调岗调薪的应对措施,1、制定完备的岗位职责：业务、技能、思想、身体等方面考虑确定公司的组织架构和各部门的职能职责；根据各部门的职能职责，确定各部门的岗位分级标准和具体的岗位名称；根据各岗位进行职务分析，制定职务说明、职务规范及岗位说明书。,2、在劳动合同条款中增加“调岗调薪”的弹性条款风险较大的表述：“公司可以根据生产就业的需要随时调整员工的工作岗位，员工必须服从。”较合理的表述：“在合同有效期内，公司可以根据生产和工作需要及员工的身体状况、工作能力和表现，升降乙方的职位，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从公司的安排。”“在合同有效期内，甲方（公司）可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方考核的结果，以及乙方的工作年限、奖惩记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不得低于国家规定的最低工资标准。”,在合同有效期内，甲方可根据业务发展需要、乙方的工作能力与绩效考核结果，对乙方的工作岗位与职责进行，同时调整相应的薪酬待遇，乙方同意甲方调整乙方工作及薪酬待遇。注意：如果用人单位在设计劳动合同条款时更具体地设定事后调岗、调薪的具体情形，则更有利于对员工调岗调薪。,3、在规章制度中进一步规定调岗调薪条件在“绩效考核制度”中规定：在什么样考核结果下用人单位可以为劳动者调岗，调岗的幅度大小、以及调岗的具体程序等。4、做好日常管理和绩效考核工作从劳动者角度证明调岗调薪的充分合理性，主要是根据劳动者的工作表现和工作业绩。,提纲,四、加班费控制和加班费争议,【典型案例1】田某是外籍员工，与公司签订有一年期的劳动合同，职务是行政专员。公司工作时间为每日8小时，每周40小时。田某工作很勤奋，经常在下班后主动加班。合同期限届满后，田某表示不愿意续签劳动合同，并要求公司支付其一年内延长工作时间80小时的加班工资，并出示了一年内延长工作时间的考勤记录。公司认为，其建立有严格的加班审批制度，未按照公司加班制度进行申报、审批的超时工作不属于加班。另外，公司并未安排田某延时加班，田某延长工作时间是个人自愿行为，公司不应当支付加班工资。田某去劳动争议仲裁委申诉，最后败诉。,【典型案例2】张先生于2006年4月受聘深圳A公司，劳动合同约定：合同有效期自2006年4月1日至2009年4月1日，月薪5000元，标准工作时间为每日工作9小时，每周工作54小时，每周星期六工作9小时，每月星期日值班一次9小时。2008年6月16日，张先生从A公司离职，双方因加班费等问题产生劳动争议，张先生遂申请劳动仲裁。A公司辩称，双方在聘用合同中约定了工资构成，月薪中已包含加班费，公司无须额外支付加班费。法院审理后认为：根据双方签订劳动合同中关于工作时间和工作报酬的约定及劳动法关于每月加班时间不得超过36小时的规定，可以认定张先生的月薪中已包含36小时加班工资，因此在计算加班工资时，均应在每月加班时间中扣除已计算工资的36小时，但超出36小时之外的加班时间，仍应按照劳动法的规定支付加班费。,沈威律师评析,案例1中单位胜诉，因为该公司建立有相应的加班申报、审批制度，所以员工虽然有延时工作的考勤记录，但也不能被认定为加班行为。案例2是月薪制下加班工资如何计算问题。目前深圳司法实务的做法是，如劳动合同注明“工资已包含加班工资”或实行“月薪”制的，该约定一般视为有效。即员工月薪中已经包含了每月加班36小时以内的加班报酬，劳动者每月加班超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。,【沈威律师提示】,1、正确运用工时制度：标准工时、综合计算工时、不定时工时。2、建立加班的申报审批制度3、科学设计工资结构标准工资广东、深圳：加班工资计算基数“正常工作时间工资”4、合理选择调休休息日加班安排调休，其他时间加班如员工同意也可以调休。5、制作完备的工资支付凭证反映当月的加班工资6、妥善保管考勤记录和工资支付凭证；产生争议时，应当由用人单位提供的证据；保留至劳动者离职后1年。,法条,提纲,广东、深圳有关规定,广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见第二十七条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。