公司法解释四(不含优先权).pptx

目录引论：公司法解释四解决的主要问题：控制股东与少数股东间的利益冲突与治理中国公司法的核心问题本论：公司法解释四的五个诉讼制度一、公司决议瑕疵之诉二、股东知情权之诉撒、股利分配之诉四、股东代位之诉五、有限公司股东的优先购买权,引论：公司法解释四解决的主要问题：控制股东与少数股东间的利益冲突与治理中国公司法的核心问题（一）控制股东与少数股东的基本关系1.股权集中度：中美的根本差异与普遍差异2.控制权收益法律上的收益（合法）【1股100万，51股呢？控制权溢价，ControlSurplus】事实上的收益（非法、灰色）【关联交易与利益输送；管理职位及高薪、高在职消费】3.控制股东的控制权正当性之一：商业与经济理性4.控制股东的控制权正当性之二：法律上的依据“资本多数决”,5.控制股东的滥权与少数股东的受压制英美三词汇：oppression，freeze-outs、squeeze-outs，词义稍有差异，都用来形容控股股东限制/排除/剥夺少数股东参与治理、从公司获取投资收益的手段/策略。中文文献翻译：freeze-outs，排挤出局、逼迫出局、挤出，描述一种具体情形:控股股东剥夺少数股东参与公司管理权与收益权，并以此劝诱后者以不公平的低价出售股权给自己。squeeze-outs，挤出、榨出、挤压，描述另一种情形:控股股东利用控制权之便，在新股增资发行时不按持股比例认购，从而稀释少数股东股权的策略。oppression，作为一般性概念，用来统称控股股东对少数股东的压制、压迫、压榨、排挤出局、逼迫出局、挤出、榨出、挤压等诸情形。,（二）股东间利益冲突治理的基本思路1.“限权”多数股东：限制、约束与问责2.“扩权”少数股东：扶持、保护与诉权,（三）思路一：“限权”控股股东1.一般性规定：控股股东、实际控制人的诚信义务（20条，考验律师公司法业务水准的关键条款）对公司的对其他股东的对公司债权人的,【中国公司法一般条款】第20条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。,2.具体体规则1：控股股东/实际控制人不公平关联交易禁止第21条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。,3.具体规则2:表决权排除（回避）第16条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。,4.具体规则3：人头多数决第71条2款：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。此种表决机制内在的约束了大股东的表决权，还可以经由公司章程规定应用于其他场合,5.具体规则4：鼓励章程规定的自治性措施，限制大股东阿里巴巴上市门的合伙人制（马云创业团队的董事提名权）京东商城的刘强东表决权20倍福特汽车的福特家族的金股附：五个比例一致与不一致（中国有限公司没有问题）出资比（股权比）表决权比分红比增资配股比剩余财产分配比,（四）思路二：“扩权”少数股东1.变相扩大少数股东表决权类别股单独表决非现场投票（为什么网络有利于民主发展？）委托投票（106条）表决权代理征集、表决权信托【实践发展中】累积投票制（105条）：【NS/D+1+1】,2.与表决权相关的三大程序性保障权利（1）提议召开股东大会权（39条2款、100条）（2）10%股东的自行召集、主持权（40条3款、101条，宏智科技的双股东会/双董事会案）（3）3%的股东临时提案权（102条2款）3.退出权：封闭公司的少数股东，更在乎的是退出自由；（1）强制公司回购之诉（异议股东评估权，74条）（2）强制清算之诉（2）强制司法解散公司之诉（182条）【公司法解释二的主要内容】,4.会议室之外的抗争：公司决议的瑕疵诉权5.股东知情权之诉6.强制股利分配之诉7.股东代位诉讼8.有限公司股东的优先购买权【不讲】此次公司法解释四规定的即为后五项制度，这也意味着现行公司法司法解释进入了一个收尾阶段。,公司法解释四规定的前四项诉讼，都是清一色的关于公司组织的诉讼，也就是涉及公司内部“家务事”的诉讼。这在理论上涉及到一个问题：司法介入商事组织法上纠纷的一个长久的纠结问题的提出1.商事法的二维：商事交易法与商事组织法2.司法介入商事组织法上纠纷的纠结（1）绝对区隔论：商业的归商业，凯撒的归凯撒内部关系豁免论商业决策与法律无涉论（2）相对区隔论：商事交易与商事组织之区分商事交易，司法的介入与民法并无区别商事组织，审慎介入,3.现代公司法，就是立法、司法不断渗透进入公司组织（公司内部关系的历史），20多年的中国公司诉讼裁判亦是如此公司治理（1990的文献检索）公司诉讼（2000、2008、2011中国公司诉讼类型的剧增）4.司法介入公司治理/管理的谦抑性与有限性界限的界定界限的漂移5.一个基本的发问：法律介入公司内部事务（组织法问题）的法理依据在哪里？公司法部分的公共性（公法属性）公司正义的要求（程序正义、实质正义）或许更要回到：公司法为什么要规定公司内部事务？