云计算环境下存储云复制行为的法律性质分析

云计算环境下存储云复制行为的法律性质分析摘要：文章从最基本的云计算技术分解来分析云计算环境下网络服务商提供的存储云的复制行为，通过著作权法中的合理使用制度、技术中立原则、避风港原则以及侵权责任法中的第三方责任分析该行为的法律性质。关键词：云计算；网络传播；复制；合理使用；技术中立；第三方责任；避风港原则中图分类号：TP393文献标识码：A文章编号：1009-2374（2012）32-0167-05云计算已经成为时下IT界非常流行的名词之一，其作为未来计算机行业的可能发展趋势，已经受到各方的热捧，但什么是云计算，却不是每个人都能准确说出的，因此，许多厂商为了吸引眼球推出了山寨版的所谓“云计算”产品，其实这些产品最多只和云计算打了个擦边球。下面为大家简要介绍一下云计算环境和传统网络环境的一些区别。1云计算网络环境和当下传统网络环境的区别从概念上讲，当下网络多以传统的B/S浏览器/服务器模式和C/S客户端/服务器模式组成，如图1。在B/S浏览器/服务器模式下，图1中的用户通过浏览器进行操作，用户的需求通过浏览器传达到web服务器，经过web服务器的处理，去数据库服务器中调用用户所需数据返回到用户的浏览器显示。在C/S客户端/服务器模式下，图1中的用户需要使用网站供给下载的客户端来与web服务器进行联系。B/S、C/S的区别主要是用户的工具，它们的处理服务器和存储服务器基本都是单一地、点对点地进行服务，由服务器本身控制存储访问。而云计算（CloudComputing）是网格计算（GridComputing）、分布式计算（DistributedComputing）、并行计算（ParallelComputing）、效用计算（UtilityComputing）、网络存储（NetworkStorageTechnologies）、虚拟化（Virtualization）、负载均衡（LoadBalance）等传统计算机和网络技术发展融合的产物，如图2。从用户使用工具的角度看，和传统的B/S浏览器/服务器模式和C/S客户端/服务器模式是基本相同的，主要的区别就在于服务器的组成，就如刚才介绍传统网络环境下处理和存储的服务器大多是单一的，为了便于理解，我们可以把整个处理云看作传统的web服务器，把整个存储云看作传统的数据库服务器。在处理云和存储云中，进行处理的服务器并不是单一的，是点对面的处理服务，是通过网格计算、分布式计算、并行计算、效用计算等更高级的算法并联多台服务器同时处理任务来控制服务器群存储、访问。这就体现了云计算特点之一的高效性。但不是所有的服务器群组建的网络都可以称为云计算，判断是否是云计算环境的关键点就看是否是由云计算的软件来控制存储、访问，而判断是否是云计算软件的关键点就是软件中是否有云计算的算法。2云计算环境作为作品传播技术云计算技术问世以来，涉及面非常广泛，其主要特点为高效性和经济性，在网络计算、网络处理方面尤为突出。但是在其他运用方面云计算也有革命性的变化，以下为大家介绍作为作品传播技术的云计算技术和与之相关的著作权。作为网络传播技术，早期的计算技术即使针对大公司而言也是非常昂贵的。一直到20世纪80年代才出现了个人电脑，才可以实现个人用户在自己电脑上安装软件和存储数据。随着人们需求的发展，计算需求逐渐网络化，网络技术得以迅速的更新，个人用户的需求也在不断的提高，从一开始的利用软盘传递数据到后来的CD光盘、DVD光盘甚至移动硬盘都无法满足人们的需求，人们需要更为有效率的方式来传递数据。20世纪90年代出现的万维网改变了人们传统的传递数据的方式，它允许互联网将单个电脑或小型局域网互联起来。随着宽带等高速连接技术的出现和基础设施投资的增大，网络的容量也急剧扩张。作为最新的作品传播技术，云计算技术对著作权法产生了巨大的影响。在“软件即服务”的模式下，云提供者对软件等作品的提供和存储是否受传统版权控制产生了影响。在“平台即服务”与“硬件即服务”的模式下，除了在权利归属方面存在纷争之外，云提供者对于用户的责任承担也存有一定困惑，尤其是当用户创作的内容（User-GeneratedContent）成为服务提供的主要对象时，云提供者承担版权责任的制度安排还将影响到表达自由等价值目标的实现。大多数文件共享，尤其是视频共享所引发的纠纷就属于此类。通过对云计算技术的剖析，本文认为云计算可能出现有两点比较明显的对作品著作权中复制权的侵犯。首先，来剖析一下处理云，如图4：在云计算环境下，处理云由多台普通处理器组成，整个处理云的运行原理等同单个多核服务器处理原理。打个比方，主缓存相当于单个服务器的内存，而处理云中的服务器相当于单个服务器的CPU。