新《广告法》应注意的若干问题

.,新广告法应注意的若干问题,.,明令禁止禁止在大众传播媒介或公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告禁止向未成年人发送任何形式烟草广告保健食品广告不得涉及疾病预防、治疗功能弹窗网页广告须能一键关,.,处罚,违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。,.,广告代言人,新广告法规定“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”一是广告主与广告代言人身份上有明显差异。广告主发布广告的目的就是推销自己的商品，但无论怎么推销，都有可能由于属于“自卖自夸”，而导致消费者不信任广告内容。而广告代言则是广告主选择其自身以外的主体进行推销，本质上，广告荐证代言是广告主对广告代言者人格特征的商业应用。注意问题，本公司的法定代表人出演广告如何界定是否属于广告代言？本公司的法定代表人在广告中表明了自己的身份，对消费者而言，会将公司的法定代表人视为公司的当然代表，其在广告中表达的不是其个人的意见，为自己公司的产品做推荐证明的，应不属于广告代言人。如果是为另外的公司的产品做代言，则属于代言人。,.,二是“在广告中以自己的名义或者形象”，法律之所以要对广告代言予以规范，是因为广告代言人在广告中是以自己的名义独立表达意见。这些荐证者利用自身的名望诱导消费者对商品产生信任进而模仿自己去消费同样的商品。本质上，广告荐证是广告主对广告荐证者人格特征的商业应用。由于广告荐证者在广告活动中独立的表达自己的推荐、证明意见，对商品起了隐性担保的作用，这使得广告荐证者的法律地位与广告中表演者的地位区分明显，广告荐证者有义务规范自身行为，承担不实陈述的法律责任。实践中，只要能够识别出个人的身份特征，就可以视为以自己的名义或者形象进行代言。三是从事了推荐、证明活动。要注意应从广义是来理解从事了推荐、证明活动。,.,3.代言的类型以下三种类型都属于是从事了推荐、证明活动。根据广告代言人在商业广告中不同作用，可以将广告代言分为3类。（1）背景提示型代言（2）推荐或劝诱型代言（3）证明或证言型代言4.注意把握立法宗旨来理解适用本规定（1）.并非只有名人才可被认定为广告代言人（2）.并非所有出现在商业广告中的人物形象都属于代言人,.,.,.,5、行为规范真实代言义务未使用不得代言的义务特殊领域的禁止代言义务：药品、保健食品、医疗器械、医疗服务特殊主体的禁止代言义务：未满十周岁的未成年人。,.,没用过商品，就别想当代言人哦近两年男明星代言女性用品的广告不少见，像韩国歌星RAIN为某女性化妆品代言群众们也是能接受的，但有几位小鲜肉为女性生理期用品代言就有点雷人了。相信他们一定没有用过，又怎么能准确表达该商品的功能呢？这种比较另类的代言是否还能行？新广告法第38条规定广告代言人在广告中对商品、服务做推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务做推荐、证明。简单来说，就是没用过产品，就别想当代言人。汉子们咱代言纸巾不行么。,.,关于医疗、药品、医疗器械广告内容准则,医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：(一)表示功效、安全性的断言或者保证；(二)说明治愈率或者有效率；(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；(四)利用广告代言人作推荐、证明；(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致，并应当显著标明禁忌、不良反应。处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”，非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。推荐给个人自用的医疗器械的广告，应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的，广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。,.,新修订广告法房地产广告宣传规定【第二十六条】房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容（一）升值或者投资回报的承诺；（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；（三）违反国家有关价格管理的规定；（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。这条新规对于很多房地产策划或文案人员来说，是一个镣铐，今后在创作楼盘广告时，不能为了宣传而做出很多承诺，只能带着镣铐巧跳舞。按照规定，估计今后“买房送名校资格”、“规划中的地铁某号线就在家门口”、“距中央广场商圈XX分钟”等用未来规划来宣传或承诺的信息可能会被禁止；“买房稳赚”、“买房百分之几的收益率”、“x年回本”等关于升值或投资回报率等的宣传字眼也可能被叫停。文案们做好另辟蹊径的心理准备。,地产广告不可任性承诺,.,第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的。（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形,如何理解虚假广告的定义,.,从虚假广告定义上分析，虚假广告的构成要件有两个：一是在广告内容上具有虚假或引人误解的内容；二是在结果该广告欺骗、误导了消费者。