劳动合同法实务操作逐条解析完全版(一)

劳动合同法实务操作逐一解析完整版(一)【摘要】本论文从实务性操作的观点出发，尽量用简洁的语言逐一分析劳动合同，只说实际技巧的本质，不说空洞的理论。第一章总则第一条为完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系，制定本法。【李迎春律师解析】:法律宗旨开宗明义保护劳动者的合法权益，不是保护劳资双方的合法权益，而是劳动合同法作为规范劳动关系的社会法，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。 由于实践中用人单位强、劳动力弱，法律同等保护用人单位和劳动者，导致劳资双方关系不均衡，偏离劳动合同法的价值取向。 因此，只有注重维护劳动者的合法权益，才能取得劳资双方关系的相对平衡。第二条建立中华人民共和国境内企业、个人经济组织、民营非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者的劳动关系，缔结、履行、变更、解除或终止劳动合同的适用本法。国家机构、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，签订、履行、变更、解除或终止劳动合同，并遵守本法。【李迎春律师解析】:本条规定，追加民间非企业单位，实施事业单位和录用制的员工可以依照本法(法律、行政法规或国务院另有规定，从其规定开始)。第三条签订劳动合同，必须遵循合法、公平、平等自主、协商一致、诚信的原则。依法签订的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者必须履行劳动合同约定的义务。【李迎春律师解析】:本条是劳动合同签订、变更、履行的基本原则，劳动合同签订、变更、履行违反本条规定的，立即导致无效的法律结果。第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享受劳动权利，履行劳动义务。用人单位应当与职工代表大会或者全体职工讨论、提出建议和意见，与工会或者职工代表平等协商确定劳动报酬、劳动时间、休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等与劳动者切身利益直接相关的规章制度和重大事项。在规章制度和重大事项决定实施的过程中，工会或者员工认为不恰当，有权向用人单位提出，经协商修改。用人单位应当公布与劳动者切身利益有关的规章制度和重大事项，或者通知劳动者。【李迎春律师解析】:该条对使用者产生了很大影响，规章制度与工会和职工代表平等协商确定，民主管理发挥了极限。 实务操作中，1、必须把握使用者的所有制度不属于本条所说的“规章制度”的要点2 .严格履行“民主进程”，必须保留相关证据3 .严格履行“公示程序”，保留公示的证据。第五条县级以上人民政府劳动行政部门与工会和企业方面代表合作，建立健全协调劳动关系的三方机制，共同研究解决劳动关系的重大问题。【李迎春律师解析】:三者机制的作用需要加强。 但这项规定可能在实践中流于形式，不起作用。第六条工会应当由劳动者和用人单位依法订立、履行劳动合同，与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。【李迎春律师解析】:实践中，工会主席大多由职场副职领导、原领导、人事部门主管兼任。 少数雇主工会主席是普通员工，没有多少发言权，很难保护自己的权益。 用人单位管理的工会，工会与用人单位不独立，工会维权不方便，维权不佳，维权差，工会改革任重道远。第二章劳动合同的签订第七条用人单位自雇佣之日起与劳动者建立劳动关系。 用人单位应当编制职工名册准备调查。【李迎春律师解析】:规定劳动者发生劳动纠纷时难以举证，难以证明双方劳动关系的存在状况，发生纠纷时招聘人员有义务举证。第八条用人单位招工的，应当如实告知劳动者的工作内容、劳动条件、岗位、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、劳动者想知道的其他情况的用人单位有权知道劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。 工人必须如实说明。【李迎春律师解析】:告知义务很重要，对劳资双方都有感情。 隐瞒真相会影响合同的效力。 此外，与合同无关的个人隐私工人可以拒绝答复。 在操作实务中，从举证的角度出发，使用者可以书面通知劳动者，保留相关证据，通知条款可以在入社注册书中设计。第九条用人单位招工的，不得没收劳动者的居民身份证和其他证件，不得向劳动者提供担保，也不得以其他名义向劳动者征收财产。【李迎春律师解析】:在实务操作中，本条规定的“其他证明书”包括但不限于居民户口簿、毕业证明书、学位证明书、资格证明书、专业技能证明书、职务评定证明书等证明书。 