第二章 国际私法的历史.ppt

第二章国际私法的历史,(ChapterTwoHistoryofPrivateInternationalLaw),一、国际私法的萌芽二、法则区别说时代三、近代国际私法四、当代国际私法五、中国国际私法的历史发展,本章基本内容,一、国际私法的萌芽,（一）罗马法时代的“万民法”古代-13世纪随着商品经济的发展和外来人口的增多，各种新的社会矛盾日益凸显。于是共和国后期形成了适用于罗马公民与外来人以及外来人与外来人之间关系的万民法。（二）种族法时代的“极端属人主义”“继承依被继承人的血统法”，“契约关系当事人的能力，依各该当事人的种族法”（三）属地法时代的“极端属地主义”,二、法则区别说（StatuteTheory）,（一）意大利的法则区别说（1）时间：14世纪（2）代表人物：巴托鲁斯（Bartolus1314-1357）巴尔多（Bardus）（3）背景：a.经济：各城邦之间商业交往频繁。b.法律：各城邦有了自己的法则。c.冲突：城邦法与城邦法之间的冲突如何解决，罗马法没有给予回答。d.理论：后注释法学派的兴起。,理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的民法大全进行字面上的注释。后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。其中的一个新问题就是城邦法律冲突的解决。,（4）核心内容：a.从研究城邦的法律是否具有域外效力（即法则的适用范围）问题入手b.法则的适用范围取决于法则的类型c.对法则进行分类：人法、物法。人法是属人的，适用于本国的属民，具有域外效力；物法是属地的，只适用于本国境内的物，具有属地效力。,d.提出许多重要的法律选择规则，如：-权利能力和行为能力问题，依属人法。-法律行为的方式，依行为地法。-合同的成立，依缔约地法。-物权，依物之所在地法。-诉讼程序，依法院地法。-“令人厌恶的法则”不具有域外效力,被视为公共秩序保留的萌芽。等,（5）评价意义：a.抓住了法律冲突的根本点：域内效力与域外效力的冲突。b.创立的一些冲突规则流传至今。c.奠定国际私法的基础，巴托鲁斯因此被誉为“国际私法之父”。缺陷：借助法则的语法结构（“长子继承不动产”，“不动产归长子继承”）划分“人法”与“物法”十分牵强，受人以柄。实际上，一切法律关系都是人与人之间的关系，世上没有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。,（二）法国的法则区别说时间：16世纪人物：杜摩兰（CharlesDumoulin1500-1566）达让特莱（DArgentre1519-1590）背景：经济：16世纪以后，资本主义工商业的发展。理论：意大利法则区别说的传入。出身：杜氏为巴黎高等法院的律师，是新兴商人阶级利益的代表。达氏为法国封闭城市布列塔尼省的贵族，推崇封建割据性的地方自治。,内容：（1）杜氏:a.首创契约关系法律适用中的意思自治原则杜摩林（Dumoulin,1500-1566）在其所著的巴黎习惯法评述一书中提出了他的主张，表现出了一种克服法律的封建性及削弱宗教法庭权力以及加强中央集权，统一各地区法律的强烈愿望。在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上；明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的某一习惯法。（Autonomiedevolonte/autonomyofwill）。他甚至认为，即使当事人在契约关系中未作明示的法律选择，法院也应推定当事人意欲选择的某一习惯法。b.赞成人法、物法的划分，但主张扩大“人法”的范围,评价：顺应了当时法国新兴资产阶级工商业的要求，逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则，被誉为“契约自由的明珠”，先后为各国立法和司法实践所采用，并成为现代各国立法和国际条约制定冲突法的主要原则之一。我国1986年民法通则第145条也规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”,（2）达氏：法律大都是物法，只有少数例外情况下才具有“人法”性质。