在修订中这个定义几乎没有什么大的争议，符合执法实践的需要。这种原则性宣示与具体情形列举相结合的安排，增强了执法的可操作性，将有利于对虚假广告的查处和打击。判定和查处虚假广告时要遵循以下注意事项：1.广告所传递的信息有误导消费者的可能性即可，不要求必须有消费者被欺骗的事实发生。2.广告内容似是而非使消费者陷于认识错误，误导消费者的情形，此时仍可认定为虚假广告。3.广告的陈述或表述须具有实质重要性。所谓实质重要性，也就是说，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。4.广告宣传的内容不属于情感性的诉求。5.以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不认定为虚假广告。6.根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对虚假广告进行认定。7.注意区分合同违约与虚假广告8.依据广告主对广告内容真实性负责的要求，广告主要对广告内容的真实性承担主要的证明责任。,.,关于广告主承担内容真实性举证责任的案例：【案情简介】某公司于2007年分别在上海市淮海中路283号香港广场南座玻璃外墙，轨道交通2号线人民广场站及南京西路站站台灯箱、公交车站候车亭滚动灯箱及商务楼宇LCD，发布原告生产的“力士焕然新生”系列化妆品产品广告，并在上述户外广告中使用了“力士焕然新生14天，紧急修复严重受损发质，秀发回复强韧活力”、“力士14天，紧急修复严重受损发质”、“14天强韧深层修复”等用语、在上述商务楼宇LCD广告中使用了“14天强韧深层修复”、“只需14天，秀发回复活力强韧，尽情释放美丽”等画面文字用语及台词。广告费共计人民币2,785,186.46元。后经工商行政管理局调查后，认为该公司的上述行为违反了中华人民共和国广告法第四条的规定，构成广告含有虚假内容的行为，为此根据中华人民共和国广告法第三十七条的规定，作出沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定：一、责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响；二、处广告费用一倍罚款计人民币2,785,186.46元。因对处罚决定不服，该公司申请复议。上海市工商行政管理局于2008年4月23日以沪工商复决字（2008）第5号复议决定，维持了工商卢湾分局的处罚决定。为此，该公司提起诉讼。,.,该公司诉称：工商局认定联合利华公司虚假广告的唯一证据是医学专家意见，该公司宣传的“14天”的描述是在使用5次后的实验效果基础上结合消费者的洗发习惯推算并运用广告修饰而产生的；工商卢湾分局认定该公司广告虚假仅是在医学领域内认定受损发质不能修复，而非本案广告中产品所适用的化妆品行业内的物理外观上的修复概念，故工商卢湾分局的证据不能证明联合利华公司的产品广告虚假。另外，该公司认为，根据行政诉讼举证责任分配原则，行政机关应当承担对广告用语真实性、准确性的证明责任，于法无据。为此，请求法院撤销工商卢湾分局作出的行政处罚决定。工商机关辩称：该公司的广告内容存在虚假，具体表现在其产品广告用语中使用了“14天紧急修复严重受损发质”等的表述。而经过调查，受损发质不可能在生物学意义上被修复，该公司也没有出具能确切证明其产品在“14天”内修复，以及严重受损发质可以被修复的有效依据。因此，工商卢湾分局认定该公司所作的超越其产品的化妆品功效的广告，构成虚假广告并作出行政处罚，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处理适当，请求法院依法予以维持。【审判结论】终审裁判：维持工商卢湾分局于2007年11月29日作出沪工商卢案处字（2007）第030200700038号行政处罚决定的具体行政行为。,.,法官的分析：确保广告内容真实是广告主的基本义务，而且，广告主证明广告内容真实比由执法部门证明广告虚假容易得多。在发布广告前，广告主完全可以进行公证，或以书证、物证或视听资料等证据形式保留下来，供各方（既包括消费者，也包括执法机关）查证。显然，由广告主证明广告的真实性，既责无旁贷，也不难做到。联合利华公司作为广告主，有按照广告法及化妆品广告管理办法等相关法律法规的规定，履行确保其广告内容真实、合法的义务，但是在本案中，联合利华公司不能证明其广告语真实，因此其没有履行确保其广告内容真实的基本义务，从而应当承担举证不能的后果。,.,从新法的规定分析广告主要对广告内容的真实性承担主要的证明责任：一是第4条广告主应当对广告内容的真实性负责。二是第49条工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；三是第28条使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；从以上规定看应该是由广告主承担主要的举证责任。,.,第二十条禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。,禁止母乳代用品发布广告,.,保健食品广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能；（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需（四）与药品、其他保健食品进行比较；（五）利用广告代言人作推荐、证明；（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。,关于保健食品广告内容准则,.,.,药品、医疗器械、医疗、保健食品涉及人民群众身体健康和生命安全，国家对这些产品生产、销售以及广告宣传都有严格的监管和限制，相关广告发布前必须由有关部门（广告审查机关）对广告内容进行审查，未经审查不得发布。