企业运营管理与法律风险防范课件

企业运营管理与法律风险防范,2013年2月浙江杭州,一、开场篇,风险防范的主要手段过程管理对风险防范的意义,风险对策,风险减轻风险预防风险回避风险分散风险自留,过程管理对风险防范的意义,合同风险防范的目标：以较小的成本支出化解不特定的法律风险诉讼（仲裁）在危机处理和风险解决中的定位胜诉的保障：基于先在的管理制度和法律程序所形成的证据基础,二、公司法实务篇,公司的设立公司的组织公司的内部管理与外部关系,设立公司的程序,名称预先核准制订公司章程缴付出资并经验资指定代表或委托代理人办理,设立条件,股东人数资本限额公司名称公司章程公司机关住所地,出资方式,货币最低限额财产可以估价可以转让劳务信用商誉设定担保的财产股权,出资不实的法律责任,公司章程规定了各股东认缴出资的责任（金额、期限）货币出资非货币出资对公司的责任对守约股东的责任对债务人的连带责任,公司名称的预先核准,全体股东（发起人）签署的申请书股东（发起人）主体资格证明股东（发起人）指定代表授权委托书指定代表身份证明,设立中的公司,设立附属行为开业准备行为设立前的交易行为一般以营业执照的签发为据发起人（股东）为保有交易机会而事实的行为,公司设立三要件,人的要件物的要件行为要件,公司章程,强制性条款法律法规强制性规定的内容授权性条款股权转让的方式.法规库主要法律公司法05修订稿.doc表决权的行使方式分红比例法定代表人指引性条款首次出资额不低于注册资本20%货币出资额不低于注册资本30%任意性条款,公司机关（组织机构）,董事会是一个会吗？公司的常设机关由股东会选举产生代表公司行使经营决策权股东与股东会是一回事吗？公司的非常设机关由全体股东组成行使公司的最高权力,董事（高管）的法定责任,对外代表公司，不负个人责任利益归属公司义务由公司承担不得使自身与公司处于利益冲突中业务竞争篡夺商业机会私自与公司交易欺诈与贿赂,三、合同法实务篇,合同的效力无权代理行为越权代表行为合同的变更合同的管理,合同的订立,订立合同的主体签订合同的形式合同的条款（内容）,合同形式,口头形式书面形式一般书面形式：合同书、信件、数据电文特殊书面形式：核准登记、批准要式合同：担保合同劳动合同保险合同合伙协议贷款（融租）合同工程（建设）合同技术合同例：物权合同与物权变动,以推定形式订立的合同,概念特征：意思表示通过行为而不是口头、书面形式例：超市购物打的例：房屋租赁到期案：附条件买卖合同标的物转让案：长期合作单位间买卖合同,合同的效力（一）,是否经签署是否有权签署是否取得批准内部批准法定批准,合同的效力（二）,合同成立成立与订立成立的条件合同生效区别生效与成立的意义须经审批的合同无效合同无权处分下订立合同的效力,例：涉外担保案,案情简介境内A公司向境外B银行出具担保函，并附董事会决议，后B银行要求A公司承担担保责任讼争焦点印章是否真实董事会决议是否真实董事会决议有无越权.法规库主要法律公司法05修订稿.doc是否经主权债务管理机关批准,先合同义务,“缔约过失责任”的由来构成要件合同未有效成立因一方主观过错而未能成立另一方受到信赖利益损失缔约过失责任的赔偿范围缔约费用准备履约费用主张权利费用机会丧失损失,无权代理与合同效力,无权代理的分类没有代理权超越代理权代理权被终止无权代理的后续结果合同效力待定被追认转化为有权代理未经追认而由行为人承担责任经善意相对人撤销而无效行为人的责任,表见代理,源起立法目的构成要件有正当的理由相对人善意无过失,越权代表行为及其后果,代表行为法人与法人内部的组织体越权代表及其后果相对人是否知情代理行为有效,合同的变更,变更合意有权变更（非法变更）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释.doc变更形式书面行为证据链,口头变更引发纠纷案,案情简介A公司与B工厂订立皮鞋加工定作合同，约定数量、质量、价款、支付等事宜，并约定原料甲供，履行中口头约定B厂可视原料数量适当增加加工量，后A公司拒收多余产品遂引发争议讼争焦点：合同是否被变更认识履行过程中口头行为与书面行为的意义,例：履行行为导致的合同变更案,案情简介业主与施工单位签订施工总包合同，约定合同包干总价为1078万元，施工单位在该部分工程完工后提交了决算书，业主给予书面确认该部分已完工程价款为1200万元，全部完工后双方对价款、迟延支付利息等事项发生争议讼争焦点合同价款是否发生变更？,合同管理,管理的阶段合同资料管理磋商订立阶段合同审查管理变更履行阶段合同纠纷管理通常导致合同终止解除管理的手段审查监督控制,合同档案的保管,静态保管合同编号合同正本、副本和附件合同台帐动态保管是否有合同是否有履行记录，记录与合同是否一致,合同签订注意事项,注重书面凭证文本控制权的重要性表达细致、清晰名词统一性权利义务统一性,证据的取得与保管,基本材料（合同的静态管理）证明履行过程的证据证明对方违约的证据证明我方损失的证据证据的来源与保存方法举证责任的分配,合同的责任,违约责任的归责原则免责事由：不可抗力法律变更政府行为承担责任的方式实际履行补救措施赔偿损失违约金和定金,四、工程管理实务篇,工程签证管理工程索赔“不作为默示”条款,工程签证,发承包双方在施工过程中达成的补充协议可能包括的内容工程量确认合同价款变更工期变更支付各种费用明确违约赔偿责任签证的表现形式,工程签证的分类,从项目控制目标分类费用签证工期签证工期+费用签证从合同约定角度分从签证事项是否完毕角度分签证事项已经发生或履行完毕签证事项尚未发生或正在履行中从签证时间分从价款是否确定角度分,签证对当事人的意义,施工单位增加结算价款顺延工期避免违约责任建设单位增加造价延长工期,构成要件,签证主体至少包括建设单位和施工单位双方双方代表有必要的授权签证的内容涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化双方对工期顺延和/或费用的变化、工程量变化意见一致,例：工期违约纠纷案,案情：“工程联系单”的签署情况签批“台班延误小时情况属实”是否符合构成要件该项能否增加费用或顺延工期？,签证的效力,签证具有合同的性质过失签证的效力恶意签证的效力,工程签证的注意事项,依据合同办理签证建设单位签证注意事项内部建立签证前置程序对甲方代表权限的设置签证需遵循的原则费用签证与索赔程序,索赔的产生原因,业主（业主代表）的原因未按约提供设计图纸施工场地、水电供应付款迟延错误指令合同文件（合同条款、技术文件、设计图纸）缺陷,索赔的产生原因（二）,合同变更引起的索赔内容变更标准提升设计错误不可抗力,索赔的产生原因（三）,不可抗力引发的索赔自然灾害社会性原因古墓文物法律变更物价上涨（人工、材料）,反索赔,工期延误质量缺陷其他,索赔程序,示范文本规定的索赔程序范本工期索赔程序.doc范本工期与费用索赔程序.docFIDIC文本的索赔程序FIDIC索赔程序.doc不“索”则不“赔”,索赔的主要项目,工期顺延工程变更加速施工工程中断合同终止,索赔证据,记录合同的所有工程活动及其他经济活动法律证明效力当时的书面文件双方签署决定性内容，