一个任务进入处理云中，首先要进入主缓存排队，由云计算的一些算法比如分布式系统、网格计算等让任务分成多份，由主缓存分发到各个服务器中，当处理云中的服务器处理完成任务后发回主缓存，主缓存返回用户请求。其中，由于处理云中的各个服务器的时钟频率不可能完全一致，返回处理的数据也不可能同时完成，这样数据就会在主缓存中存储短暂的时间，主缓存存储作品的时候可能会认为侵犯了作品作者的复制权。部分云服务提供者为了达到特定的要求，还会设有二级缓存。如美国第二巡回法院审理的CartoonNetworkLP，LLLPv.CSCHoldings，Inc.案即是其中一例。由于处理云中的复制行为不是本题所讨论的问题，在此略过。接下来，进入本论文的重点存储云中的复制行为。通过剖析存储云本论文将介绍到云计算两大特点的另一点经济性。传统网络环境下，服务器分为塔式和架式，由于担心存储数据的丢失，存储服务器的硬盘采用的基本都是昂贵的、耐用的硬盘，存储空间有限，相对比较珍贵。由于害怕数据丢失，通常还需要采用备份服务器。而云计算环境就大大改善了这个问题，存储云可以使用多个普通的服务器并联，通过网格计算、分布式管理等算法，将数据存在于任何服务器之中，为了保障数据的安全，一份数据通常不只存在一个服务器当中，有可能冗余存储在3个、4个甚至更多的服务器当中。而且这些服务器有可能不在一个国家，这样其中一个服务器发生故障或者服务器所在地出现地震、火灾等天灾时，依然可以保证数据的完整性。云计算环境在提升经济性和数据安全性的同时，也未经作品著作权人的同意对作品进行了复制。3著作权法中的合理使用制度合理使用制度肇始于英国判例法，成就于美国判例法。英国的合理使用制度发端于“合理节略”（fairabridgement）一词，后采用“fairdealing”一词来表达，意即“公正的使用”之意。美国法官JosePhStory集以往相关案例之成，对合理使用制度作了系统的阐述，以至于后来成为美国立法的基础。美国版权局将“合理使用”定义为：“基于法定的必要，在不致与著作权人的作品市场形成竞争的条件下，无需取得许可，即准许复制有著作权的作品之合理部分。”我国学者吴汉东教授将“合理使用”定义为：“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，也不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权的合法行为。”针对合理使用制度学界存在不同的观点，一部分学者认为“合理使用”是“使用者权利”，是作者以外的人对版权作品不经作者同意而依法享有使用权的一项特殊权利。另一部分学者认为“合理使用”是对著作权力的限制。著作权在本质上是一种私权，代表着私人利益，而民众的共享则是对公共物品的分享，代表的是公共利益，因此，著作权试图通过对私权的保护，最终实现社会的公共利益，实现全社会的信息资源自由流动，充分满足人们对信息的需求，从而实现共享。著作权限制制度的功能在于通过对著作权的适当限制，平衡创作者、传播者和使用者的利益，确保公众能接触和使用作品，以促进整个社会科学文化事业的进步。从著作权法来看合理使用制度，一般认为，未经著作权人同意的复制行为，除非有法律的“特定许可”，否则即为侵权，如图6。我国现行著作权法以及现行信息网络传播权保护条例中对合理使用的规定都未提及此复制行为，所以云存储的冗余存储行为是侵权的。4著作权法中的技术中立原则我国学者大多将技术中立原则溯源于美国联邦最高法院1984年判决的索尼案，并将其称为“索尼规则”或“实质性非侵权用途原则”，其含义为：若被告提供的某种商品同时具有合法和非法用途，则可以免除其侵权责任。而更广泛的被接受的观点认为，著作权法中的权利保护和权利限制规则体现了著作权法在著作权人利益和社会公众利益之间的精细平衡，而技术中立原则被视为是为实现该目标所采取的手段，它使得著作权法在不同的技术环境下具有一致性和可预见性，立法者从而无需为印刷技术、模拟复制技术、数字复制技术、网络传播技术或数据库等制定特别的法律。技术中立原则在网络环境下的适用被称之为“网络中立”。从20世纪网络的出现，网络正在从单一的客户端对客户端逐渐转变成为智能处理系统，网络不再以简单的方式存在，网络所需要的智能被置于优先地位，或成为网络设计的目标，这就出现了网络中立。打个比方，可以把网络看成高速公路，高速公路服务区看成网络中的存储，高速公路的管理者看成网络的提供者。高速公路的管理者并不关心高速公路跑着什么样的车，也不关心车上拉着什么，同样不在意停靠在服务区中的车辆以及车辆携带的物品，唯一在意的就是车辆是否超重、超宽。同样网络提供者也不在意用户在传输什么、存储什么，他们关心的也只有用户传输、存储文件的大小。网络的目的不是为了提供新闻或天气预报等特定信息或服务，而是将网络上的事物进行互联。