,第二十八条劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第二十三条劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。劳动合同约定的正常工作时间工资，不得低于市政府公布的特区最低工资标准。,广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见第二十九条劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。,2、建立加班的申报审批制度,两种加班情形：公司安排，员工同意；员工申请，公司批准。设置规范的加班申请单，制定一套规范的加班管理制度；经过部门经理签字，得到部门经理的确认（部门经理加班由总经理批准）；到人事部门（财务部门备案）；制度中还可以约定：虽然考勤记录显示的工作时间超过了法定工作时间，但为按照加班制度进行申报或审批的超时工作不视为加班。,五、过失性解除劳动合同操作技巧,劳动合同法三十九条员工严重违反用人单位规章制度、或给单位造成重大损害时解除劳动合同应注意问题（第二、三款）劳动者兼职时解除劳动合同应注意的问题（第四款）,员工严重违反用人单位规章制度、或给单位造成重大损害时解除劳动合同应注意问题,【典型案例1】范某是某民办幼儿园的员工，与幼儿园签订了为期2年的劳动合同，期限为2007年4月1日到2009年5月31日，月工作1400元。2008年6月20日，幼儿园向范某出具了一份解除劳动合同通知书，内容是范某违反了该幼儿园员工手册中“不得泄漏个人薪资”的规定，且拒不接受处罚，故决定解除与范某的劳动合同。范某不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，要求单位支付辞退员工的代通知金1400元，两个月经济补偿金2800元。最后，法院支持了范某的请求。,【典型案例2】夏某系某公司负责安全生产的主管，由于夏某在工作中疏于管理，导致公司发生一起安全生产事故，给公司造成经济损失50余万元。经责任认定，夏某富有不可推卸的管理责任。公司依据本单位规章制度的规定，决定与夏某解除劳动合同。夏某不服向劳动争议仲裁部门申诉，要求继续履行合同。劳动争议仲裁委员会经调查，公司的规章制度中规定,因工作人员的原因，给公司造成直接或间接损失20万元以上的，公司可以提前辞退。最后劳动争议仲裁委员会驳回了夏某的仲裁请求。,沈威律师评析,案例1是员工严重违反规章制度解除合同的问题。根据劳动合同法的规定，员工严重违反用人单位规章制度的单位可以解除劳动合同，但并不是说“严重违纪”完全由用人单位说了算。用人单位可以制定规章制度，但内容应合法合理。本案中范某违反规定向别人谈论自己的薪资，但这种行为定位“严重违纪”显然不合理，单位据此解除劳动合同无法获得法律支持。案例2中，公司在规章制度中对“重大损害”做出了明确具体的界定，因此以此为由解除员工的劳动合同最终胜诉。,【沈威律师提示】,1、解雇依据严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。,2、关于“严重违反”及“重大损害”的标准问题法律上并无明确的规定，企业规章制度中应当对这两个概念进行量化。如：合同期内累计5次违反规章制度或劳动纪律的视为严重违纪；严重失职，营私舞弊导致经济损失10000元以上的视为严重违纪等等。,3、程序要求必须收集员工严重违纪的证据，处理结果必须以书面形式通知员工。用人单位单方解除劳动合同的，要事先将理由通知工会。解除劳动合同通知书应及时送达员工，否则对员工不产生法律效力。,4、举证要求举证责任倒置，企业要举证证明自己的解雇理由是充分的，是有确凿证据的，解雇“严重违纪”员工之前必须收集充分的证据。哪些证据怎么收集,5、如何制作解除劳动合同通知书（1）关于用词用劳动法的规范说法“解除劳动合同”或“解除劳动关系”。（2）应当正确填写解雇书法院只审查企业的解雇理由是否成立；填写解雇理由的原则是“宜粗不宜细”。,劳动者兼职时解除劳动合同应注意的问题,【典型案例】小王在某公司负责财会工作，由于财会工作在社会上兼职比较容易，小王很容易又找到另一份财会工作。