“混合法”也属于物法。主张扩大物法的范围。评价：达让特莱的法律适用理论，几乎所有的法律冲突都可以适用法院地法，这充分反映了他的封建属地主义的保守思想。,（三）荷兰的法则区别说国际礼让说（theDoctrineofInternationalComity）1、时间：17世纪2、代表人物：尤利克.胡伯（1636-1694）,3、背景：（1）政治：1648年摆脱西班牙统治独立（2）经济：海上贸易发达，成为欧洲经济中心（3）理论：法国的博丹和荷兰的格劳秀斯提出“国家主权”概念矛盾：既想维护主权，又希望在荷兰取得的权利得到他国的承认既然每个国家及其法律在其领域内都有绝对的主权，为什么要放弃本国法而适用外国法？（提出了不同于意大利和法国法则区别说的适用外国法的理由）,4、核心内容：胡伯三原则（1）法律约束境内臣民，没有域外效力。（2）臣民是居住于境内的人，不管时间长短。（3）主权国家之所以适用外国法，是出于礼让（国际私法性质的原则）。5、评价：（1）回答了在国家主权之下，适用外国法的理由。（2）包含既得权思想，启发了英美学派。（3）礼让的标准模糊，导致司法的反复无常。,三、近代国际私法（一）既得权说（theDoctrineofVestedRights）1、时间：19世纪末（1896年法律冲突论）2、人物：戴西（Dicey1835-1922）3、背景：（1）17世纪末期，英国玛丽女王与荷兰执政者威廉结为夫妻，荷兰的法律思想自然而然的传入英国。（2）英美国际私法学的奠基人斯托里（JosephStory1779-1845），于1834年推出名著“CommentariesontheConflictofLaws”冲突法评论，将国际礼让说的合理内核传入英美。提出：国际礼让说,4、内容：法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利。实质：吸收了荷兰国际礼让说中的法律属地主义，但否认承认外国法是出于礼让，实际上是为了保护当事人的既得权利。,5、评价（1）影响英国司法实践，并成为美国第一次冲突法重述（1934，比尔主持编纂）的理论基础。（2）保护既得权利，维护民商事法律关系的稳定，至今仍是国际私法的重要目标。（3）没有告知当案件与多国发生联系时，应承认与保护哪个权利。（4）错误的将法律与权利割裂开来，引发批评。,萨维尼对既得权说的批判：“既得权理论在逻辑上是相互矛盾的，承认外国法创设的权利就等于适用外国法，在适用外国法之前是不存在所谓的权利的。”,（二）法律关系本座说1、时间：19世纪（1849年出版的现代罗马法体系（第八卷）2、人物：萨维尼（Savigny，德，1779-1861）3、背景：（1）前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。第八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择法律。（2）对法则区别说与既得权说的批判，领悟到没有必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭，而应探索“如何选法的问题”，即寻找“本座”。,4、内容从法律关系的差异性入手，认为每一种法律关系在本质上都与一个特定的地域相联系，这个特定的地域就是法律关系的本座。这个本座所在地的法律就是应当选择适用的法律。如何寻找“本座”？法律关系是由一连串的法律事实构成的，其中最能体现某法律关系总体特征的法律事实可以被分离出来，它就是“本座”（连结点）。,举例：（1）身份关系住所为一个人的归属适用住所地法（2）物权关系人们要行使物权必然到物之所在地去，并自动服从该地的法律适用物之所在地法（3）债权关系债本身是无形的，但它产生于有形的事实，这就是债的发生地与债的履行地。而发生地是偶然的，只有债的履行把不确定的事情变成确定的，当事人的所有期望指向此处，并“自愿服从”此处的法律履行地法,（4）继承关系在本源上也是一种身份关系，或者代表超越生命极限的意志的扩张适用死者死亡时住所地法（5）家庭关系家庭关系中产生的权利最类似个人的权利能力与行为能力适用住所地（丈夫的、父亲的、监护人的等）（6）程序问题法官只遵循自己的程序法适用法院地法,5、评价：（1）抛弃了从法律规则的性质来探讨解决法律冲突的方法，而代之分析法律关系的性质。