第三章 合同的订立课件

第三章合同的订立,第一节合同成立的概念和条件一、合同成立与合同生效二、合同成立的条件司法解释二第1条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。,1,PPT学习交流,【案情】原告陈某是销售种子的个体工商户，陈某诉称：在2008年8月17日，原告与被告射阳县某镇农技推广站谈妥买4万斤小麦良种，并预交了1万元定金。但直至秋播时，被告未给付一粒种子，原告多次向被告要种子未果，故诉至法院要求被告双倍返还定金2万元。被告农技推广站答辩及反诉称：陈某要求定购麦种情况属实，向陈某出具定金收据也是事实，但是没有约定具体要求什么品种、数量及价格，另外按照农技站的惯例，陈某在交付定金后应按约定到我站购置麦种，虽经我站多次催促，陈某均未及时前来运载，为减少损失，我站只好将1.6元/斤购进的2.86万斤麦种，以0.82元/斤作出处理，故要求陈某赔偿农技推广站1.56万元的损失。,2,PPT学习交流,【审判】江苏省射阳县人民法院审理认为：陈某向农技推广站缴纳1万元麦种定金时，对麦种数量、价款、交货时间、交货方式等买卖合同主要条款均未作约定，双方在庭审中陈述亦不一致，双方均未提交证据证实，农技站亦未提交交易习惯的证据，故本案中双方之间的买卖合同未成立，对原告陈某要求被告农技站双倍返还定金2万元，被告农技站（反诉原告）要求陈某赔偿麦种损失1.56万元的请求，本院均不予支持。但原告陈某向被告农技站预付的1万元，被告农技站应予以退回。此案宣判后，双方未上诉，判决书已生效。,3,PPT学习交流,第二节要约一、要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。,4,PPT学习交流,第一，存在双方或多方订约当事人。第二，订约当事人对主要条款达成合意。第三，合同的成立应具备一定形式。,5,PPT学习交流,二、要约的成立条件第一，要约是由特定人作出的意思表示。第二，要约必须具有订立合同的意图。第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。第四，要约的内容必须具体确定。,6,PPT学习交流,三、要约与要约邀请的区分1.当事人的意愿2.订约提议的内容是否包含了合同的主要条款3.交易的习惯如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客人,7,PPT学习交流,几种典型的要约邀请1.寄送的价目表2.拍卖公告（拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书）3.招标公告（招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。）4.招股说明书5.商业广告,8,PPT学习交流,四、要约的效力（一）要约开始生效的时间1.发信主义；2.到达主义（二）要约的存续期间（三）要约法律效力的内容（四）要约失效第一，拒绝要约的通知到达要约人第二，要约人依法撤销要约第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更,9,PPT学习交流,五、要约的撤回与撤销（一）要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。（竞买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。）（二）要约的撤销要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。不能撤销的情形：1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,10,PPT学习交流,第三节承诺,一、承诺的概念是指受要约人同意要约的意思表示。二、承诺的成立条件1.承诺必须由受要约人向要约人作出2.承诺必须在规定的期限内达到要约人3.承诺的内容必须与要约的内容一致,11,PPT学习交流,第30条，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第31条，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。,12,PPT学习交流,三、确定承诺生效的标准发送主义与到达主义的优劣合同法第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。关于承诺的迟到德国民法典第150条规定：“迟到的承诺，视为反要约”合同法第28条规定，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”合同法第29条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”,13,PPT学习交流,四、承诺的撤回合同法第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”五、关于确认书和合同的实际成立（一）确认书合同法第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。,14,PPT学习交流,（二）合同的实际成立合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。