特许经营法律实务(三)

特许经营法律实务,第三章特许经营权,第三章特许经营权,第一节特许经营权概述第二节商标权第三节专利权第四节著作权第五节商业秘密,第一节特许经营权概述,特许经营权特许经营权是指为了实现特许经营目的，由特许人许可被特许人使用的经营资源的组合（即成熟的经营模式）所包括的知识产权及附属产品、服务的专属经营权，即特许权。特许经营权是一项组合权利，所以又称为特许权组合。包括：1，知识产权：商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法等2，专属经营权：合同法只有受法律保护的权利才能成为特许经营权的组合。商标权（品牌）、商业秘密（经营模式）、产品（服务）经营权是特许经营权的基本内容。,第一节特许经营权概述,特许经营（权）三要素：品牌、系统、支持品牌是一个名称、名词、符号或设计，或者是它们的组合，并通过一系列市场活动而形成的一种形象认知度、感觉、品质认知及客户忠诚度。品牌包含着商标、属性、名称、包装、价格、历史、声誉、广告、公共关系方式等多种因素，蕴涵企业及其商品或服务的品质和声誉。品牌是建立在“系统”的基础之上。品牌是特许经营权的外在表现形式，具体表现为品牌的知名度、美誉度、忠诚度等。系统一词是指同类事物按一定的关系组成的整体。特许经营系统是构成特许经营体系的各种要素的组合，即由各种组合要素按照一定的组合方法，形成特有的组合结果。系统是特许经营权的实质性内容，具体表现为特许人的管理水平、管理方法、营销策略等。支持就是指特许人对受许人的支援、帮助，是指特许经营权从特许人向受许人的传递，具体表现为培训、指导、咨询等。品牌、系统、支持构成了特许经营权的三维坐标体系。,第一节特许经营权概述,特许经营权的特点1，特许经营权表现为无形资产（知识产权）。2，特许经营权是建立在现代民商法基础之上的现代商业模式。3，特许经营的核心是商标权（品牌）。4，特许经营权以产品（服务）的经营权为载体。5，特许经营权是复合权，即权利的组合。,第一节特许经营权概述,特许经营权的许可方式根据知识产权许可的一般规则，特许经营权的许可方式可以分为下列三种：独占许可：是指特许人在约定的期间、地域和以约定的方式，将特许经营权许可一个被特许人使用，特许人依约定不得使用特许经营权，也不得许可他人使用特许经营权。排他许可：是指特许人在约定的期间、地域和以约定的方式，将特许经营权仅许可一个被许可人使用，特许人依约定可以使用特许经营权但不得另行许可他人使用该特许经营权。普通许可：是指特许人在约定的期间、地域和以约定的方式，将特许经营权许可他人使用其特许经营权，并可自行使用该特许经营权和许可他人使用其特许经营权。对于特许经营而言，其基本的许可方式就是两种：独占许可：提供商圈保护非独占许可：不提供商圈保护,第一节特许经营权概述,特许经营权许可的保留特许人在许可受许人使用特许经营权时，需要考察对权利的保留问题。可以保留的权利包括：特定区域的保留：比如王府井、外滩，或者特定商场其他分销方式的保留：比如网上销售、向特定客户供货对部分产品的保留：比如对非主营产品受许人不具特许经营权对新产品的保留：特许人新开发的产品是否纳入特许经营体系,案例导入,被特许者退出特许经营体系后是否有权继续使用特许经营权？2000年2月，北京某知名美容连锁企业在福建省福州市发展一家特许店，由于种种原因，该特许店在同年6月提出退出特许体系。同年12月，该特许店的店主在福州另一地区又开设一家美容店，并且使用了该特许体系的商标，构成商标侵权。经协商未果，特许人向福州市中级人民法院起诉，要求判令该美容店停止侵权行为，并赔偿损失。,知识产权法（IntellectualPropertylaw）,我国知识产权的现状,以我国商标权为例。国内的企业对商标相关法律知识了解甚少，并不知道注册商标的意义，甚至不知道注册商标有什么用。简单的说，对他人的商标没有引起足够的尊重，对自己拥有商标又缺乏相应的保护措施。特别是最近几年，我国的商标尤其是知名商标在境外纷纷被抢注，比如：天津大麻花在加拿大被抢注，五粮液在韩国被抢注，红塔山在菲律宾被抢注，同仁堂在日本被抢注，康佳在美国被抢注，科龙在新加坡被抢注。目前，我国的商标已进入被疯狂抢注的时期。,小问题,（1）当你在互联网上下载音乐时是否想到版权问题？（2）当你写作课程论文时知道如何才是合理使用？（3）在你日常工作和学习中曾联想到商标吗？（4）为什么拥有四大发明、百家文化的中华文明没有催生出尊重和利用知识产权的土壤？（5）在世界进入WTO时代，贸易的形式开始转变，你知道知识产权贸易吗？（6）你知道每打一个手机电话要向外国专利权人交付多少权利金？