结束了法则区别说500年统治地位，是方法论上的根本变革。（国际私法上的哥白尼革命）（2）通过寻找本座（连结点）解决法律选择，使国际私法具有可操作性。为立法奠定基础。,（3）奠定了“最密切联系”理论的基础，被誉为现代国际私法的奠基人。（4）把复杂的法律关系简单化，确定一个本座，是僵化的。,（三）意大利孟西尼（manicini,18171888）的国籍法说,背景：当时意大利被分割为许多城邦，随着资本主义工商业经济的进一步发展，政治上统一意大利的要求日益高涨孟西尼于1851年在都灵大学发表了题为国籍乃国际法的基础的著名演说，把民族权力置于十分重要的地位，提出了法律适用上的国籍法学说。,学说可以概括为三项原则：第一、属地主权原则，即以公共秩序为目的的法律，应当适用于居住在该国境内的一切人；第二、国籍原则，即人的身份能力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；第三、自由原则，即物权、债权等财产法律关系，可适用当事人协议选择的法律。,孟西尼的国籍法说强调国籍在确定人的身份能力等涉外民事法律关系方面的普遍作用，即国籍国法对当事人的身份关系具有普遍的域外效力，反映了意大利维护民族主权和保护居住在国外的本国移民权利的法律思想。这一主张在当时对其他国家的立法和司法实践产生了很大的影响，使不少在立法中以住所地法为属人法的国家一度纷纷开始采用国籍国法作为属人法的连结点，标志着国籍法主义的诞生。,四、当代国际私法（一）本地法说（theDoctrineofLocalLaw）1、时间：20世纪30、40年代2、人物：库克（Cook）3、内容：（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。,评价：1、仍然陷入解决国家主权与适用外国法这对矛盾的陷阱之中。主张法院只是把外国法纳入本国法来适用，实际上是自欺欺人。2、很强的适用法院地法的倾向，保守主义。3、批驳了既得权说，为现代国际私法理论的破土而出铺平道路。（欲立先破）4、现实主义的出发点，值得肯定。,（二）结果/优先选择说ResultSelectingPrinciples1、人物：卡弗斯（DavidCavers），极富创造力2、代表作法律选择问题评论1933法律选择程序1965,3、内容：（1）认为传统国际私法只进行单纯的“立法管辖权选择”，即只是在选择某个州或者某个国家的法域，选择的是地理空间（space），而不关心所选择法律的内容和案件审理的公正性。（2）认为法官应当分析案件事实，比较有关法律适用的结果，衡量这种结果是否公正，是否符合社会政策。并总结七条“优先选择原则”。,4、评价：意义：（1）指出传统规则的僵化与盲目，追求结果公正。（2）提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。缺陷：（1）何谓结果公正？没有统一的标准。（2）缺乏可操作性，为法官办案增加了难度。,（三）政府利益分析说theDoctrineofGovernmentalInterestsAnalysis1、人物：柯里2、代表作：1963年冲突法论文选集极端抵制法律选择规则“法律选择规则是法律世界的怪物，从不告诉我们结果将是什麽，只告诉我们到哪儿去寻找结果。”“法律选择规则是空洞的没有血性的东西。”“没有法律选择规则，我们会更好。”,3、“政府利益说”内容：（1）每一个法律都表达了内国社会、经济或管理的政策。冲突法的本质是解决和协调利益冲突。因此，发生法律冲突时，需要分析蕴含在相关法律中的政策，并决定哪个州的利益应当让位。（2）法律冲突分为真实冲突与虚假冲突。虚假冲突是指只有一个国家的法律在案件中具有利益，真实冲突是指有关国家的法律在案件中都有利益。（3）认为法院审理案件时，适用有合法利益国家的法，如果两个国家都有合法利益，其中一个是法院地国，适用法院地国法；如果两个国家都有合法利益，第三国法院地国无利益，则自由裁量适用。,（四）最密切联系说DoctrineoftheMostSignificantRelationship1、人物：里斯（1971年美国冲突法重述（第二次）的报告人）2、背景（对最密切联系说产生影响的两个判例）：（1）1954年奥汀诉奥汀案（2）1963年贝科克诉杰克逊案,传统国际私法理论与现代国际私法理论的特征是什么，它们是如何实现妥协与融合，形成当代国际私法理论的。