承诺生效的地点为合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,15,PPT学习交流,司法解释二：第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。,16,PPT学习交流,第四节合同的内容和形式,一、合同的条款（一）大陆法系合同条款的类型化1.必要条款；2.普通条款；3.特殊条款（二）英美法系合同条款的类型化1.条件条款；2.保证条款；3.中间条款关于明示条款与默示条款,17,PPT学习交流,（二）我国合同法对示范条款的规定1、当事人的名称或者姓名和住所2、标的3、质量和数量4、价款或酬金5、履行的期限6、履行地点和方式7、违约责任8、解决争议的方法,18,PPT学习交流,示范条款的意义：1.合同法明确了示范条款是合同实质性内容，受要约人对于上述条款的变更为实质性变更，承诺不生效力（应为不成立）。2.合同法未规定示范条款为必要条款，合同的成立仅需当事人、标的和数量条款。,19,PPT学习交流,二、格式条款（一）格式条款的含义第39条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”,20,PPT学习交流,（二）格式条款的特点1，格式合同条款是由提供方事先予以拟定的，并且可以反复使用。2，格式合同的内容基本上是固定而完整的，具有定型化特征3，格式合同的要约对象是不特定的和广泛的4，格式合同具有附合性的特点。所谓附合，是指经济上的弱势地位决定了格式合同相对方若要购买格式合同提供方的产品或服务，在缔约意向上将被迫迎合提供方的强势意图。,21,PPT学习交流,（三）格式条款的解释合同法第41条:“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。”“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”司法解释二第6条：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。,22,PPT学习交流,1.客观解释规则“当条款内容无法确定时，解释不应当以拟定合同当事人之间个别的意思为解释标准，即超越合同当事人订约时的特别环境及特殊意思表示，以该条款所预定适用之对象平均、合理的理解可能性为标准。”如果消费者所理解的意义与条款制定时所理解的意义有所不同，应以消费者现在所理解的意义作为解释标准。,23,PPT学习交流,2.不利解释规则“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”德国一般契约条款法第8条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。”法国民法典第1162条规定：“契约有疑义时，应作不利于债权人而有利于债务人的解释。”,24,PPT学习交流,美国合同法重述(第二次)规定“于选定一约定可协定或其中之一条款之合理意义时，解释通常应对制定该语句或策划该书面之人不利之解释优先考虑。”我国台湾地区消费者保护法第11条第2款规定：“定型化契约条款如有疑义时，应为有利于消费者之解释。”,25,PPT学习交流,3.限制解释规则“某一条文或词语在适用范围不明确时，如在广义或狭义的多种理解，则应当采用狭义的含义进行解释”1）免责条款的解释方法免责条款若使用一般用语，而该用语之免责范围可能涵盖两种以上的义务或责任，但该免责条款所欲免除之义务或责任的种类又不明确时，应选择最狭义或非法定之义务或责任作为免责条款之标的。,26,PPT学习交流,2）缺陷条款的具体运用在格式条款规定有漏洞或缺陷的情况下，虽然可以根据法律的规定或习惯法进行补充解释，但不得就格式条款本身进行扩充解释、补充解释或类推解释。否则，往往会违反合同的目的。3）个别商议性条款优先规则德国民法典第305b条规定：“个别商议条款具有此一般契约条款优先的效力。”美国合同法重述（第二次）也规定：“单独磋商或加注之条款优先于标准化条款或其他非单独磋商之条款”。我国合同法第四十一条规定：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”,27,PPT学习交流,（四）格式条款的规制(一)大陆法系国家的法律规制1.法国1978年通过的78一23号法律第35条规定:“有关合同的价格及其付款方式，标的物质量及其交付方式，风险负担，违约责任以及保险责任的范围，合同的履行条件，合同的撤销、变更以及解除等条件，凡属于违背法律的特别规定，基于滥用权利而强加于消费者的，或者给予滥用权利的一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效”,28,PPT学习交流,根据该法建立的“反合同条件滥用委员会”制订了许多适用于特定交易中的格式条款。1988年的88一14号法律规定由消费者委员会向法院申请宣布某一条款为“滥用条款”，并以禁止令宣布其无效。法国在格式合同立法规制上的特点就是通过立法把确定不公平条款的权力授予了政府。,29,PPT学习交流,2.德国格式合同在德国被称为“一般契约条款”，又译为“通用交易条件”。1976年12月9日颁布了的一般合同条款法，该法共五章三十条，第一章为实体法，规定了一般合同条款的定义、订入原则、解释;不能订入的原则和无效条款的效力;脱法行为的禁止。其中第10条列举了八项灰色条款，即相对无效条款;第11条规定了十六项绝对无效条款，即黑色条款。