2002年，针对中国等东南亚国家的崛起，日本提出“知识产权立国”战略；我国开始转变经济发展模式，由“制造经济”向“创新经济”过渡，2005年国家商务部开始组织制定国家知识产权战略。,一、知识产权的概念（intellectualpropertyIP）我国民法理论在20世纪70、80年代称之为“智力成果权”。作为正式的法律用语最早出现在民法通则中。在台湾地区称之为“智慧财产权”；日本曾称之为“无体财产权”，现在称作“知的所有权”（日本语）。根据民法通则的规定，知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。,二，知识产权的性质1，知识产权是一种民事权利。是因为它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系，因而具备了民事权利最基本的特征.2，知识产权是一种无形财产权。知识产权的客体知识是不具有具体实在的物质形态的智力成果权，对知识产权的使用是不会发生有形的损耗，知识产权的转让不发生有形的交付，这是知识产权的本质属性。无形财产权可以从以下两方面进一步理解：（1）知识产权的客体-无形智力成果（知识产品）（2）无形的智力成果必须通过有形的物质形式表现,三，知识产权的特征：（一）专有性（独占性）表现在两个方面：1，知识财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格的保护，没有法律规定或经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。2，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。对同一个知识产权只能设定一项权利。专有性具有绝对性和相对性两个方面1，绝对性权利主体单一2，相对性-权利利用受限,（二）地域性1，地域性的含义：是指知识产权只在授予其权利的国家或者确认其权利的国家产生，并且只能在该国范围内发生法律效力受到法律保护。2，地域性的原因：3，地域性的削弱：,（三）时间性：1,知识产权这种权利仅在法律规定的时间期限内受到保护，超过法律规定的有效期限，权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。这样规定主要是考虑到个人利益与公共利益的适当平衡问题。2，时间性的原因：3，时间性的例外：,知识产权的分类,常见的分类有两种：（一）根据存在的领域不同，知识产权主要分为工业产权和版权。工业产权是指人们对工商业领域中的智力成果依法享有的专有权利。（二）根据标的不同，知识产权分为创作性成果权利和识别性标志权利。,广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利；目前已为成立世界知识产权组织公约和与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）所认可。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。分为两个类别：文学产权（literatureproperty）和工业产权(industrialproperty)。,第二节商标权,一，商标的概念与种类：1、商标的概念：商标是生产经营者在其商品或者服务项目上使用的，由文字、图形、三维标志或其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的专用标记。,2，商标的种类：一，商品商标与服务商标：（1）商品商标：商品的经营者使用于商品上的商标。（2）服务商标：服务提供者对其提供的服务项目使用的商标。二，注册商标与未注册商标：三，平面商标与立体商标：四，集体商标和证明商标：（不能作为特许经营者的商标使用）（1）集体商标：以工商业团体、协会或者其他组织的名义注册、供该组织成员在工商业活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。(2）证明商标：对某个具体商品或服务具有检测和监督功能的组织注册，由注册人之外的人使用于其商品或服务上，用于证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。,五，制造商标与销售商标：1，制造商标：商品生产者在其制造的商品上使用的商标。2，销售商标：商品的经营者使用的商标。六，等级商标和防卫商标：1，等级商标：同一企业对同类商品因规格、质量不同而使用的系列商标。2，防卫商标：为了防止他人使用或注册而对自己的核心商标进行注册，包括联合商标和防御商标。