当代国际私法理论的特点。,（一）传统国际私法理论的特点1、立足于解释适用外国法的理由。2、以法律关系本座说为代表的法律选择理论的主要工作是把各类民商事关系“场所化于”或“分配到”特定的国家或地区，最后适用它们的法律。而“分配”的根据是某些具有空间地理意义的法律事实（国籍、住所、行为地、物之所在地）与法律关系根本特性之间的联系。（1）在某种程度上，能够实现法律适用的确定性与判决的一致性；（2）没有考虑到具体案件的特点以及要适用的法律的内容以及适用的结果，因此，是机械、僵化、盲目的。,（二）现代国际私法理论的特点1、不再纠缠适用外国法的理由，把更多精力放在对传统法律选择方法进行批判和建构新的法律选择方法上。2、主张以灵活的方式进行法律选择，赋予法官自由裁量权，注重适用法律的内容与结果，以“方法”，取代“规则”。所以：（1）克服了传统方法的僵化与盲目；（2）但也产生法律适用的不确定性，缺乏可预见性及判决结果的不一致性的弊端。3、具有较强的适用法院地法的倾向（gohome）。,（三）当代国际私法理论的走势1、对于适用外国法的理由有新的解释。2、在法律选择方面，在“规则”与“方法”的较量后，重返规则。,3、此时的“规则”不同与传统，而是吸纳了“方法”的合理内核，注重规则的灵活性和开放性。表现在：（1）注重所适用法律的内容（内容定向）（2）规则中含有实现某些特定实体目的或结果的导向（结果定向）（3）考虑到主权国家政策的实现（政策考虑）,五、中国国际私法的历史发展,（一）中国国际私法的立法史1.封建时期唐朝永徽律(名例章：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”而在欧洲，直至1756年的巴伐利亚法典中才第一次有了成文的冲突法规范。宋、元、明各朝，国际私法领域一般都沿用唐代旧制，没有多少发展。18401842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权，这时，中国主权丧失殆尽，就涉外案件而言，已无法律冲突可言，自然就没有调整法律冲突的国际私法,2.北洋军阀时期1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法法律适用条例。该条例共7章27条，与同期资本主义国家的国际私法单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。后来蒋介石的南京国民政府于1927年命令暂准援用1918年法律适用条例，直至1953年台湾当局颁布新的国际私法法规。,3.新中国时期20世纪80年代才开始着手国际私法的立法工作。经过二十多年的努力，中国国际私法立法已初具规模，渐成体系：,4.中国国际私法立法的缺陷1、未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法，因而国际私法的立法不集中、不系统，与当代国际私法法典化趋势不相适应。(2)已有的国际私法立法中不少规定本身的科学性欠缺，可操作性较差。(3)未能充分调动国际私法学界的力量，顾此失彼的现象常有所见。比如：1999年合同法对涉外合同的法律适用仅作了一条规定，这样原涉外经济合同法以及1988年最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外经济合同法若干问题的解答建立起的本已颇为完善的涉外合同法律适用制度又将残缺不全。,(二）中国国际私法学的发展1.旧中国我国国际私法的历史发展，是随着我国社会经济在世界上的地位和作用而发展变化的。在我国悠久漫长的历史长河中，封建社会长达两千多年，虽然唐朝、北宋以及明末几个时期的社会经济、文化出现了繁荣昌盛的局面，但长期的封建统治和战乱，使这种繁荣局面难以持久，对外较往时兴时衰，致使我国涉外民事活动及国际私法的发展较为落后。1905年郭斌国际私法是我国最早的国际私法著作,中华人民共和国成立前，我国也曾出现过一些国际私法的著作。其中主要的有：陈顾远编著的国际私法总论、王毓英的国际私法、唐纪翔的中国国际私法论、翟楚编著的国际私法纲要、卢峻的国际私法之理论与实践、郭宏观的中国国际私法沿革概论和陆东亚著的国际私法等。