土地承包经营权抵押的可行性研究

土地承包经营权抵押的可行性研究 一、土地承包经营权抵押立法规定存在的问题 从我国现行立法来说，以家庭承包取得的土地承包经营权不能抵押，而以其他方式承包取得的土地承包经营权经过依法登记获得土地承包经营证或林权证的，可以抵押。也就是说我国现行法对土地承包经营权抵押是采取二元化的处理方式。 对土地承包经营权抵押的二元化处理的依据是立法者认为在目前我国农村社会保障体系还没有完全建立起来的情况下，家庭承包取得的土地承包经营权承担着生存保障的功能，而其他方式取得的土地承包经营权则不承担这个功能，因此做分别的处理和规定。从务实的角度来说，这种理念有一定的合理性，但其在现行法的规定中却存在自我矛盾的地方。 如果要严格贯彻承包地的生存保障功能，那么就应该赋予农民对承包地永久性的使用权及收益权，而不能允许农民对土地承包经营权进行任何产生权利终局性移转的处分。因为一旦农民将土地承包经营权终局性的移转给其他人，那么他以后可能就不能从土地上获得收益，从而对他而言土地的生存保障功能就消失了。但现行的农村土地承包法和物权法都允许土地承包经营权的转让，尽管存在较大的限制，这似乎就与立法者的理念有冲突。同时，既然土地承包经营权转让都可以，为什么却禁止抵押呢？土地承包经营权的转让比其抵押更 _，土地承包经营权抵押只是可能产生土地承包经营权的转让，立法如此规定似乎也是个矛盾。立法机关的考虑或许是：土地承包经营权的转让需要发包人的同意并要求承包方有稳定的非农收入及职业，如此可以确保承包人的利益并确保承包地不会落入发包人不信任的主体手中以维护集体经济组织的稳定。而土地承包经营权的抵押如果遵循土地承包经营权转让的规定，则可能限制土地承包经营权抵押的运行；而如果不如此规定，集体经济组织可能就面临外人的进入而导致瓦解。而这些考虑是否合理需要我们进行一定的反思，我们将在下文展开。 综上，我们可以了解土地承包经营权抵押存在的主要问题。对于家庭承包取得的土地承包经营权抵押不但立法机关存在顾虑，而且学术界也存在很多反对的声音，对于这些顾虑及反对的理由，我们需要进行梳理和反思，并探讨家庭承包取得的土地承包经营权抵押是否具有可行性，对此我们将在下文展开详细的分析。另外，下面将主要探讨以家庭承包取得的土地承包经营权的抵押问题，如果没有另外特别指出的话，下文土地承包经营权就是指以家庭承包取得的土地承包经营权。 二、土地承包经营权抵押否定论之反思 （一）否定土地承包经营权抵押的主要理由 通过家庭承包取得的土地承包经营权能否抵押的问题在理论界及实务界一直存在较大的争议。笔者将反对的土地承包经营权抵押的主要理由总结如下： 1.土地保障说 在我国，土地的功能首先表现为土地的生存保障功能。土地维系着农民的生、老、病、死，为农民提供了最基本的生存保障。具体包括：生活保障，大多数农民的主要收入土地的产出；就业保障，土地仍是很多农民就业的基本场所；养老保障，我国农村还未建立起现代的社会保障制度，作为代替，很多农民的养老手段就是劳动加土地或者家庭、村助。1因此，养活中国人成为头等大事。而一旦允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，农民就会丧失基本的生活保障。有学者继而认为土地承包经营权的稳定是一个 _，而非学术问题。 _多，失地后进入城市对城市的容纳能力是个考验，同时他们失地后进城经营、务工风险很大，易造成社会的不稳定，因此对土地承包经营权的抵押和转让持否定态度。2 2.防止瓦解集体经济组织说 目前我国集体经济组织成员所拥有的土地使用权，具有团体内部无偿分配的特点，通常以本集体的成员为转让对象，这种限制既可以保护集体土地的公有公用，也可以维持农村社会的稳定和维护集体成员的利益，防止出现大范围的土地流转及人口流动。3而土地承包经营权抵押一旦实现，则面临着土地承包经营权落入集体经济组织以外的成员手中从而瓦解集体经济组织的风险。4 3.保护耕地说 中国人多地少是我国的基本国情。而我国人均耕地量低下，据统计，20xx年，我国耕地总量是18.27亿亩，比20xx年减少了0.25%,人均仅1.39亩。5而耕地量每减少20xx万亩，粮食的自给率将下降1个百分点。我国工业用粮及13亿人口所需的粮食量，每年是4.5亿吨，而20xx年我国的粮食产量是4.9亿吨。6因此实施最严格的耕地保护制度是必须的。而农村土地承包经营权的抵押，则可能破坏国家的耕地保护政策，不利于我国的自给自足的粮食安全战略。7 4.防止土地兼并