其实，一百多年来公司近代化、现代化的过程，就是不断的渗透涉入公司组织（内部事务）的历史,附：近16年来公司诉讼案由的增长一览：2000版民事案件事由规定【300】股东权纠纷（8）+损害公司权益纠纷（2）=102008版民事案件事由规定【361】与企业相关的纠纷（16）+与公司相关的纠纷（22）+与破产相关的纠纷（9）=472011版民事案件事由规定【424】与企业相关的纠纷（14）+与公司相关的纠纷（25）+与破产相关的纠纷（16）=55,本论：公司法解释四的五个诉讼制度一、会议室之外的抗争：公司决议的瑕疵之诉-集体决策机制的司法审查（一）公司法的基本规定及其局限公司法第22条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。,（二）司法实践的问题及其对公司法解释四的期待：1.确立无效之诉与可撤销之诉，”三分法”的现实需求；2.不成立之诉在中国的普遍存在与严重关切:逻辑自足一司法实益；3.无效/不成立之诉的原告范围？4.可撤销之诉的上下两端的处理分类不具备决议程序外观的最严重瑕疵轻微瑕疵5.决议无效、被撤销对外部法律关系具有何种影响？6.公司决议有效之诉（确权之诉？）【郑百文；类似的还有合同效力有效之诉），应受到法院的支持吗？】,（三）最高院公司法解释四六个条文解读【无效/不成立之诉的原告】第1条公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。【可撤销之诉的原告】第2条依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。【被告与第三人】第3条原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。一审法庭辩论终结前,其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前款规定诉讼的，可以列为共同原告。,【决议不成立的具体情形】第5条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。民法总则第134条第二款法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。,【轻微程序瑕疵豁免撤销】第4条股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。【决议】第6条股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。,（四）法理背景与中国的问题意识1.决议作为民事法律行为，民法总则第134条明确规定了，其效力体系受民法总则的规制；2.决议效力的司法审查的意义：公司控制权之争的商业争夺焦点与最终的盖棺定论，2016年“宝万”之争的启示与全民意识普及。3.但不同于合同等私人权利意思自治载体，决议作为集体权利形式的意思自治载体，其特殊性何在？多方的表意主体（PK单方行为）意思表示的多数决（不需要一致同意）正当程序极端重要（表意吸收机制，防免走形式）4.程序的重要性！,4.确立不成立之诉的现实需要，在于大股东肆意泛滥的程度严重，各种不成立的类型化，中国实务需要。5.理论上，区分为公司决议不成立、无效、可撤销的逻辑清晰，事实层面的决议不适格与效力层面上的不适格区分，在决议这种民事法律行为上是可行的。因为决议的本质是民事法律行为，根本特征是其根据程序正义的要求，采取多数决（表意吸收）的意思表示形成机制。因此，未达到法定出席数的社员大会无决议能力，其作出决议自然无法成立；决议作为公司的意思表示，不同于自然人作出某种意思表示的过程可能仅系一个心理权衡过程，公司决议的成立以符合法定、章程约定的表决方式、程序为首要要件，不符合正当程序价值的决议不能被认为敢死队意思表示，而非公司不真实的意思表示。,公司决议不成立的几个案例案例1：最高人民法院公报2007年9期，张艳娟诉江苏万华工贸发展公司、万华、吴亮亮、毛建伟股权纠纷案，南京玄武区人民法院：未经依法召开股东会议，而由实际控制公司的股东虚构公司股东会决议的，即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权，其个人决策不能替代股东会决议的效力，该决议不成立；公司法第22条规定的决议撤销的规定，针对的是实际召开的公司股东会议及其作出的决议，对于虚构的股东会议及其决议，因其实际并不存在，故不受需在60日内申请撤销决议的限制。,案例2：邓会等与北京泰华建筑机械租赁中心公司决议效力确认纠纷案【（2016）京0113民初2244号】顺义区法院认为：因股东会决议中的股东签名系伪造，该决议不成立；不成立的决议不存在效力问题，依据不成立的公司决议中申请作出的工商登记应予以撤销。案例3：上海大事科技发展有限公司与龚彩芬公司决议效力确认纠纷上诉案【（2017）沪02民终209号】上海二中院认为：公司法第22条第二款的适用前提，是不属于决议不存在或者未形成有效决议的范畴。决议通过比例符合公司法、章程的规定是决议生效【应该表述为成立引者注】的必要条件。