（1）联合商标：同一企业在同类或类似的商品上申请注册两个或两个以上的近似商标。如：“娃哈哈”“哈哈娃”“娃娃哈”。不能单独转让，必须一并转让或许可使用。（2）防御商标：同一商标所有人把自己的商标同时注册在其他非同种或非类似的商品上的商标。如：“海尔”,商标权的取得,一，商标权的取得方式：（一）原始取得1，使用取得：美国2，注册取得：我国注意：使用取得与注册取得的利与弊,使用取得的优点：商标的使用原则强调商标总是和商业活动联系在一起，没有商业活动，商标就不存在。没有使用，商标就不会存在，商标权就没有保护的必要。所以在使用原则下总会督促权利人及时尽快的使用其商标。使用取得的弊端：1，首先是权利归属的不稳定性，商标使用人难以查明是否还有在先使用人，一旦存在权利冲突，必然有一方对商标注入的信誉利益会遭受损失。2，其次是权利效力范围的不确定性。商标权的效力以实际使用的地域为限，在商品流通发达的时代，如果在不同的地域存在多个相同或近似的商标，则容易引起市场的混淆。3，再次，权利的证明非常困难。在发生纠纷时，权利人必须证明自己是在先使用人，证据的提供与保存都很难。,注册取得的优点：可以准确地确定权利的归属和存在状态，保障权利的获得者是唯一的权利人，使公众对某一标记的权利状态有据可查。注册取得的弊端：注册原则要按照注册申请时间上的先后确定权利的归属，这就可能出现利用程序进行不正当竞争的行为，如抢先注册，阻碍他人正当注册，损害先使用人的利益，利用程序拖延，阻碍竞争对手等现象。尤其在允许自然人申请注册商标后，自然人无须证明自己具有真诚使用商标的意图，导致一些囤积商标的行为，加大了注册机构的管理成本，也使大量的符号被垄断，希望使用商标者必须避让这些闲置的符号，增加了商标选择的难度。,案例,某市明光灯具厂于2001年开始生产一种新型节能灯，以“明光”作为灯具的商标并在市场上销售该产品，但并未在商标局注册。由于该灯质量优良，造型优美，因此，在广大消费者中享有较高的声誉。该市前进灯具厂于2002年也开始生产这种类型的节能灯，在了解明光灯具厂并未注册“明光”商标时，2002年10月在商品分类表第11类（台灯，照明灯等）商品上，以“明光”商标向国家工商行政管理局商标局提出商标注册申请。明光灯具厂知道后，以“明光”商标是本厂所使用的在消费者中有一定影响的商标为理由，向商标局提出异议。,（二）继受取得：1，合同取得2，继承取得,第二节商标权,商标的基本原则：一，保护注册商标专用权的原则二，注册原则三，申请在先原则申请在先原则,是指两个或两个以上的申请人，在相同或类似的商品上以相同或者近似的商标申请注册时，申请在先的商标，其申请人可获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。注意：我国实行的是以申请在先原则为主，以使用在先为补充的审核制度。四，审查原则五，自愿注册原则：目前要求必须使用注册商标的商品是烟草制品。,第二节商标权,六，优先权原则1，申请优先权：商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一种商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照互相承认优先权的原则，可以享有优先权。2，使用(展览）优先权：商标在中国政府主办或承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。七，行政保护与司法保护并行的原则。,2002年5月，A公司推出一款新型轿车，以“飞驰”作为其商标。2002年6月5日，中国北京汽车博览会开幕，A公司在博览会中展出这款新型轿车。2002年11月18日，A公司向商标局提出注册申请，并向商标局提交了该款汽车的展出证明，要求享有优先权。在申请时，A公司通过检索得知，2002年6月8日，B公司在客车这类商品上以“飞驰”向商标局提出注册申请。,八，一类商品一件商标一份申请原则：即在一份申请书当中只能包含一类商品的一件商标。如果申请人希望在不同商品类别上使用同一商标，必须分别申请。如果已经在某类商品上注册了商标，又希望将该商标专用权扩大到其他商品类别时，应另行提出申请。,第二节商标权,特许经营商标权法律关系：一，什么人可以申请注册商标？（商标权的主体）商标法第4条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权，应当向商标局申请商标注册。”商标法第17条规定：“外国人或外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。