电视台、广播电台、报刊音像出版社以及网站开办健康养生类节目、栏目、频道，应当以宣传普及疾病预防、养生保健科学知识为主，以提高人民群众健康防病意识，满足人民群众有关健康养生的信息需求，而不能利用这种形式，变相发布广告来推销药品、医疗器械、医疗、保健食品，误导欺骗消费者，因此新法明确禁止这些变相形式的广告。,不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布药品、医疗器械、医疗、保健食品广告,.,关于酒类广告内容准则,酒类广告不得含有下列内容：(一)诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；(二)出现饮酒的动作；(三)表现驾驶车、船、飞机等活动；(四)明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。,.,关于教育、培训广告内容准则,教育、培训广告不得含有下列内容：(一)对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；(二)明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；(三)利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。,.,关于招商等有投资回报预期的商品或者服务广告内容准则,招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：(一)对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；(二)利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。,.,国家工商局在行政解释中还认定：“极品”、“顶级”、第一品牌”属于绝对化用语。注意：商业广告管理法规所调整的广告范围是经营者对所推销的商品或所提供的服务进行的宣传，不涉及商品或营利性服务的宣传不在规范之列，如非指向经营者所推销商品或所提供服务的“顾客第一、信誉至上”，仅表示时空顺序，不代表商品服务最好的“我国医药行业第一家上市公司”，属于广告主经营理念或追求的“争当诚信领头羊”等广告用语。,广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语,.,案例1：某餐饮公司为招揽生意，自行设计了一份广告单，在这份广告单上，赫然印着这样的广告用语，“主理四川、淮扬菜系列，精心烹制的中国名茶，弥漫着旧殖民地时期的气息”。2006年11月22日，工商机关经调查取证，作出了行政处罚决定，认定某餐饮公司发布的上述广告用语违背了社会良好风尚，违反了广告法第七条第二款第（五）项的规定，依据广告法第三十九条的规定，责令上鼎餐饮公司停止发布、公开更正并处以罚款5540元的行政处罚。案例2：某汽车公司广告案例3：某化妆品公司发布的小三广告,广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚,.,.,所谓比较广告，也称为竞争性广告或对比广告，是指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与其他竞争者的产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。通俗地讲，就是一企业在作广告时将自己的产品与另一企业的产品进行比较，以说明自己产品的优势。,广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务,.,当事人为中国电信股份有限公司于都分公司。2012年1月29日，工商机关接到群众举报，举报材料反映：于都县电信分公司在于都县城发布含有“向移动高话费、宽带低品质说不”等内容的广告，其行为严重诋毁该公司的企业形象和产品声誉，请求工商部门依法处理经查，2003年12月17日，中国电信股份有限公司于都分公司成立，并办理了工商营业执照，从事电信及相关业务。2011年10月，当事人为扩大中国电信的影响，推广新的电信服务项目，委托于都创意广告经营部在于都县贡江镇福田公园一块广告牌以及县城10个新建公话亭发布广告，内容为“中国电信全家用电信费用省一半送4M宽带降移动话费向移动高话费、宽带低品质说不”。共计广告费1479.15元。以上违法行为由以下证据证明。根据群众举报以及查证的事实，当事人对委托发布上述广告没有异议，但却否认含有诋毁之内容，并辨称是针对自己不足方面提出的，不存在损害竞争对手商业信誉、商品声誉的问题。办案机关认为，中国移动通信集团公司及其控股的中国移动有限公司属上市公司，在全国乃至全球都有一定影响，“中国移动通信”商标专用权已经国家商标局核准注册，在电信行业，“移动”二字在一定程度上代表中国移动通信。当事人在广告中宣传“向移动高话费、宽带低品质说不”等内容并突出显示“移动”二字，足以造成消费者的误解。同时，当事人也没有事实证据证明“移动”高话费、宽带低品质。根据中华人民共和国广告法第十二条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”当事人的上述行为构成了涉嫌贬低其他生产经营者的商品或者服务的违法行为。,.,回顾上世纪90年代，一些社会行业组织、协会、学会，在从事所谓的企业排序、上榜、统计、公布市场调查结果后，给企业冠以名目繁多、名不符实的称谓，借此向企业索取高额费用，这种乱收费乱摊派的情况使企业不堪其扰，加重了企业负担。为此，中央下发了一