这些国际私法著作，有的受德国日本等国学说和法律制度的影响，有的手英美学说和法律制度的影响，始终没有形成适合我国国情的、自己独立的国际私法学说体系。,新中国成立后，我国废除了国民党的六法权书和帝国主义强加给中国人民的一切不平等条约，开始致力于社会主义政治法律制度和经济体制的建设。建国初期，一方面由于我国在对外关系中的主要任务是废除外国人在我国的特权，另一方面是我国以恢复国内经济为重点，未能将对外民事经济等对外交往列为工作的重点。一涉外民事经济关系为研究对象的国际私法也未得到应有的重视。,当时中国人民大学外交系就设立有国际法教研室，开设有国际私法课程。为了教学和研究的需要，国际私法的书籍主要是翻译出版了国外学者的著作和教材，影响较大的有前苏联莫斯科大学隆茨教授的国际私法，柯林茨基的英美国际私法的理论与实践概论等。五十年代以后，我国政治思想领域受极左路线和“文革”影响，法学研究（包括国际私法的研究）处于停滞状态。但这一时期，我国国际私法的研究也没有完全停止，如著名法学家倪征噢教授1963年翻译出版了英国托马斯的国际私法，1964年编著出版的国际私法中司法管辖权问题等。,改革开放后，1981年8月姚壮和任继圣教授编著出版的国际私法基础，成为新中国出版的第一本国际私法书籍，1983年韩德培教授主持主编了新中国第一本全国高等院校国际私法统编教材。此外，多所政法院系都编辑出版了国际私法教材。如李双元教授编著国际私法（冲突法篇）、中国国际私法通论和国际私法、韩德培教授主编的国际私法新论、董立坤教授的国际私法论、刘振江等主编的国际私法教程、唐表民教授的比较国际私法、张仲伯教授主编的国际私法、余先予教授主编的冲突法和国（区）际民事法律适用法、黄进教授的中国国际私法、李浩培教授的国际民事程序法概论、李玉泉的国际民事诉讼与国际商事仲裁等。出版的著述主要有：韩德培教授的美国国际私法导论（冲突法）和中国冲突法研究、刘振江的国际民事诉讼法原理、李双元教授的中国与国际私法统一化进程、黄进教授的区际冲突法研究和国家及其财产豁免问题研究、沈娟博士后的冲突法及其价值导向、肖永平教授的中国国际私法立法问题研究、金彭年的国际民商事程序法、屈广清教授的国际民事诉讼中的证据、韩键博士的现代国际商事仲裁法的理论与实践、徐宏博士的国际民事司法协助、袁成弟的涉外法律适用原理、周海荣博士的国际侵权行为法。,在我国国际私法学理论研究蓬勃发展的同时，也介绍和翻译了一些国外的国际私法论著。研究介绍的论著主要有：韩德培教授的韩键博士的美国国际私法导论（冲突法）、张翔宇的现代美国国际私法学说研究、陈卫佐博士的瑞士国际私法典研究等。翻译出版的国际私法著述主要有：德国沃尔夫的国际私法、法国巴迪夫的国际私法总论、日本百斜敏一的国际私法国际关系法、英国戴西和莫里斯的法律冲突法等。这些国外著述的介绍和翻译，给我国学者打开了一扇研究和了解国外国际私法发展的窗户，对我国国际私法和其法学研究的国际化开拓了更广泛的认识领域。,1987年10月中国国际私法研究会在武汉大学正式成立，标志着我国国际私法学学术研究进入了一个新阶段。中国国际私法研究会1993年深圳年会上，在会长韩德培教授的倡导下，经研究会理事会议讨论决定，把起草中华人民共和国国际私法（示范法）作为研究会新时期的一项中心工作，1998年井冈山年会上，已经完成了中国国际私法（示范法）第五稿的修订。我们相信，不久中国国际私法示范法将会面世，成为我国民间学术团体起草的一部国际私法典。它将对我国的国际私法研究和司法实际部门解决涉外民事法律争议发挥重要作用。中国国际私法示范法（第五稿）共五章一百六十五条，包括总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五个部分。它是我国多年来学术研究和司法实践的结晶。,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称涉外民事关系法律适用法）是我国第一部关于涉外民事关系法律适用问题的单行法，在我国国际私法立法史上具有深远的影响。2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过司法解释主要围绕上述我们认为在涉外民事关系法律适用法实施过程中存在的主要问题进行了规定，共21条。具体包括：如何界定“涉外民事关系”；涉外民事关系法律适用法的