并应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。”,第二节商标权,商标权人原始主体：自然人、法人、社会组织商标权受让人（商标权转让）继受主体商标权继承人根据商业特许经营管理条例，只有依法设立登记的企业才能成为特许经营商标权的主体。,第二节商标权,二，商标法保护什么？（商标权的客体，即注册商标）商标的构成条件：可视性，显著性和非冲突性根据商标法第9条规定：“申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在司法实务中，判定一个商标是否具有显著性需结合以下因素加以综合考虑：1，使用的商品或服务。2，商标的实际使用。3，整体认定原则。商标法的显著性分为两种：固有显著性和获得显著性（第二含义）,固有显著性商标,根据显著性的强弱又可进一步分为：1，臆造商标：由杜撰的文字、词汇所构成的无特定含义的商标。如“尼康”“柯达”“施乐”“爱克森”等2，任意商标：即由常用词构成，但其文字字面含义与商品或服务的特点没有明显联系。“苹果”“娃哈哈”等3，暗示性商标：即由常用词构成，它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系，但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。“小肥羊”“九头鸟”“小护士”“美加净”“康源”“咳必停”“健力宝”等.4,描述性商标：,固有显著性商标,商标所使用的文字图形不得违背禁用条款的规定（不得作为商标使用的标志）一，官方标志，徽记：1.同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；2.同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；3.同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；4.与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；5.同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；,二，通用名称：商标法第11条第一款规定：仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。,三，描述性标志：商标法第11条第1款规定：仅仅直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。如：表示产品功能的“热得快”、“保暖”、表示产品主要原料的“纯棉”、“鸭绒”。,四，地名商标法第10条规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”,五，功能性三维标志商标法第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”,六，违反公序良俗的标志1，带有民族歧视性的；2，夸大宣传并带有欺骗性的；3，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。,案例一,“红河”是云南省红河州以及红河县两级行政区划的名称。1997年6月7日，国家工商行政管理局商标局予以大兴安岭北奇神保健品有限公司申请的第1022719“红河”商标核准注册。2000年11月28日，大兴安岭北奇神保健品有限公司将“红河”注册商标转让给红河经营部。2001年8月13日，红河光明股份有限公司以红河是县级以上行政区划地名为由向商标评审委员会提出撤销该商标的申请。问：商标局是否应将“红河”商标予以撤销？,获得显著性商标,获得显著性是指商标本身不具有固有的显著性，但经过长时间的使用，使得消费者事实上已经将该标记同特定的商品联系在一起，则该商标就被认为起到了区别商品来源的作用，获得了显著性。又称为“第二含义”。如“黑又亮”鞋油，“两面针”牙膏，“五粮液”酒等。商标法第11条规定：“商品的通用名称、图形、型号，直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。上述标志经过使用取得显著特征，便于识别的，可以作为商标注册。”,获得显著性规则的应用,获得显著性规则适用于以下标志：1，通用名称2，描述性标志3，其他缺乏显著性的标志但是商标法第10条规定的禁用标志：如国家，国际组织的名称，徽记，官方标志以及违反公共秩序和社会伦理道德，带有不良影响的标志，不得适用获得显著性规则。