因此，决议通过比例不符合公司法、章程的规定而未形成有效决议的，不涉及是否可撤销的问题。,案例4：欧筱竹与南京畅君文化艺术有限公司、侯娟等公司决议撤销纠纷案一审【（2015）玄商初字第1803号】审理过程中，玄武区法院曾向欧筱竹主动释明，其提起诉讼的事实基础为股东会决议是虚假的，应当将撤销决议的请求变更为确认股东会决议不存在。后因其坚持撤销之诉，法院判决驳回其诉讼请求。二审法院南京中院支持一审裁决【（2017）宁01民终1337号】,附：总结决议不成立与可撤销之诉的区别：1.本质不同：一个事实判断；一个属于价值判断。2.瑕疵严重程度不同：不成立，第5条类型化指向的是不具备决议基本外观（成立要件）的，某种意义上是指没有程序以及最严重的程序瑕疵；可撤销指向的是相对严重的程序瑕疵，当然显著轻微的程序瑕疵，豁免可撤销。3.但悬念在于第5条还有兜底性条款“导致决议不成立的其他情形”，如何判断召集程序、表决方式违反法律法规章程的，是不成立还是可撤销，需要法院自由裁量与律师的论证。我个人认为二者的本质区别在于：可撤销的程序瑕疵严重程度弱于决议不成立，前者可以补正，后者在决议程序上的严重瑕疵以至于无法承认决议在法律上的存在，且导致决议不成立的程序瑕疵无法被补正。比如，部分股东、董事的签名是被伪造的，2016年底“原则通过稿”本来规定为不成立。前引数个案例，也先决性地认定为不成立。是值得肯定的司法实践。,4.原告范围不同：股东、董事、监事等pk股东；5.此处暗含的一个前提，究竟第5条的兜底性规定情形属于不成立抑或可撤销，实际上交给了原告去决定，体现了意思自治。6.判决效力不同：不成立的，还可以经由正当程序，还可以再次作出；可撤销可能也可以，但无效的决议判决后，绝对不可以。7.适用除斥期间与否不同：不成立、无效不适用；但可撤销适用60日（这在司法实践中部分案例中是致命的）。,法院干预（司法介入）公司经营决策的界限何在：最高院第10号指导性案例的争议李建军诉上海佳动力环保科技有限公司决议撤销案裁判要点：法院审理公司决议撤销纠纷案件中，应该审查会议召集程序、表决方式是否违反法律行政法规与公司章程，以及决议内容是否违反公司章程；在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。,基本案情：原告李建军诉称：公司免除其总经理职务所依据的事实与理由不成立，且董事会的召集程序、表决方式及决议的内容违反了公司法规定，请求法院撤销该董事会决议。被告公司辩称：董事会的召集程序、表决方式及决议的内容均合乎法律与章程，故董事会决议有效。,法院查明与认定：葛永乐持股40%兼任董事长，李建军持股46%兼任董事、总经理，王泰胜持股14%兼任董事。2009年7月18日葛永乐召集并主持董事会，三董事出席，会议形成了“鉴于总经理李建军未经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效。”等内容的决议，会议由两位董事及监事签名，李建军未签名。另外，李建军动用资金炒股，是董事长葛永乐同意并委托其代表公司具体实施的，且相关反映股票交易的资金流转均在公司账上予以记载。对于李炒股的事实，王泰胜也都知情。黄浦区法院的一审裁决：撤销该董事会决议。随后公司上诉。,上海二中院二审：撤销一审判决，驳回李建军诉讼请求。裁判理由：决议的召集程序、表决方式未违法；从决议内容看，公司章程规定董事会有权解聘总经理，决议内容中“鉴于，”的陈述，仅仅是董事会解聘李建军总经理职务的原因，而解聘李建军总经理的决议内容本身并不违反公司章程。董事会决议解聘李建军总经理职务的原因如果不存在，并不导致董事会决议撤销。,支持的学理分析：1.尊重公司自治，公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整，司法机关原则上不介入公司内部实务；2.公司章程中并未对董事会解聘总经理的职权作出限制，并未对董事会解聘总经理必须有原因，这一做法不违法公司法的强制性规定，认定为有效，故董事会可以行使章程赋予的解聘权。3.自然地，法院尊重公司自治，无需审查公司解聘总经理的原因是否存在，也即无需审查决议所依据的事实是否属实、理由成立与否。本案二审如果正确，那么本裁决的启示：1.董监高都有随时被解聘的风险，阻隔风险发生的最好方式是章程明确约定解聘理由尤其是不得解聘的理由；2.次之，约定被违法解聘的高额赔偿金。,质疑之声（彭冰等，北大）：1.依据22条确立的三个撤销决议事由（召集程序、表决方式、决从表面来看，议内容违章），本案二审裁决似乎并无不当。2.由此，本案确立的真实规则是：董事会可以无理由直接通过决议解聘总经理职务。因为本案最大争议在决议内容上，即董事会能否以错误的理由做出解聘总经理职务的决议？对此，一二审法院作出了不同判断。,（1）一审法院认为，既然是“有故”罢免李建军的总经理职务，该“故”就应当是真实的，“在该失实基础上形成的董事会决议，缺乏事实及法律意见，其决议结果是失当的”。（2）二审法院则认为，既然公司法和公司章程都未规定解聘总经理职务需要理由，公司就可以无故解除总经理职务。既然公司都可以无故解除总经理职务了，那么董事会解除李建军总经理职务的理由是真实还是虚假，也就没什么关系了，不应当影响决议效力。