第二章为冲突法规定;第三章是程序法;第四章为适用范围;第五章为施行法。,30,PPT学习交流,德国由法院处理不适当的交易，在发生争议时，法院首先要确定是否有歧义的格式条款被采纳为合同的主要条款。目的：第一步将这些条款认定为不清楚或者有歧义，第二步是将这些条款根据有利于顾客的原则予以解释。德国反对行政机关全面干预一般合同条款的使用，允许某些团体以自己的名义概括地请求格式合同使用人不得使用不公平的格式条款。,31,PPT学习交流,(二)英美法系国家的法律规制1.英国1977年的不公平合同条款法，内容涉及合同中的责任免除和责任限制条款。英国建立了一个特别的行政机构“公平交易局”，颁布针对格式合同某些内容的禁令的法规;在企业违背关于使用格式合同的禁令而造成违背民事或者刑事法律的后果时向法院提起诉讼。针对免责条款的规则：1）“严格解释规则”(即排除或限制责任的文句必须是非常明确的，否则不足以排除法定默示条款加诸其上的责任)2）“不利解释规则”(即对条款作不利于条款使用人之解释),32,PPT学习交流,3）“重大违约规则”(即当事人一方重大违约者不得借合同条款免除其责任)4）“事先通知规则”(即提供定式合同条款的一方事先必须就免责事项向对方为通知之义务)5）“合同相对性规则”(即不合理的免责性条款不发生效力),33,PPT学习交流,2、美国规制格式合同的法律主要有标准消费信贷法、统一商业信贷法和国家消费者法案等。统一商法典第2一302条规定:“（1）如果法院发现，作为一个法律问题，合同或合同的某一条款在订立时是显失公平的，法院可以拒绝执行该合同，或者，可以对显失公平的条款的适用加以限制从而避免显失公平的后果;（2）当事人主张或法院认为合同或合同的任何条款有可能为显失公平时，当事人应被给予合理机会来证明订立合同的商业背景及合同的目的和效果，以利于法院作出决定。”,34,PPT学习交流,(三)国外格式合同条款法律规制的分析1、立法规制（1）一般法规定是指由民法典或商法典中将格式合同中可能出现的各种有害条款分别列出，并明文禁止其适用，否则合同无效。（2）特别法规定是指制定专门的格式合同规制法，对格式合同进行规制。2、司法规制法院分五个层次规制涉讼的格式合同:(1)是否为格式条款;(2)格式条款是否订入格式合同;(3)有争议条款的解释;(4)格式条款效力的定;(5)格式条款未订入合同或无效时，法律效果如何。,35,PPT学习交流,3、行政规制包括两方面的内容:（1）由行政机关直接规定某些行业使用的格式合同的内容。格式合同使用人使用的格式合同，其内容不得与其规定相违背。（2）行政机关依法对使用格式合同的情况进行监督。,36,PPT学习交流,购销合同签订日期：合同编号：甲方：乙方：甲方委托乙方加工生产，经双方充分协商，并根据中华人民共和国合同法的规定，特订立本合同，以便共同遵守。第一条加工产品的品名、规格、数量、金额（不含税）：品名款号款号规格数量单价金额备注第二条加工产品的质量技术标准及要求：乙方应依照甲方所提供（或认可）的产品样板要求，经双方代表认可盖章封签核实，作为质量验收的收货标准及做工工艺技术的依据。第三条加工产品的质量验收办法：经双方认可盖章封签的样板作为质量验收标准。甲方收货后发现产品不符合检定的,甲方可以退回产品,乙方应负责翻执、修改。,37,PPT学习交流,第四条交（提）货方式，地点及费用负担：上述产品运往深圳市指定地点，一切运输费用、保险费用、商品安全投保由乙方负责。第五条结算期限及方式：月结天,付款方式。第六条产品交货期年月日。第七条纠纷的处理：本合同发生纠纷时，应本着友好的态度解决，在双方协商不成时，任何一方可以向甲方所在地的人民法院诉讼。第八条本合同一式两份，双方各执一份，经双方法定代表人或法定代表人授权的代表签字、加盖公章或合同专用章后即具有法津效力。甲方：乙方:地址：地址：法定代人：法定代表人:委托代表人：委托代表人：电话：电话：传真：传真：,38,PPT学习交流,第二节合同义务的类型,一、给付义务（一）主给付义务与从给付义务所谓主给付义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型。如名马之出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马的血统证明书(从给付义务）,39,PPT学习交流,从给付义务发生的原因如下：（1）基于法律的明文规定。如合同法第266条规定：“承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资料。”（2）基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。,40,PPT学习交流,（二）原给付义务和次给付义务原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；（2）合同解除时产生的回复原状义务。,41,PPT学习交流,二、附随义务附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。,42,PPT学习交流,（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。当然，有些合同上的义务，系属于给付义务抑或附随义务，尚有争论。例如，在买卖合同中受领买卖物的义务，是属于给付义务还是附随义务，存有争论。