但公司不同意员工兼职，并很快出台了禁止员工兼职的若干规定。小王对此仍置之不理，公司随即作出辞退小王的决定。小王不服，提起仲裁，未获支持。,沈威律师评析,法律对劳动者兼职既不提倡也不反对，关键看用人单位的态度。劳动合同法39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。我们称之为劳动者兼职用人单位解除劳动合同。这也是许多企业特别关心的问题。,【沈威律师提示】,劳动者兼职时单位解除劳动合同的条件限制：1、劳动者存在兼职行为，即同时与其他单位也建立了劳动关系；2、劳动者存在兼职行为对完成本单位工作任务造成严重影响；3、或者，用人单位对劳动者兼职行为提出异议，劳动者拒不改正的。4、如果劳动者改正了，就不能解除劳动合同。,对劳动者兼职可以采取的措施：1、建立兼职申报制度，未经批准兼职的视为严重违纪；2、在劳动合同或规章制度中明确约定，兼职是严重违反企业规章制度的行为，一经发现即可以解除合同。,过失性解除劳动合同操作一览表,提纲,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,员工违纪证据,1）违纪员工的“检讨书”、“求情书”、“申辩书”、违纪情况说明，等等；2）有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等；3）其他员工及知情者的证词；4）有关事件涉及的物证（如被损坏的生产设备，如物证不方便保留，则拍摄清楚的照片，同时照片上还应当显示时间年月日时）；5）有关视听资料（如当事人陈述事件的录音、录像）；6）政府有关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有力的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应尽收集和保留。,收集证据的方法,1）建立日常书面行文制度和档案保管制度；2）处理“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为。应注意平时记录在案。每次违纪时，企业都作出相应的书面处理材料，要求员工签字。如员工不愿在处理材料上签字，则可以扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，并在工资单上注明：“对工资数额有异议的，应当在7日内提出”。3）对于有违法行为（如赌博、盗窃、打架、吸毒等）的员工，可以要求政府有关部门处理，政府有关部门的处理结论或者记录，就可能是有力的证据。,六、非过失性解除劳动合同操作技巧,劳动合同法四十条1、劳动者患病或非因工负伤解除劳动合同（第一款）2、劳动者不能胜任工作时解除劳动合同（第二款）3、客观条件发生重大变化时解除劳动合同（第三款）,【典型案例1】小周2007年10月进入某广告公司，2008年4月因意外事故受伤。1个月后小周不能上班继续治疗，公司因此解除与小周之间的劳动合同。小周不服，认为自己至少有3个月的医疗期，公司不能解除劳动合同。双方诉至劳动争议仲裁委。劳动争议仲裁委最后裁定，公司不得解除与小周的劳动合同。,【典型案例2】任某系某印染厂一线员工，与企业取得了一份为期5年的劳动合同。在劳动合同履行期间，因政府加大污染治理力度，该企业的生产部门必须由市区迁往郊区，只留下销售部门在市区。任某希望留在市区，企业不同意，双方争执不下，企业就解除了与任某的劳动合同。任某不服提起仲裁，要求留在市区工作，最后败诉。,沈威律师评析,案例1是员工医疗期内解除劳动合同问题。根据有关法律规定，员工患病或者非因工负伤，在医疗期内除非员工存在过失性行为，用人单位不能解除劳动合同。案例2是因客观情况发生变化无法达成一致而解除劳动合同。,【沈威律师提示】,1、劳动者患病或非因工负伤解除劳动合同应注意问题1）医疗期满；链接：医疗期有关规定2）医疗期满后劳动者不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作。联想：女职工孕期休病假的问题,2、劳动者不能胜任工作时解除劳动合同应注意的问题,1）劳动者被证明不能胜任工作；量化工作：较易非量化工作：较难。建立健全绩效考核