房地产法律风险及其防范--房地产法实践(PPT_53页)

1,房地产法律风险及其防范,中国社会科学院法学研究所谢鸿飞博士,2,提纲,一、导言二、房地产法律风险及其防范三、房地产法律文书的制作,3,导言,房地产法律实践四个环节：1、拿地（出让、转让（合作、并购、抵债等）和划拨；招拍挂）2、建房（合作、招投标、BOT、建设工程合同）3、卖房（预售、现售、担保）4、管房（区分所有权、物业管理）,4,一、房地产法律风险及其防范,（一）地权取得的风险及防范（二）合作开发的法律风险及其防范（三）拆迁风险及其防范（四）建设工程合同的风险及其防范（五）商品房销售中的法律风险及其防范（六）房地产抵押和租赁的法律风险（七）建筑物区分所有权制度的适用（八）物业管理风险及其防范,5,（一）地权的取得,1、建设用地使用权出让合同的性质民事合同还是行政合同？灵活运用物权法第33条（最高法院民事案由规定）的革新出让与转让2、空间权与建设用地使用权物权法第136条：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”,6,续前,关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。第七条本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。,7,续前,3、建设用地使用权的善意取得（物权法第106条第3项）4、建设用地使用权的双重转让（出让）关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年）第10条：（1）办理了登记的一方取得（2）均未办理的：已先行合法占有投资开发土地的取得；先行支付土地转让款的取得合同均未履行，先订立合同的一方取得,8,续前,5、项目转让合同的瑕疵（1）没有办理依法办理审批、登记手续没有办理集体土地使用权转化为国有土地使用权没有办理国有土地使用权变更登记（2）违反房地产管理法第38条的最高法院的态度有所变化（3）合同主体：开发区管理委员会项目经理部,9,续前,桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案2003年9月18日，柳州市全威公司（其营业期限为2003年6月8日）、柳州超凡房地产公司与桂馨源公司签订土地开发合同。约定，全威公司、超凡公司同意将土地转让给桂馨源公司。桂馨源公司先支付200万元定金，逾期不交的，对方有权单方解除合同。桂馨源公司在可以进行房地产开发时起一年内支付全部价款。但该笔土地没有交纳土地出让金没有经过任何开发。全威公司是国有企业改制而来，以前的土地是划拨用地。但政府已改变土地用途。,10,续前,7、国有土地使用权挂牌交易中的问题2002年，国土资源部：招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定挂牌交易招标+拍卖挂牌交易的程序：发布挂牌公告竞买人报价出让人确认报价，更新挂牌价格挂牌截止，确定竞得人。挂牌时间不得少于10个工作日。,11,续前,时间集团公司诉浙江省玉环县国土局案2002年11月7日，浙江省玉环县国土局在玉环报上刊登挂牌出让公告，载明经玉环县人民政府批准，国土局挂牌出让一宗土地。根据公告的要约，时间公司于2002年11月20日交纳了挂牌保证金2000万元，次日，挂出了5000万元报价的竞买单。鉴于此次挂牌竞买有人举报，加之未经批准就将土地挂牌出让违反了浙江省实施中华人民共和国土地管理法办法，在浙江省国土资源厅的干预下，2002年11月22日，国土局发出了停止挂牌的通知。时间公司起诉，请求：1.判令国土局继续履行合同；2.判令国土局双倍返定金性质的保证金。,12,续前,8、土地用途的改变关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第5条受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。第6条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。,13,（二）房地产合作开发风险,1法律依据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第14、24、25、26和27条2认定（1）当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。（2）房地产联建、参建,14,续前,审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条18条投资数额超出合作开发房地产合同的，房屋实际建筑面积少于约定的，当事人协商协商不成的，按照当事人的过错确定因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。第23条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。,15,续前,3四种变形合同（1）提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。（2）提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。（3）提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。（4）提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。