,案例二,美国光学公司在第9类眼镜等商品上申请注册“AMERICANOPTICAL”“美国光学”两件商标，被国家工商行政管理局商标局驳回，驳回主要理由为：申请商标为国家名称加学科名称，用作商标缺乏显著性，不易识别，国家名称不得用作商标或商标的一部分。美国光学公司向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审，主要理由：申请商标为申请人公司名称的一部分，申请人乃世界最著名的眼镜生产厂家之一，申请商标在消费者心中已享有相当高声誉，申请商标表达的是一种“美国风格”“美国式的的含义，并非国名或学科名称，其带有隐喻意义的第二含义，具有显著性。,案例三：,日本石原株式会社除草剂商品上申请注册稳杀得”商标，商标局以该商标带有叙述性为理由驳回其申请。商标局驳回理由为：稳杀得”商标含有叙述性，意指使用这种化学试剂对杂草或病虫害的杀伤力稳妥可靠。该商标与使用的商品有直接联系。“稳”直接涉及商品质量，“杀”说明商品用途和功能，不得核准。石原株式会社对驳回决定不服，向商标评审委员会提出复审请求。申请人要求复审理由为：本商标在中国普遍使用在除草剂上，并已经取得中国农业部颁发的农业登记证“。因此，本商标应该获准注册。,显著性的退化和丧失,具有显著性的商标经过使用导致显著性退化或者完全丧失。显著性退化或丧失的结果表现为，一个原为有效注册或使用的商标演变为商品通用名称，从而进入公有领域无法为注册人专有专用。如“JEEP”车名，“aspirin”阿司匹林,它们原本都是商标的名称，后来演变为通用名称。,标志的非冲突性：,标志的非冲突性是指申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。在先权利，是指在申请商标注册之前的合法权利，其内容可能涉及其他知识产权或民法保护客体。具体包括但不限于下列权利：著作权、地理标志权、商号权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、商品化权。,第二节商标权,三，商标权人的权利和义务（商标权的内容）1，注册商标专用权2，转让权3，使用许可权4，续展权5，禁止权,1，注册商标专用权,专用权：商标权人对其注册商标享有独占使用的权利。注册商标专用权的范围：核准注册的商标和核定使用的商品为限。,2，禁止权,禁止权是指商标权人有权禁止他人未经许可使用其注册商标。禁止权的范围：根据商标法第52条规定：“商标权人对于未经许可在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，均有权禁止。”也就是说，禁止权的效力范围及于“类似商品”和“近似商标”。,3，许可权,1，含义：注册商标所有人将其注册商标专用权许可他人使用。2，行使此项权利的法律形式是商标所有人作为许可人与被许可人签订许可使用合同。3，许可使用中，商标权人不丧失注册商标专用权，被许可人只取得注册商标使用权。,4，转让权,1，含义：注册商标所有人将其对注册商标的所有权转移给他人所有。2，转让的后果：商标权利主体变更。3，转让注册商标应由双方当事人签订合同，共同向商标局提出申请，经商标局核准公告后有效。,商标转让的限制：1.须采取书面形式，转让人和受让人共同向商标局提出申请，并经主管机关核准登记。2.联合商标必须一并转让。3.已经许可他人使用的商标不得随意转让。4.受让人有保证注册商标商品质量的义务。,5，续展权,1，含义：通过法定程序延续注册商标的有效期限。2，续展的程序：在注册商标有效期限届满前6个月（续展期）办理，如果在续展期未能提出申请，可再给予6个月的期限（宽展期），宽展期届满后，商标局将注销该注册商标。,商标权人的主要义务：1，使用注册商标的义务2，确保使用商标的商品质量的义务3，缴纳规费的义务4，其他义务,商标注册的申请,一，提出申请1，在我国，任何主体都可以申请商标注册。商标注册申请人扩大到自然人。2，申请人也可以是两个以上的自然人、法人和其他组织。（商标权共有）3，外国人或外国企业在我国申请注册商标和办理其他商标事宜，应当委托我国政府认可的商标代理组织代理。（强制委托代理）,二，提交商标注册申请文件1，商标注册申请书在提交申请书时，要遵循“一类商品一件商标一份申请”的原则。即在一份申请书当中只能包含一类商品的一件商标。如果申请人希望在不同商品类别上使用同一商标，必须分别申请。如果已经在某类商品上注册了商标，又希望将该商标专用权扩大到其他商品类别时，应另行提出申请。