,43,PPT学习交流,以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。例如，花瓶之出卖人妥善包装花瓶，使买受人安全携带，该义务属之。（2）维护对方的人身或财产的利益保护功能。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。,44,PPT学习交流,例如出租车车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务）；出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物（保管义务）；技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务）；工程技术人员不得泄露公司开发新产品的秘密（保密义务）；医生手术时不得把纱布遗留于病人体内（保护义务）等。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生的。,45,PPT学习交流,第四节合同形式合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。,46,PPT学习交流,一、合同形式的历史发展（一）古罗马法基本脉络：早期严格的形式主义：三种要式口约和三种文字契约中期非要式契约的兴起：合意契约和实物契约后期简约的成长：,47,PPT学习交流,1.早期的严格形式主义要式口约的三种形式：1）耐克逊要式现金借贷十二表法第六表第1条规定。是早期的要式口约，是消费借贷契约的形式。采取铜和称、5名证人、司称和称铜块的仪式。基于这一要式行为，债务人以其人身或他的隶属人(如“家子”)为借贷担保，如果债务人不能清偿债务或者未实现债务口约的解除，己取得对债务人或其隶属人的人身支配权的债权人就可以把他们当作债务奴隶，接受债权人的役使。,48,PPT学习交流,2）曼兮帕蓄要式买卖mancipium十二表法第六表第7条规定。也采取铜和称、5名证人、司称和称铜块的仪式“称铜仪式”。买主手持铜块说:“我根据罗马法说此人是我的,我用这块铜和这把秤将他买下。”然后他用铜敲秤,并将铜块交给卖主,好似支付价金。,49,PPT学习交流,3）拟诉弃权(ceessioanjure)也是一种财产权转移方式。前述两种方式相比有所简化,而且采用了诉讼的形式:在罗马国家的执法官如裁判官面前,接受物品转让的人手持该物说:“我认为这个人根据罗马法是我的”。在他提出要求后,裁判官询问转让物品的人是否提出反要求,如果他说“不”或保持沉默,裁判官则将物品判给主张其所有权的人。,50,PPT学习交流,这三种形式都被称为“要式口约”形式。它的特点：采用固定的套语。例如:“你答应给付?”“我答应给付。”套语使用错误将导致缔约行为无效，例如:如果面对“你答应给付?”承诺人回答说:“我愿意。”将导致契约无效。完全以口头的形式进行，有关当事人面对面地完成缔约行为。有关的提问和回答必须是连续的(一次性完成)和相互对应的。,51,PPT学习交流,文字契约的三种形式：1）债权誊账起源于罗马家庭的账目管理，表现为家父将日常的收支情况登记在专门的收支簿上。通常由债权人把债权誊抄在收支簿的支出栏中，并取得债务人的认同。这种契约只以确定物为对象，仅限于更新或变更现有的债，其效力主要依赖于某种书面形式的需要，而不是有关文书所记录的事实的存在，因而属于要式契约。,52,PPT学习交流,2）亲笔字据由债务人亲笔书写的并且交由债权人保存的书面债务清偿保证，起初它只具有债的证明作用，随着罗马法对其他民族法的不断兼容并蓄，它在实践中逐渐脱离了要式口约而被独立使用，成一种新的文字契约。3）约据一种起源于希腊的文字契约，表现为以书面形式确认债的存在和相关的清偿义务，此文书原件一式两份，债权人和债务人各执一份。作为债的表现形式，该文书的灭失将导致债的消灭。文字契约是罗马法契约形式主义的体现，但其作用相较要式口约而言，可以说无足轻重。,53,PPT学习交流,2.中期的“合意契约”和“实物契约”“合意契约”产生于单纯的合意，不需要任何形式或任何的人的行为，也不必给付某物。适用于买卖、租赁、合伙、委托。“实物契约”不是产生于协议本身，而是产生于某物己被给付这一事实，其实质在于要返还所接受的物。适用于消费借贷、使用借贷、寄托和质押。,54,PPT学习交流,3.后期简约的成长简约有和平、和议之义。在十二表法中，该词曾被用来表示当事人就纠纷进行谈判并达成和解协议。作为一个法律术语，主要是指两个以上当事人采用法定契约形式以外的方式达成的协议，也被称为无形式简约。乌尔比安说:“简约是两个或两个以上当事人就共同感兴趣的事务达成的合意。”早、中期的罗马法有一句法谚：“无形式简约不产生债，仅产生抗辩。”意思是：无形式简约不移转权利，也不产生市民法上完备的债，不存在以它为根据的诉讼。当事人只能以简约抗辩来对抗诉权。,55,PPT学习交流,到优土丁尼法时期，裁判官法给予某些无形式简约的执行力。包括：债务协议；和解协议；仲裁协议；船长、旅店或客栈主人承保书等。,56,PPT学习交流,小结：1）三种要式口约和三种文字契约体现罗马法早期的严格形式主义。“合意”不是契约的核心要素。2）“合意契约”和“实物契约”。不再过分注重形式，非要式契约兴起。3）优土丁尼法中承认了简约，所有契约之债的效力基础发生转变，从一定的方式或仪式变为当事人间的合意。“合意”代表着契约。,57,PPT学习交流,（二）近代法上的合同形式自由契约自由原则的确立缔约方式自由。大陆法系的法典均允许口头、书面或其他约定形式。