在“其他名义”实践中，一般以保证金、押金、研修费、服装费、违纪费等形式征收费用。 虽然禁止向劳动者提供保证，但是可以向第三者提供保证吗？ 法律虽然没有明确规定，但从日常经验来看，与劳动者无缘的第三者，显然是谁自愿为劳动者提供保证，实质上等于向劳动者寻求保证。第十条建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。已经建立了劳动关系，同时没有签订书面劳动合同的，应当在雇佣之日起的一个月内签订书面劳动合同。【李迎春律师解析】:劳动合同的书面化是劳动合同法的基本要求。 其目的是保护弱势群体即劳动者的利益，从而在发生劳动合同纠纷时提供足够的证据。 毫不拖延地签订书面劳动合同的结果是每月支付2倍的工资，有时直接认为双方签订了没有固定期限的劳动合同，实践中大量存在的事实劳动关系退出历史舞台。 使用者必须改变观念。 必须把工作后在合同上签字变成在合同上签字后再工作。 在业务实务中必须注意工资的两倍是从下个月开始支付的。用人单位与劳动者在雇佣前签订劳动合同的，劳动关系自雇佣之日起建立。【李迎春律师解析】:用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，雇佣是唯一的标准，书面劳动合同只作为一个证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。 因此，即使双方签订劳动合同，雇用人员也不必在雇用前承担用人单位的法定义务。第十一条用人单位没有在雇佣的同时签订书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新采用的劳动者的劳动报酬没有按照集体合同规定的标准执行的集体合同，没有规定集体合同的，实施同工同酬。【李迎春律师解析】:劳动省就中华人民共和国劳动法条文进行了说明，所谓“同行同酬”，就是对使用者从事同一工作，支付同一劳动力得到同一劳动力的劳动者，应该支付同一劳动报酬，在操作实务中，实行同行同酬报酬也存在举证问题，同一工作第十二条劳动合同分为没有固定期间劳动合同和固定期间劳动合同，以完成一定工作任务为期限的劳动合同。【李迎春律师解析】:劳动合同法明确规定劳动合同期限为劳动合同的分类，劳动合同的分类限定为三种。 劳动法规定的劳动合同期限分为三类：“劳动合同期限有一定期限，无一定期限，以完成一定工作为期限”。 新法和旧法的规定有明显的区别。第十三条固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与工人协商一致，可以签订一定期间的劳动合同。【李迎春律师解析】:劳动合同法颁布前的合同可以约定合同终止的条件，达到约定的终止条件的合同终止，而且没有经济补偿金，因此限制使用者擅自约定合同终止的条件，劳动合同法实施后只能约定合同终止的时间。第十四条无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者之间没有规定终止时间的劳动合同。【李迎春律师解析】:无固定期限的劳动合同不是长期永久性的劳动合同，只是终生合同和铁碗，符合法定情况的，用人单位也可以随时解除劳动合同。 没有使用者想象的那么可怕。用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限的劳动合同。 有下列情形之一的，劳动者同意更新并签订劳动合同的，除非劳动者签订固定期限劳动合同，否则应签订无固定期限劳动合同(一)工人对该用人单位连续工作十年以上的；【李迎春律师解析】:劳动者以同一用人单位连续工作10年的，劳动者要求签订一定期间的劳动合同的，用人单位不得拒绝。 必须缔结。 在实务操作中要注意“连续”的含义。(二)用人单位首次实施劳动合同制度或者国有企业改革再签订劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作10年，自法定退休年龄起未满10年的【李迎春律师解析】:本项目以使用者首次实施劳动合同制度和国有企业改革再次缔结劳动合同的情况为对象，与第(1)项不同。 以往实践中的用人单位利用改革，使员工签订短期合同，然后以劳动合同过期为由，任意终止老员工的劳动合同，对于保护老员工是非常有意义的。(三)连续签订二次固定期限的劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一款、第二款规定的情况的，更新劳动合同。【李迎春律师解析】:适用本项，使用者能够终止合同的权限第一次合同到期时需要注意。 连续签订二次固定期限的劳动合同后，签订三次合同的，要求劳动者签订没有固定期限的劳动合同的，使用者不能拒绝，应当签订。 因此，第二次签订固定期限劳动合同和实际签订无固定期限劳动合同没有太大差别。