2，商标的图样3，证明文件,三，其他情形的注册申请1，另行申请：注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。2，重新注册：注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。3，变更注册：注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。4，转移注册：商标权发生转移应当向商标局办理注册商标专用权转移手续，即转移注册。,三，形式审查：商标局对商标注册申请的文件，手续是否符合法律规定的审查。我国商标形式审查主要包括：（1）申请人资格的审查（2）外国申请人是否委托了具备资格的代理组织，国内申请人委托代理人申请的，委托书是否符合要求（3）申请书的填写是否符合规定，是否符合“一类商品一件商标一份申请”的原则。（4）商标及商标图样的规格、数量是否符合要求（5）证明文件是否齐备，是否已缴纳规费。,1.申请日的确定：（1）申请日一般以商标局收到申请文件的日期为准。当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。（2）申请人享有优先权的，优先权日为申请日。2.申请的补正：形式审查的过程中发现申请文件中存在非实质性问题的，通知当事人加以弥补。审查机构通知补正，如果在规定时间内补正，予以保留申请日。3.申请的退回：不补正或未在规定的时间补正，审查机构退回，申请日不保留。,四，实质审查：是对商标是否具备注册条件的审查。实质审查的内容包括两方面：商标注册积极条件的审查和消极条件的审查。1.积极条件的审查：主要针对商标标志是否可为视觉感知，是否具有显著特征，便于识别，是否违反公序良俗。2.消极条件的审查：是指商标是否与在先合法权利相冲突。,五，初步审定和公告异议商标经过实质审查后，凡符合商标法有关规定的，予以初步审定和公告。自公告之日起3个月内，任何人对初步审定的商标有异议，均可向商标局提出。,六，核准注册初步审定的商标公告期满无人提出异议或异议不成立的，商标局予以正式核准注册。,未注册商标的法律地位,商标注册制度决定了法律保护的对象主要是注册商标，对未注册商标的适度保护是这一制度的例外。一般的未注册商标，法律并不予以保护，有条件的保护是对未注册的驰名商标和有一定影响力的商标，在注册制度之外给予特别保护。,驰名商标,1，含义:经过长期使用，在市场上享有较高信誉并为公众熟知的商标。2，特点:（1）具有较强的认知功能。（2）商品质量恒定、优良。3，认定方式：“个案认定”认定机关：商标局和商标评审委员会或人民法院。4，认定标准：（1）相关公众对该商标的知晓程度。（2）该商标使用的持续时间。（3）该商标的任何宣称工作的持续时间、程度和地理范围。（4）该商标作为驰名商标受保护的记录。（5）该商标驰名的其他因素。,5，认定的主体：（1）行政认定：国家商标局和商标评审委员会（2）司法认定：人民法院6，认定的程序：（1）事前认定：没有纠纷发生时脱离个案所做的认定。（2003年后取消）（2）事后认定：纠纷发生后，为确定应否对商标扩大保护而作的认定，认定的结果仅对个案有效。事后认定可以是行政认定，也可以是司法认定。事前认定必须是行政认定。,7，保护范围：驰名商标保护的特征在于特殊保护。（1）驰名商标的保护不以注册为前提。（2）如果是注册的驰名商标，禁止权的效力可扩大到不相同或不类似的商品或服务上，即跨类保护；如果是未注册的驰名商标，给予其注册商标的同样保护。（3）驰名商标注册时，即使商标的符号构成缺乏固有的显著性，鉴于已经通过获得显著性，应允许其注册。（4）驰名商标的禁止权范围可以扩大到商标以外的商业标志。,有一定影响的商标1：含义：此类商标未达到驰名的程度，但已经通过使用产生一定的影响。2：由于这类商标的知名度低于驰名商标，他人注册的恶意尚未达到不言自明的程度，因此商标使用人必须证明注册人有抢注的恶意。,商标侵权行为,一，使用侵权二，销售侵权三，标识侵权四，更换商标：未经商标注册人同意，将其注册商标撤下后换上自己或第三人的商标，并将该更换商标的商品又投入市场的行为。五，其他侵权行为1，将商标作为其他商业标志使用2，为商标侵权行为提供便利条件的3，将商标作为域名使用的,甲公司是国内生产模具机床的专业厂家，其“通海”牌机床质量好、价格优，机床的销售供不应求。注册商标“通海”在同行业中享有较高的知名度。同行乙公司规模较小，生产的“元元”牌机床技术含量低、质量不符合现代工业化生产的要求，机床销售不畅。按正常情况，乙公司应当积极进行技术改革，提高机床的市场竞争力。然而，乙公司并未采取技改措施、扩大生产规模，相反却采取了以下两项“竞争”措施，双方引起纠纷。