4、最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（1990年）,16,（四）建设工程合同的风险及其防范,1、建设工程合同无效的处理精神质量至高无上区分公法效力与私法效力保护民工利益（民工可直接起诉总包人）2、建设工程合同法律适用行政规章的适用，应在合同中约定当事人可选择各种范本（Fidic）3、索赔问题（工期；工程款；扩初图、设计图）,17,（五）拆迁风险及其防范,1、物权法与城市房屋房屋拆迁管理条例（1）物权法的4个条文：42、121、132、148（2）物权法关于征收的新发展条件：为了公共利益的需要，依法律规定的权限和程序补偿：征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。（非住宅房屋停产、停业）注意：物权法42条事实上取消了土地管理法第47条关于征地补偿的规定：30倍的限制赔偿,18,续前,城市房屋拆迁管理条例（1991）第3：1条拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。第4条城市房屋拆迁必须符合城市规划和有利于城市旧区改建。第8条任何单位或者个人需要拆迁房屋第9：3条房屋拆迁主管部门不得接受拆迁委托。第14条拆迁人与被拆迁人补偿达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的，由同级人民政府裁决。第21条拆除用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当按照其原性质、原规模予以重建第16条拆迁使（领）馆房屋、军事设施、教堂、寺庙、文物古迹第15条被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级人民政府责令限期拆迁，逾期不拆迁的，责成有关部门强制拆迁，或由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。,19,续前,（1）最高人民法院研究室关于人民法院是否受理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的答复：（法研2003123号）：军队房地产腾退、拆迁安置而引起的纠纷，不属于人民法院主管工作的范围。（2）拆迁补偿安置诉讼。此类案件受理的前提就是双方达成了拆迁安置补偿协议，否则不能受理。无效的拆迁安置协议，也不能受理。,20,续前,1山东莱芜拆迁案莱芜市批准开发商A拆迁一个城中村，用于开发房地产，共拆迁300多户。其中30户为钉子户。政府为了让这些人早日搬迁，私下给他们一共500多万，此后钉子户全部搬迁。此事被其他已经搬迁的人得知，于是聚集到市政府上访，要求开发商也给他们加钱。开发商无奈，起诉这30多户要求返还多给的500多万。应以胁迫还是不当得利起诉？双方的抗辩应如何展开？,21,商品房销售中的法律风险,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2003年）1商品房广告商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。（第3条）对公共设施的承诺,22,续前,2、认购书（1）非法定程序（2）认购书是预约。（3）表现形式：一类是体现主观认购行为的“预订书”、“认购书”、“订购单”；一类是体现双方意思表示一致的“意向书”、“认购协议”、“认购合同”。,23,续前,（4）认购书的效力：磋商谈判义务，而不是一定要订约（5）认购书的转化类似：商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。（解释第5条）,24,续前,2004年8月26日，孙荣恩与天安公司（乙方）签订天安中心认购书一份。主要内容为：1、甲方认购乙方建造的房屋一套，总价126万元，分两期交完；2、定金为20万元；3、乙方已经充分向甲方解释认购书条款，并向乙方出示了商品房预售许可证、商品房预售合同正式文本，乙方已仔细研读并理解，乙方认为本认购书条款完全合理、自愿接受。协议签订后，张富音支付定金20万元。2004年11月12日，因甲方发现系争房屋的土地使用权年限净剩40年，因此，要求乙方或退还全额定金或降价，否则不再签约并保留诉权。乙方不同意。甲方诉至法院。法院查明，该房屋土地使用年限为1994年7月8日至2044年7月7日。,25,续前,5、合同解除解释第12、13、15、19条：房屋主体结构不合格，或者经核验确实不合格的；因房屋质量问题严重影响正常居住使用的；根据合同法94条，出卖人迟延交付房屋、买受人迟延交付房款，经催告在三个月的合理期限内，仍不行使的，对方请求解除合同的，予以支持。（15条1款）出卖人迟延交付房屋、买受人迟延交付房款未经催告，超过1年的，对方主张解除合同的，可以解除合同。（15条2款）解除权发生之日起1年内，权利人不行使，解除权消灭。折旧费用,26,续前,6、恶意缔约或违约第8条（合同有效）：商品房买卖合同订立后，未通知买受人而进行抵押、卖给其他人的，买受人可以解约、返还房款、要求所交房款一倍的赔偿。第9条（缔约过失责任）：故意隐瞒没有商品房预售许可证的事实或者故意提供虚假商品房预售许可证、故意隐瞒已经抵押的事实，可以请求返还房款并要求房款一倍赔偿。,27,续,第8条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。