用人单位自雇佣之日起一年内没有与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位与劳动者签订没有固定期限的劳动合同。【李迎春律师解析】:无固定期限的劳动合同的签订不等于双方不签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使“承认”了无固定期限的劳动合同，双方也必须签订无书面固定期限的劳动合同。 否则，使用者每月必须支付两倍的工资。 另外，为了达到劳动者签订无固定期限的劳动合同的目的，如果不有意与使用者签订固定期限的劳动合同，双方自劳动之日起一年内未签订书面劳动合同的，如果不注意不适用本规定，对使用者不公平。第十五条以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是用人单位与劳动者约定完成某项工作为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。【李迎春律师解析】:劳动合同法没有规定终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同支付经济补偿金，并且没有规定两次连续签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，使用者必须签订无期限的劳动合同，使用者可以顺利运用第十六条劳动合同由用人单位和劳动者协商一致，用人单位和劳动者在劳动合同正文上签字或者盖章后生效。【李迎春律师解析】:有效要件为协商一致、签字、盖章，盖章不是必须的。 实践中用人单位的法定代表或其代理人，或者劳资主管人签字的，合同也有效。 另外，合同是否认识，是否使用劳动部门的合同模板，申报是不重要的。劳动合同的正文由用人单位和工人各有一部分。【李迎春律师解析】:实践中的许多使用者在签订劳动合同时只让劳动者签署空白的劳动合同，不要签名交给劳动者，在发生纠纷时随意填写不利于劳动者的条款。 因此，劳动合同必须让工人有一部分。 否则，用人单位应当承担相应的法律责任。第十七条劳动合同应当具备下列条款(一)用人单位的名称、地址和法定代表人或主要负责人；(二)工人姓名、住所和居民身份证或其他有效身份证号码【李迎春律师解析】:(一)、(二)项是劳动合同法的新条款，约定劳动合同主体的基本情况(三)劳动合同期限【李迎春律师解析】:劳动合同期限分为固定期间劳动合同、固定期间劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，选择哪个期间劳动合同，根据合同双方的意思表示。(四)工作内容和岗位；【李迎春律师解析】:工作内容简单来说，劳动者应该做什么，工作内容必须明确。 工作单位如何约定？工作单位可以约定“中国”还是“省内”？ 从立法意图来看，显然不行。 在实践中在合同中约定几个单位是可能的，但是以劳动者确认为前提。(五)工作时间和休假；【李迎春律师解析】:工作时间和休息假必须符合国家法律规定。(六)劳动报酬【李迎春律师解析】:劳动报酬应该明确，实践中的许多使用者以保守工资秘密为理由，不写报酬的具体金额，只写支付日或按公司规定执行对劳动者非常不利。(七)社会保险【李迎春律师解析】:参加社会保险是劳资双方的法定义务，合同是否有意义只能起到警告的作用。(八)劳动保护、工作条件和职业危害保护；【李迎春律师解析】:劳动者从事有毒有害职业，用人单位招聘劳动者时，应将这些情况告知劳动者，在合同中作出明确约定，加强用人单位的责任感。(九)法律、法规规定应纳入劳动合同的其他事项。【李迎春律师解析】:本项目主要针对今后新制定的法律法规，完全列举了当前应纳入劳动合同的事项。劳动合同除前项规定的必要条款外，用人单位和劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事项。【李迎春律师解析】:劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间少，因此约定条款的运用尤为重要。第十八条劳动合同对劳动报酬、劳动条件等标准的约定不明确，引起争议的，用人单位和劳动者不能重新协商的，没有适用集体合同规定的集体合同的，或者集体合同没有规定劳动报酬的，没有实施同行互助的集体合同的，集体合同有劳动条件等标准【李迎春律师解析】:本条和第11条规定了劳动报酬约定不明确的处理，不同之处在于劳动合同签订，一是劳动合同未签订，合同签订，新协商的机会增加。第十九条劳动合同期限三个月以上不足一年的，试用期不得超过一个月的劳动合同期限一年以上不足三年的，试用期不得超过二个月的三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期限不得超过六个月。【李迎春律师解析】:原劳动部规定劳动合同期限为6个月以下，试用期限不得超过15天的劳动合