案例一：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，除去甲公司机床上的“通海”商标，再通过自己公司清洗翻新，贴上“元元”商标进行销售。案例二：乙公司将自己生产的机床贴上“通海”牌商标后直接进入市场销售。,三，法律责任及执法措施：（一）侵权纠纷的处理方式因侵犯商标权引起纠纷的，先由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。（二）执法措施1行政执法措施2诉前临时措施和证据保全（1）诉前临时措施（2）诉前证据保全。,（三）法律责任1侵权行为的民事责任（1）责令停止侵权行为。（2）赔偿损失。（3）侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。以上两种计算方法可由被侵权人选择其中之一，但不可两者同时采用。如侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。2侵权行为的行政责任3假冒注册商标罪的刑事责任,商标权的终止,一，因注销而被终止1，未申请续展注册2，自动放弃3，主体消亡二，因撤销而被终止1，违法使用注册商标2，不使用（3年不使用）3，使用注册商标的商品质量不符合要求三，因无效而被终止1，注册商标含有禁止使用的标志2，以不正当手段取得注册3，与在先权利冲突4，损害驰名商标,商标注册的无效,商标权无效，是指商标不具备注册条件但取得注册，依法定程序撤销该注册商标使商标权归于消灭的制度。,由于注册不当的无效（因违法绝对条件无效）,注册不当商标，是指违反商标禁用条款或者以不正当手段取得商标注册的行为。注册不当商标无效的事由：1违反商标构成的禁用条款此种情形属于违反商标法第10条、第11条、第12条规定，商标本身存在缺陷，即商标构成要素中含有禁用的文字、图形或其他标志或者缺乏显著特征。2以欺骗或不正当手段取得注册（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请文件及有关文件进行注册的。（2）以不正当手段取得注册的其他情形。,由于在先权利或合法利益的无效（因违反相对条件无效）,（一）他人已有的在先权利1.著作权2.外观设计专利权3.公民肖像权、姓名权4.商号权5.在先商标权,（二）他人合法权益1.未注册的驰名商标。复制、摹仿、翻译他人驰名商标的注册不当商标，基于该驰名商标所有人请求，可宣告抢注商标无效。2.有一定影响的未注册商标。3.地理标志。4.代理人或者代表人未经授权以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册。,注册商标无效的程序,（一）无效程序的启动1.因绝对条件提出无效请求：申请人可以是任何人，商标局也可依职权予以撤销。因相对条件提出无效请求：申请人应为在先权利人或利害关系人。2.申请时限：（1）因相对条件：即侵犯他人已有的在先权利或者合法权益的注册不当商标，在先权利人或者利害关系人提出撤销请求的期限限于自该商标核准注册之日起5年内。恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。（2）因绝对条件：提出无效请求没有时间限制。,（二）申请的途径：1，直接请求商标评审委员会裁定2，发生侵权诉讼后提出无效抗辩,（三）宣告无效的效力1被依法撤销的不当注册商标，其商标权被视为自始即不存在。2撤销注册商标的决定或者裁定做出之前，人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，已及已经履行的商标转让或者许可合同，不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。,商标权的利用,一，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者为了商业目的将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。,二，商标的正确使用1.注册商标的使用严格限制在核准注册的标志和核定使用的商品或服务上，商标注册人不得自行作出改变。2.使用注册商标时应尽量加注注册标志。3.防止商标显著特征的退化。,注册商标的使用许可,（一）使用许可的概念1商标使用许可，是指注册商标所有人允许他人在一定期限内使用其注册商标。2，商标权人不丧失注册商标专用权，被许可人只取得注册商标使用权。,（二）使用许可的方式和种类1合同许可（1）普通许可，亦称作非独占许可。