,3.违反BJR规则（商业判断规则）：按照二审法院对第22条二款的理解，法院考虑是否撤销董事会决议之诉时，只需从形式上审查召集程序、表决方式合法合章与否，对于决议内容也只需要考虑是否在公司章程规定的职权范围内。这样适用该条，其结果实类似于“商业判断规则”（BusinessJudgmentRule）。但众所周知：“商业判断规则”的适用是有前提的（1）董事会所做的决策是商业决策；（2）董事会决策是在无利害关系的情况下善意做出的。证之本案，这两个前提条件都不成立。本案是第二大、三大股东联手干掉了第一大股东,4.简单化和表面化处理，没深层次反映封闭公司的自治之弊。本案的争议点不仅在于董事会解聘经理是否需要理由以及该理由是否恰当这个简单问题。由于有限公司的人合性，有限公司与传统公司法中想象的股份公司有着本质上的差别，立法和司法都应当对其特别对待。综观该案，公司只有三名股东且同为董事，第二、第三股东联手通过董事会决议开除了第一大股东所担任的公司总经理职务，这更像一起典型的股东内斗。法院是否需要介入之，不是一个能够轻易用“公司自治”来简单应付的问题。像本案这样仅从表面上机械适用法条并不能解决股东之间的矛盾，也没有回应原告的合理诉求，更没有积极应对本案中所揭示出的封闭公司普遍面临的独特问题。因为有限公司的特殊性，股东压迫可能通过表面合法的董事会决议表现出来，司法不应对此置之不理。,5.他山之石1976年，马塞诸塞州法院也面临一个和李建军案类似的案例Wilkes案，州最高法院的判决，连同一年前的Donahue案，一起成为美国公司法经典判例，改变了美国封闭公司的相关法律制度。Wilkes案与李建军案案情极为类似：法院发现Springside公司开除Wilkes的职务，并无合法的商业目的。Wilkes作为公司董事、高管和职员，从未有过不当行为或者，称职完成了所有分配的工作，且愿意继续为公司提供服务。一切事实都证明，这只是大股东压迫小股东。因此法院判决：Springside公司的三名股东违反了对于小股东Wilkes的信义义务，应当向Wilkes赔偿，具体赔偿数额则发回原审法院重审确定。【股东的合理预期理论】,（五）一处遗憾1.一处遗憾：关于无效的类型化努力折戟【决议无效的情形】原过稿第2条股东会或者股东大会、董事会决议内容有下列情形之一的，应当确认无效：（一）违反公司法第20条规定，损害公司、股东或者公司债权人的利益；【股东滥权的，决议无效，潘多拉的盒子】（二）违反公司法第37条、第46条、第99等规定，超越股东会或者股东大会、董事会职权；【僭越权力的决议，无效】（三）违反公司法第166条规定向股东分配利润；【保护债权人】（四）违反法律、行政法规的强制性规定的其他情形。,京城两个最新案例：案例1：股东会决议，大股东将自己的出资期限延长，小股东阻止不了决议的通过，起诉要求确认决议无效、大股东按照越来约定期限缴纳出资。问：如何处理？相对于章程修改，属于决议范围，决议无效？表决权回避？股东间协议的单方变更？案例2：公司初始章程规定，20%的小股东基于其某种贡献享有40%的分红权，后公司经营效益优异，大股东主持下通过修改章程的决议，取消小股东的40%分红权，改为同股同权。问：小股东如何维权？,（六）两处争议1.争议1对于第1条也即无效/不成立之诉的原告范围（1）股东，天经地义；（2）董事、监事，也无争议；（3）如何理解这个“等”字？高管，属于“等内等”，争议也不大；特定职工、特定债权人呢？职工：尤其在国有公司，很多职工待遇等涉及基本利益的事项，多由股东会尤其董事会作出，此决议可诉不？债权人：合同债权人（客户/供应商）、机构债权人（贷款银行）、被动债权人（侵权之债）、公司债债权人【公司陷入财务危机的时候，各类优先股与公司债券持有人也有议决权】，一般认为可依合同法侵权法等债法解决，但后者呢？绝对吗？,2.争议二：对于第6条的质疑【公司法第16条的重大争论】（1）决议作为组织法上的行为，其效力对于交易法上的行为效力影响，机制非常复杂；某种意义上，组织法与交易法（行为法）的关系，是一个未知或者知之甚少的世界（2）将决议简单视为内部行为、将公司与第三人的交易视为外部行为，将二者比作内外部关系的观点，简单浅薄。举例：两个具体的挑战：（1）违反公司法第16条尤其是第三款的对外担保合同效力，争议极大，就是一个明证；（2）公司增资、合并决议如果无效，公司与第三方投资人、合并对方的入资协议、合并协议效力如果不受影响，怎么履行（收场）呢？,（七）最终的总体积极评价：1.具有中国特色的集体决策机制司法审查，尤其对于国企意义重大。2.章法严谨，张弛有度，中庸守常又有这个特色的创新3.传递与表达的精神理念：重视程序正义，尊重法人机关的权力配置安排；尊重公司自治，允许通过公司章程安排集体决策机制；尊重商业运作逻辑，维护集体决策机制的公开、透明与规范【这点，不仅与市场经济发达国家公司法发展定位一致，也符合当下经济政策、商业环境与市场经济逻辑】；确立公司这一小型民主组织、经济组织体的集体权利形势下的意思效力的审查机制（PK合同效力的审查）,（八）司法实践尤其律师业务中注意问题：1.