,28,续,第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。,29,续前,7、交付不具备交付条件,但双方已交付占交付房屋钥匙视为房屋交付使用交付移转毁损灭失的风险逾期交付的，按照同地段同类房屋租金标准确定。交付义务包括提供土地使用证明、规划许可证、房屋建筑测绘成果报告、分户平面图等。,30,续前,8、违约金（1）当事人以约定的违约金过分高于因违约造成的损失（超过30%），而主张降低的，法院以损失是否超过因违约造成的损失的30%加以调整。当事人主张违约金低于实际损失，以实际损失作为违约金。（2）区分不履行合同的违约金和逾期履行合同的违约金，前者按照合同价款计算违约金，后者一般按照天数加以计算。逾期履行也是履行，不能同时适用两种违约金。,31,续前,9、未办理房产证的责任由于出卖人的原因，未能在规定期限（2个90日）内办理产权登记手续的，应当承担违约责任。没有约定违约金或者难以确定损失额，按照已经支付购房款总额根据人民银行关于逾期贷款的规定办理。,32,续前,第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第十九条商品房买卖合同约定或者城市房地产开发经营管理条例第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。,33,续前,10、包销（1）只有开发商才能成为销售主体。（3）包销人有权自主定价。（3）包销合同为无名合同。包销合同有约定的按照约定，没有约定的，剩余房地产由包销人全部按合同价格购买。出卖人违反包销合同自行出卖，应当承担责任。（21条）（4）买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，包销人参加诉讼。（22条）,34,续前,11、惩罚性赔偿,35,（六）房地产抵押和租赁风险,1抵押中的两类风险（1）房产和地产分别抵押（2）抵押与租赁（物权法第190条）A.先租赁，后抵押的，租赁抵押，适用买卖不破租赁。B先抵押，后租赁的，抵押租赁，不适用买卖不破租赁。最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复（法释200317号）：房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。,36,续前,3、按揭抵押与房地产项目融资中的保证与物保的关系（1）按揭开发商保证（回购）房地产抵押（2）物保与人保的竞合（物权法176、194、218）原则：区分债务人与第三人提供的担保债务人提供的：先物保，后人保（优待保证人）第三人提供物保的，债权人可选择,37,续,A向银行借款100万，A以价值20万的汽车作抵押，B为保证人：B的担保范围为80万A向银行借款100万，B以价值80万的汽车作抵押，C为保证人：C如果全部偿还的，可以向B追偿50万；A向银行借款100万，B以价值20万的汽车作抵押，B仅仅承担20万的责任4、房屋按揭担保中开发商的法定代位权开发商替业主还款之后，如何追偿？,38,（七）建筑物区分所有权的实务,物权法立法的两个基点：保护业主利益，促进业主自治1、建筑物区分所有权的结构（1）专有：套内面积（2）共有：建筑物的外墙面、屋顶、承重墙等道路与绿地73：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。,39,续,车库问题（1）优先满足业主（2）专属车库的归属建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。（74：2）（3）非专属车位占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，业主共有。（74：3）,40,续,其他公共设施（1）会所等：取决于开发商是否将其计如公摊，通常，会所、酒店等不能计入公摊（2）水管等设施的所有权,41,续,（3）成员权：公司法理的运用重要规则：第75、76条76条：双重多数决的运用资本多数决与人数多数决（如专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意）疑难问题：业主大会与业主委员会的主体资格2、业主与业主之间的关系（77、78、83）民改商（77条：应当经有利害关系的业主同意。）与“商改民”83条的请求权基础：侵权与违约（违反公约）3、开发商能否禁止业主封闭阳台？,42,续前,（八）物业管理1、业主与物业管理公司之间的关系（80、81）完全属于合同关系；管理服务2、物业管理公司的安保义务,43,二、房地产法律文书的制作,（一）房地产广告（二）招标投标文件（三）房地产合同的制作,44,（一）房地产广告,1、广告的认定（1）“本广告为要约邀请”声明的效力（2）返本销售、售后包租的效力（商品房销售管理办法第11条禁止）商品住宅按套销售，不得分割拆零销售（第12条）。（3）秦皇岛案例,45,（二）招标投标文件的制作,1、招标文件（1）抽象属于与具体术语：如“西藏地区施工经验”（2）合理划分标段，确定工期（3）涉外招标联合国发展商业报；语言（英语、法语、西班牙语）（4）招标文件的内容描述错误的责任案例：某涉外招标规定，招标投标以及合同都适用中国的法律。包括缴税也如此。但招标文件中仅仅涉及进口统一工商税，没有提到营业工商税。3.03%。,46,续前,（5）免责声明：招标人在发出招标通知书以前任何时候都可以接受或拒绝所有投标，并对由此给投标人造成的损害不承担任何责任，也无需将这种做法的理由通知受影响的投标人。”,47,续前