网络中立原则使得人们得以自由创造，并设计出非常有用的实用性产品。从著作权法来看技术中立原则，一般认为，作品著作权人对新技术带来的市场发展有足够的掌控能力以维护创作的激励，但是也不能使新技术的扩散变得不可能。实际上，每当一个新的重大传播技术出现之时，都会改变作品著作权人或称权利人与使用者之间的控制平衡，并最终产生新的法律标准。简金斯伯格教授指出：“当著作权人寻求排除新的传播技术，而法院并不认为该技术传播将有害于著作权人之时，法院常常拒绝该传播行为的侵权性，即使支持其裁决的法律和经济理由都是勉强的；但并不是说，当著作权遇到新技术时，法院每次都拒绝予以保护或者立法者将制定强制许可之方案。而当著作权人试图参与并从新的作品利用模式中获得报酬之时，法院、立法者均会予以明确赞同：著作权人应在新市场获得适度报酬；如果新市场不只是原市场的补充，而是其竞争市场，著作权人应该控制该新市场。该种控制允许著作权人拒绝许可，因而要求支付市场价格。”关于新市场对著作权人所提供的报酬，立法者可以进行的选择包括补偿和控制两种方式。前者是以法定许可或强制许可等方式保证新型传播技术的继续发展；后者是权利人对新市场的排他权控制。云计算环境下存储云的复制行为是否是技术中立原则所保护的范围，关键点在于法院如何认定云计算技术中复制行为（冗余存储）的技术是否存在“实质性非侵权用途”。5侵权责任法中第三方责任在存储云的复制行为责任推定方面，应先确定云服务提供商、用户、作品著作权人之间的法律关系，也就是说存储云的复制行为是由谁主导的。如果复制行为仅仅是云服务提供商单方面进行的，那么云服务提供商即是直接侵权，如果复制行为是用户行为导致的，云服务提供商则可能是间接侵权。从单纯角色来分析，用户并不具有侵权意图，且大多数用户并不了解云计算技术的基本原理，用户本身对复制行为不知情。本文中提到的云服务提供商并不是网络内容提供商，只是提供给用户云计算技术服务，云服务提供商接触不到网络的内容。只有用户使用云计算技术从网络内容提供商处下载存储作品时，存储云的复制行为才会发生。即复制行为的根源还是由用户引起。由此可见，云服务提供商并不存在直接侵权责任，当然现实中，也存在不经过用户的使用云服务提供商自行复制他人作品之事，如美国第二巡回法院审理的CartoonNetworkLP，LLLPv.CSCHoldings，Inc.案，本论文只介绍在云计算基本原理下的云服务提供商的基本行为。剥离出了直接侵权责任，但不一定是间接侵权责任。间接侵权行为有两种含义：一是指行为人的行为是他人侵权行为的继续或预备，即其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，如为他人出售、出租、展出之目的而保存侵权复制品的行为，为侵权表演提供设施、场地的行为等。二是指行为人并没有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的侵权行为等。我国侵权责任法第36条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。通过侵权责任法第36条第三款可知这是一种过错责任，即在网络服务提供者具备“明知”和“应知”的主观要件时所承担的侵权责任，具备了可归责性“未及时采取必要措施”。云服务提供商对自己所提供的技术必然非常了解，针对用户行为使得作品在存储云中被复制成多份的行为即为侵权责任法第36条第三款中的“知道”。且存储云的复制行为旨在保护数据完整、安全，云服务提供商无法做到法律规定的“采取必要措施”。云服务提供商就面临了承担第三方责任的问题。我国信息网络传播权保护条例对于网络服务提供者侵犯著作权的责任做出了特殊的规定，即避风港原则。著作权领域的“避风港”条款最早出现在美国1998年制订的数字千年版权法案（DMCA法案）。是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。我国信息网络传播权保护条例中第20条、第21条、第22条、第23条规定了避风港原则不同的责任限制，其中第22条规定：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。通过本文前面对云计算环境下存储云的分析，存储云的复制行为符合了信息网络传播权保护条例第22条第4款中的“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。6结语综上所述，云计算是网络技术的一次革命，但仅仅是高效性和经济性的一场革命，云计算技术并没有从根本上改变当下网络传播的方式，没有改变网络传播过程中各个角色的法律关