现实的来看，可能没有任何一个规则体系可以提供完整的裁判规则，穷尽组织活动的模式、方式与所有细节，大量的细节源自我们的生活、实践与固有文化传统决定下的行为模式，细节仍然有待于具体情境，以及其提供的进一步完善规则的机会（万润之争中的万科章程），司法自由裁量权与律师的富有创意、创新的论证是其中的瑰宝。2.公司法、司法解释在一些细节的故意留白、抓大放小，很多是各方利益群体在立法、司法解释制定过程中各方利益激烈博弈的产物，所以起草者持保守立场，乃属必然。3.但这也正是给了法官与律师创意挥洒的空间与机遇，毕竟，最后一厘米的裁判准则就是个案的审理法官对于立法、司法解释条文的解释。,大案2：万科华润的小学算术题万科董事会6.17董事会表决内容：增发股份引入深圳地铁重组预案通过发行A股股份的方式购买地铁集团持有的深圳地铁前海国际公司100%的股权。若重组成功，深圳地铁将成为万科第一大股东，而宝能和华润降为第二、第三大股东。2017-6-17晚，华润宣布：该决议的11名董事中，仅7票赞成，3票反对，未获三分之二以上多数通过（11X2/3）。万科公告：11名董事，1名董事因关联关系回避表决，因此仅10人投票，7票赞成，已超三分之二（10X2/3）。双方开撕的原因不是谁谁是跟体育老师学的算术，而是在计票规则上发生了争议。,表决结果的算术推演：华润派驻的3名董事反对独立董事张利平以利益冲突为由回避其余7名董事赞成万科：张利平申请回避成立，董事会有效票数为10票，赞成票7票，满足三分之二多数通过的规定，重组决议通过。华润：张利平申请回避不成立，该票为弃权票，分母仍应为11，7票赞同未达到三分之二的通过要求，投票结果无效。显然，争议涉及到两大问题：1.弃权票计入分母与否？2.张利平的回避表决合法不？,第一个问题的涉及法条：Step1:公司法111条：股份公司董事会决议应当经全体董事的过半数通过。结论：这里分母是全体董事而非出席会议董事，董事出席与否，均计入总分母。“过半数通过”的意思：须超过1/2的董事投赞成票。弃权、反对、不参与投票的效果都一样，因为只有赞成票才算“通过”，所以只计算赞成票。以万科为例，董事会人数为11人，过半数通过就必须是6人投赞成票。此处的真正问题：公司法第111条未规定章程例外条款，但学界一般认为，章程可以规定比过半数更高的通过比例。,Step2:万科公司章程137条：以下事项必须由董事会三分之二以上的董事表决同意才算通过。这些事项中包括：（1）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案;（2）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案;（3）在本章程规定的范围内，决定公司对外担保事项；（4）制订公司章程的修改方案。结论：至此，按照章程约定优先的原理，深地铁重组议案，董事会决议通过的底限不是“过半数、而是三分之二以上”。,Step3:公司法第124条：上市公司的董事如果与董事会决议事项有关联关系，就不得对该决议行使表决权。“董事会会议所做决议须经无关联关系董事过半数通过”【万科章程152条照抄】。结论：按该条逻辑，关联董事不能参与表决，也不计入法定票数。如万科11人董事会，本来应该6票赞成才算决议通过，如有4人有关联关系，其余7人中只要4票赞成就算通过了。回到本案，如张利平的回避是合法的，则董事会分母为10人；但尚未解决的问题是，分子，是无关联董事的过半数还是2/3以上？,STEP4：万科公司章程第一百三十七条董事会制订公司增加注册资本方案，或者拟订公司重大收购方案，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。第一百五十二条公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。结论：如整体解释上述第137、152条，应该得出结论：重大收购案，应该是无关联董事的2/3以上通过。,一个初步总结：【数学题目的关键】对召集人、召集人与提案人而言，其他董事的立场：出席：赞成；反对；弃权。不出席：拒绝出席、缺席、退席。回避董事的一票【不是分母，也不是分子】问题是：反对；弃权；拒绝出席、缺席、退席；均构成反对票，含义完全相同；但回避票的含义不完全相同【因为涉及分母的减少一票】,第二个问题的焦点：独董具有关联关系么？其来还是不来，这是个问题张利平到底算不算关联关系？华润方：独立董事张利平是黑石集团高层，本次交易是万科与深圳地铁，与黑石一毛钱关系都没有，张利平根本就不是什么关联方，不存在回避表决的情况。因此，张利平不算回避，不应当排除在法定人数之外，同时张利平没投票，应算弃权。11X2/3应当大于7，决议没通过。这是釜底抽薪之术了。万科公告：独董张利平向董事会书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在关联关系，特此回避本次会议12项议案之投票表决。,张利平方：张于6月25日出具回复函确认：“本人所任职的黑石集团管理的房地产基金正在与万科洽售一项大型商业物业项目，该项交易标的涉及在中国的多个商场。