（三）现代合同形式主义的“复兴”20世纪中叶以来，现代合同法理论对于形式主义的价值进行了重新评价，开始重新重视合同形式所具有的证据、防止欺诈、警示、提供交易信息等诸多价值与功能。,58,PPT学习交流,越来越多的合同被要求“必须”或“应当”采用书面形式，尤其是被用于保护消费者或交易弱势之一方，例如消费者贷款、房屋租赁、预售屋交易、全包渡假合同、技能培训合同等合同中。但是，合同形式的本质已从“效力性方式”演变为“保护性方式”。各国法律和国际性公约仍然奉行：合同作为一项规则没有形式要求的原则。,59,PPT学习交流,二、合同形式的意义第一，保存证据的必要第二，督促当事人谨慎交易的必要第三，信息透明化与信息提供的必要防止交易优势方通过隐瞒相关信息，来干扰相对方自由意志的形成与表达。第四，区分并辨识不同类型交易的必要,60,PPT学习交流,三、合同形式的类型（一）口头形式当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的不同形式。合同成立的判断：1.口头合同有人证明或者其他方式证明当事人对合同内容协商一致的，应认定合同成立如，发票或其他购物凭证。2.当事人一方已经履行了全部义务或主要义务，另一方已经接受了履行，应当认定合同成立。,61,PPT学习交流,（二）一般书面形式文本合同与自拟合同合同成立的证明。（三）特殊书面形式1.批准形式城市房地产管理法第39条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”,62,PPT学习交流,2.登记形式担保法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”担保法第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”,63,PPT学习交流,3.公证形式合同法168条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”4.鉴证形式鉴证既不影响合同的成立，也不影响合同效力。,64,PPT学习交流,（四）推定形式当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。例如商店安装自动售货机，顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。,65,PPT学习交流,四、合同形式对合同效力的影响（一）立法例考察1.英国法最早承认的合同类型是签字蜡封合同，无此形式，合同便归无效。下列合同必须采取典型书面合同（书写合同）形式，否则无效：（1）汇票、本票；（2）海上保险合同；（3）动产抵押证券；（4）因时效届满已免责的债务人又认诺的债务；（5）分期付款租买、赊售或附条件售卖合同。,66,PPT学习交流,下列合同发生纠纷时需以书面材料作为证明，否则不具有强制执行效力：（1）用于土地转让、抵押等交易的盖印合同，未履行签名、盖章和正式交付手续的；（2）买卖土地或以其他方式处分土地权益的书面摘记合同（英联邦国家的法律称之为“要求以书面记录或摘要为证明的合同”；（3）发生纠纷的口头合同；（4）就债务、合同履行、运输做出特别允诺的担保合同。,67,PPT学习交流,2.美国下列合同必须以书面形式作为证据，否则不具有强制执行效力：(1)法庭指定及死者指定的遗产执行人答应用其自己的财产为死者还债的协议；（2）答应为别人还债或为别人违约负责的协议；（3）出售不动产的合同；（4）一年之内履行不完的协议；（5）价金超过500美元的货物买卖合同。,68,PPT学习交流,3.法国法国民法典第931条规定的赠与合同、第1394条和1397条规定的夫妻财产合同、第1250条规定的债务人与第三人约定代位清偿债务的合同、第2127条规定的设定协议抵押权的合同均要求以公证形式作出。要式合同的法律效力分为两种情况：1、以法定形式作为合同有效的要件。在此情形下，法院有权不依当事人的申请，而依其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。2、作为证据要求，未具备特定形式的合同虽然有效，但是该合同在法庭上不能作为证据加以证明，或者只能通过有限的证明方式加以证明。如法国民法典第1341条就规定，所有价值超过5000法郎的合同都必须以私证书或者公证书的形式作成。,69,PPT学习交流,4.德国德国民法典第125条第1句规定：“欠缺法律规定的形式的法律行为无效”。德国民法典第154条第2款，如果双方约定合同应作成公证证书，则在发生疑问时，在作成公证证书之前，应认为合同未订立。5.我国台湾法律规定：期限逾1年的不动产租赁契约；终身定期金契约；合会契约等应为要式契约。违法了法定形式并非无效。台湾（地区）民法典第166条规定：“契约当事人约定其契约须用一定方式者，在该方式未完成前，推定其契约不成立。”,70,PPT学习交流,6.我国合同法的规定下列合同应当采用书面形式：借款合同、租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、客运合同、技术开发合同、技术转让合同。司法解释一第9条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。,71,PPT学习交流,司法解释二第2条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另