本次交易引进地铁集团对万科而言是其实施从传统的住宅开发商向城市配套服务商这一重要业务转型的契机，该交易完成后万科需要加强商业物业项目开发、管理能力。本人认为，从商业逻辑上来看本次交易的通过与否可能影响黑石商业收购项目的通过与否，本人对本次交易的独立商业判断因而可能受到影响。基于诚信勤勉和忠实之目的，本人在本次会议上披露了上述可能影响本人独立商业判断的原因，并本着审慎的原则，本人在本次会议上作出予以回避表决的意思表示。”,Step5：张利平关联关系的认定条文公司法第二百一十六条第四项：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。万科公司章程第一百二十六条：董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。,最后的结论至此水落石出：关联关系一向比较复杂，公司法规定的非常抽象、模糊，确实留下了争议空间。貌似此决议事项是万科发行股份购买深地铁资产，与黑石没有直接关系。但是，万科章程的规定挽救了万科，挽救了王石，挽救了深地铁！张利平的回避合法有效吗？Yes!理由充分吗？Yes!程序合法合规吗？Yes!,尾声：华润为何最终放弃决议撤销之诉？（1）张利平关联关系的学理分析：张利平声明说：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突。也即：黑石在未来也打算卖地产给万科，与深圳地铁卖地产给万科，存在竞争关系，这是一种利益冲突。这种解释能否成立呢？由于我们不了解黑石与万科交易的具体内容，外人确实很难判断。一般这种事情应当交给公司董事会来判断。如果对于董事会的判断不满意，当然可以提起诉讼。所以华润是否开撕到底，要看是否在两个月内提起诉讼。最终为何不起诉？即使诉讼，效果也不会好。,（2）这样说的两个原因：一是是否存在关联关系，是一种商业判断，法院一般会遵循董事会的善意决定。何况这里提出异议的不是被回避的董事或者股东人家主动请求回避的，由没被回避表决的董事或者股东提出异议，说服力不大。二是即使法院裁定关联关系不成立，估计也不能将张利平的未投票直接视为弃权。既然关联关系回避的理由不能成立，张利平就可以参与投票，所以应当允许其对表决事项重新投票。从披露的有关信息来看，估计张利平会投赞成票。那样，就是8票赞成，表决还是会通过。,二、股东知情权之诉(一)知情权体系1.被动信息接收权（公众公司）；2.质询权（所有的公司，主要是公众公司，多发生在股东大会会议现场）；3.查阅权（封闭公司，故事的主角）,（二）知情权的基本背景1.压制有限公司的股东压制：股东之间的势力悬殊，导致控制股东对少数股东的OPPRESSION，后者遭受“严重的复合性股东权侵害”，加入公司的期待落空。如要发生股东压制，剥夺少数股东知情权是第一步，也是最基本的手段。又由于有限公司的股东退出渠道单一、艰难，导致股东只能内斗不已2.普遍的假账一公司，五本账：中国公司的普遍故事版本3.股东知情权诉讼：手段还是目的？,爱多案的一声叹息：爱多DVD,胡志标pk.陈天男）。1995年创立爱多VCD，27岁创造27个亿“爱多神话”。两度蝉联央视标王，访问荷兰飞利浦集团获元首级待遇；访问美国斯高柏公司，一夜之间斯高柏公司股价从6美元上涨60美元。中国家电业鼎盛时期风云人物。1999年1月一场轰动的婚礼:138万响鞭炮，18辆车牌号码连在一起的白色奔驰花车，1000多位身份显赫的贵宾，与助理林莹相亲相爱地依偎在一起。3个月后，和胡志标各占爱多45%股份的股东陈天南羊城晚报发表股东授权声明，爱多危机正式爆发，一发不可收拾，诸多代理商和供应商开始上门要钱。,直至2000年，历经了4年辉煌的爱多集团，黯然倒下，“爱多神话”不再。2000年胡志标因为爱多集团的经济纠纷被汕头警方拘留，三宗罪：票据诈骗罪、挪用资金罪、虚假注册资本罪三罪并罚判处有期徒刑20年，后改判8年。2006年提前假释，后东山再起，再度创业。,乐视公司的死穴：和讯网：中信国安旗下基金声讨乐视影业：投了2亿却不能查账2017-10-1207:13:36和讯名家昨日，中信国安(000839)基金旗下的北京思伟合伙管理中心（有限合伙）起诉乐视影业的民事裁定书，在中国裁判文书网挂出。思伟合伙控诉，作为股东未能享有应有的知情权，无法查阅乐视影业的账目。据悉，该“股东知情权纠纷”已于2017年6月27日在北京市怀柔区人民法院立案。,入股2亿看不了账本：思伟合伙2015年6月11日向乐视影业注资2亿元股东，现拥有乐视影业2.8674%股权。划出民事裁定书中的重点：1.乐视影业的实际经营权被乐视控股及实际控制人贾跃亭控制。2.思伟合伙要求查阅自入股以来的账目被拒。3.控诉乐视影业长期以来，始终隐瞒重要经营事项。4.提及乐视影业未经股东会决议擅自违规经营。,（三）公司法基本规定及解读【有限公司】第33条股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。,【股份公司】第96条股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。【两类公司的质询权】第150条1款股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。,解读的关键词：人：股东代理人物（特定公司文件资料）：章程、会议记录、会议决议、财务会计报告。财务会计报告财务会计账簿记账凭证、原始会计凭证行为：查阅复制摘录；时间地点程序：书面请求抗辩书面答复起诉,（四）一份实证研究的发现：192个样本裁决书d的裁判与审理【中国法学2013-2】1.原告：自然人股东占82%，法人股东占18%；持股10%以下，41.67%，11%-30%，22.22%，31%-50%，31.94%，合计占95.83%；原告股东兼任监事的情况最常见，其次任法人代表，再次兼任董事、副总经理等多种职务；股东兼任法定代表人、总经理、副总经理等实权管理职务时，请求查阅会计账簿的请求难以得到法院的支持，最重要的裁决理由是同业竞争，而会计账簿显然记载着诸多的公司商业秘密。,2.被告全部为有限公司，注资在1-100万，45.61%；101-300万，10.53%，301-500万，8.77%，注资500万元以下的总计近2/3，表明被告公司多为小微、中小企业。3.审理法院裁决（包括一、二审）多由中级法院作出，共有104个案件，占样本的54%；这说明多数的股东查阅权纠纷会被上诉到二审，由此推论出当事人之间的利益冲突较为激烈。4.裁决以“判决”方式结案的达168件，占87.5%；以“裁定”方式结案的仅有5件，占2.6%，这主要是指二审法院驳回上诉、维持原判的情况；以“调解”方式结案的有10件，占5.2%；以“和解撤诉”方式结案的有9件，占4.9%。,5.查阅对象原告股东主张查阅章程与公司决议的最常见，占48.34%；主张会计账簿的，占39.74%；主张查阅原始会计凭证的，占9.27%；另有2.65%属于公司其他文件如合同书。样本还显示，没有原告仅诉请查阅、复制章程与公司决议文件的，都是要求或者同时要求查阅会计账簿甚至记账凭证、原始凭证、交易合同等其他文件，裁判的困境也由此而生。原告股东主张查阅法无明文规定的文件时法院的立场倾向。法院以58.62%的频率支持查阅原始凭证，以27.59%的频率否定查阅原始凭证。,在涉及客户名单、对账单、交易合同时法院的态度最消极，这些文件多涉及公司的核心商业秘密，法院必须深重考虑对商业秘密的保护。从地域看，准许查阅原始凭证的判决多由北京、上海等东部地区法院作出，这些地区的高级法院发布的“审判指导意见”明文支持股东查阅原始凭证、记账凭证等公司法未规定的文件；反之，其他地区鲜有支持者。6.基础性权利与倾向于和解的假设，“一半一半！”,（五）最新司法解释四制订过程中查阅权诉讼实践与期待：N套账目下的少数股东能否查阅卖股之前的账目？财务会计报告、会计账簿之外，原始会计凭证与资料？会计账簿除了查阅，能否复制、摘录？能否委托（专业）代理人查阅（个人股东与单位股东的实质平等之实现）？公司如何以“股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益”想抗辩？在哪里查阅？查阅多长时间？查阅多长时间段的范围内的会计账簿？,附：企业会计准则基本准则第44条：企业财务会计报告是指企业对外提供的反映企业某一特定时期的财务状况和某一会计期间的经营成果、现金流量等会计信息的文件。包括：（1）会计报表及其附注；（2）其他在财务会计报告中披露的相关信息和资料。会计报表，则至少包括：资产负债表；利润表；现金流量表等报表。财务会计附属明细表包括：财务情况说明书；利润分配表；财务会计报表附注等。,（六）逐条解读【原告资格】第7条股东依据公司法第三十三条、第九十七条或者公司章程的规定，起诉请求查阅或者复制公司特定文件材料的，人民法院应当依法予以受理。公司有证据证明前款规定的原告在起诉时不具有公司股东资格的，人民法院应当驳回起诉，但原告有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害，请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料的除外。【条文主旨】1.本条是关于股东知情权行使主体的规定；2.最大贡献在于第2款，回马枪，特别必要,经典案例：无锡梁溪冷轧薄板有限公司诉无锡太平洋镀锌薄板有限公司股东知情权纠纷案一审：无锡惠山区法院支持已丧失股东身份的原告查阅诉请；二审：无锡中院撤销一审，驳回原告诉请；再审：撤销二审裁决，支持一审裁决结果。说理：原告丧失股东身份可能并非出于自己的真实意思表示，实践中大量存在由于大股东恶意不披露信息、诱使、逼迫股东转让股权的情形，如采一刀切，无异于助纣为虐；这是因为，由于原告丧失了知情的可能性即使原告能够寻求侵权法上的救济，也会因为无法通过行使知情权获取有关证据而无悬念的败诉。,【不正当目的】第8条有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的，人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”：（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；（二）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的；（三）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的；（四）股东有不正当目的的其他情形。【条文主旨】1.本条是对第33条“不正当目的”的规定的解释，作具体情形的列举及兜底性规定。2.明确具体情形，实际上有利于行权股东，防止公司无理纠缠与法官的恣意！,【知情权作为固有权受到保护】第9条公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利，公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的，人民法院不予支持。【条文主旨】1.知情权：固有权、基础性权利、不可剥夺性；2.本条是关于股东知情权的保护规定，规定了公司章程、股东间协议的条款限制股东知情权的法律边界，比如有限公司限制股东转让股权的约定；3.也是所有的关于公司章程、股东间协议的条款的效力审查的标准；4.故意留白的规定，留给了法官、律师的创意空间。,【裁决与执行代理】第10条人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。【条文主旨】1.本条就股东知情权诉讼原告股东获得胜诉的，判决的三项主要内容的明确，确保判决的可执行性；2.股东查阅可否适用委托代理，关涉自然人/法人股东的平等；3.艰难的选择与动态的平衡：职业中介执业人员的背后利益考量。,经典案例：上海黄浦区法院，源程公司诉同鑫公司查阅权执行案上海同鑫房地产开发有限公司日常经营管理一直由多数股东同济房地产公司全面负责。持股30的上海源程置业有限公司根据审计报告，认为同鑫公司存在账目不清、财务混乱的情况，并据此认为同济房地产公司有利用其特殊地位损害原告股东权益的行为，请求查阅财务会计资料遭到拒绝，故向黄浦区法院提起诉讼。执行过程中，承办人依法向被执行人送达执行通知书，并组织双方当事人当面协商本案的执行方式。经协商，双方一致同意在被执行人附近的宾馆开设房间作为查阅地点，由此产生的相关费用由申请人自愿承担。,双方代表依约到场，承办法官检查贴有法院封条的保险柜完好无损后开封，双方清点判决书确定的相关会计报告、账簿，列明清单后另存箱贴上封条，运至约定房间，承办人开封供申请执行人查阅。下午4点半，承办人准时将所有财会资料存入箱中贴上封条，存入宾馆保险柜，领取凭单由承办人保管。次日上午，承办人再亲自取回至房间供申请执行人查阅。本次查阅共持续九天。查阅结束后，承办人将所有会计报告、账簿存封后，与双方当事人一道交还被执行人的财务人员。执行中申请执行人提出要对存在疑问的账目查看相关会计凭证，被执行人以判决书主文没有判明予以拒绝。申请人依据判决理由部分所述“原告如在查阅会计账簿时发生对账簿登载的内容存有重大疑问，被告则应出示相关的会计凭证供原告核对，以充分维护股东的知情权”，查阅了相关会计凭证。,【股东侵权赔偿】第11条股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求该股东赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。根据本规定第十条辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求其赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持【高管侵权赔偿】第12条公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司法第33条、第97条规定的公司文件材料，给股东造成损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持。,【条文主旨】1.第11条是对股东行使知情权以及辅助人辅助股东行使知情权后违反保密义务侵犯公司商业秘密应承担损害赔偿责任的规定；2.12条关于董事高管损害公司文件资料的赔偿责任；3.何谓各方权责利的动态平衡？这两个条文的贡献。,（七）一个重要的遗憾？查阅会计凭证最高院审委会2016年末“原则通过稿”原第9条有限责任公司的股东依据公司法第三十三条第二款规定请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的其持股期间的记账凭证、原始凭证的，应当依法支持。有限责任公司有证据证明股东查阅前款规定的材料有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回股东的诉讼请求。解读：1.故意留白；2.最高院杜万华专委的表态。,三、强制股利分配之诉（一）基本框架体系1.具体股利分配请求权之诉，实为债权之诉，理当获支持。2.抽象股利分配请求权之诉，一个巨大的司法难题及其破解（1）基本背景与窘境：“法律与商业”的各自逻辑与边