（2）独占许可。（3）排他许可。2其他方式的许可（三）当事人的主要权利和义务1商品质量控制2商标权的维护3.许可关系的标示义务，被许可人应当在商品上注明商标系他人授权使用以及被许可人的名称，以便消费者知晓商品的真实出处。,证明商标、集体商标在许可时受到特别限制。1，证明商标的许可不能实行完全的合同自由，注册人不得拒绝向符合使用条件的第三人发放许可，凡符合证明商标使用管理规定条件的，在履行证明商标使用管理规则规定的手续后，都可以使用该证明商标。2，集体商标的使用人必须属于同一团体，集体商标的注册人不得向非集体成员许可集体商标。3，商标权没有强制许可制度。,注册商标的转让,（一）商标转让的概念和种类1注册商标转让，是指注册商标所有人将其注册商标转让给他人所有。2转让注册商标可以通过两种方式实现，即协议转让和继受转让（移转）。（二）商标转让的原则1连同转让原则，即商标权必须连同生产该商品的企业或企业信誉一起转让。2单独转让原则，即商标权可以脱离企业经营而单独转让给其他企业。,第三节专利权专利制度概述,专利一词的来源在中世纪的英国，国王经常通过一种被称为LettersPatent的文件，对臣民加封官禄、颁布大赦及赐予各种特权。Letters意为“文件”，Patent意为“打开”，合起来的意义就是“可以打开的文件”。这种文件上盖有国王的印章，不封口，人人可以阅读。后来，这个词简化为Patent,并逐渐演变为专指授予专利权的法律文书。汉语中的专利一词即由PATENT翻译而来。在现代，专利有三种含义：1、专利是指专利权的简称。如某某正在申请“专利”；2、专利是指获得专利权的发明创造，即专利技术。如某企业拥有多少项“专利”；3、专利是指专利文献。如说查阅“专利”；由于专利有多种含义，在判别它的具体含义时，应考虑其使用的具体场合。,专利制度的起源1474年3月19日威尼斯颁布了世界上第一部专利法。该法虽然比较简单，但已包括了现代专利法的基本特征和内容，因此威尼斯被认为是专利制度的发源地，威尼斯颁布的专利法被认为是现代意义上专利法的雏型。,专利制度的发展,1623年英国国会通过并颁布了垄断法规，并于1624年开始实施。这个法规被认为是具有现代意义的世界上第一部专利法。英国专利制度的产生标志着现代专利制度步入发展阶段。2.此后，美国、法国、荷兰、奥地利、德国、日本等国相继制定和颁布了专利法。3.1883年3月20日，英国、法国、比利时、意大利、荷兰、萄葡牙和西班牙等14国在法国巴黎外交会议上签订了保护工业产权巴黎公约，成立了国际保护工业产权巴黎联盟。4.第二次世界大战后，专利制度趋向于国际化。成立世界知识产权组织公约、专利合作条约、欧洲专利公约等公约的签订，使得专利制度的国际化速度进一步加快，也促使专利制度更趋于完善。,专利制度的特征,一，以法律手段实现对技术实施的垄断二，以书面方式实现对技术信息的公开,第三节专利权,一，专利权：是指专利权人在法律规定的期限内对其发明创造所享有的一种独占权。二，专利权的特征：1，专有性会受到一定的限制。如强制许可等2，时间性较为绝对，期限较短，不能续展。3，依法定程序取得。4，技术内容公开。,二，专利权的主体：1，发明人：真正完成发明创造的人。发明人的条件：第一，发明人必须是直接参加发明创造活动的人；第二，发明人必须是对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。注意：发明人只能是自然人。,2，申请人：就某一项发明创造向专利局申请专利的人。发明人有权对其完成的发明创造申请专利。但现实中也存在着发明人与申请人不一致的情况。发明人与申请人分离的原因主要有以下三个方面:（1）发明人以外的其他人通过合同从发明人那里取得了就发明创造申请专利的权利，（发明创造的申请权也可以转让）（2）发明人的继承人通过继承取得发明创造的专利申请权。（3）法律直接将专利申请权赋予发明人以外的其他人。（职务发明创造）,3，专利权人：依法取得专利权的人。专利权人与专利申请人是两个不同的概念。专利申请人未必能够成为专利权人。专利权人未必都曾是专利申请人。,三，专利权的归属,一、自由发明自由发明是指发明人完全独立地依靠自己的智力成果及设备、资金等外部条件所完成的发明创造。自由发明的权属都归发明创作的完成人，即发明人。二、共同发明1，共同完成发明创造的人即是共同发明人。2，共同发明人是指两个或两个以上的对同一发明创造的实质性特点共同作出了创造性贡献的人。共同发明人必须存在共同完成发明创造的共识或合意。3，共同发明创造申请专利和取得的专利权归全体共有人共同所有。4，共同发明在申请专利时应当取得全体共有人的一致同意。若一方放弃申请权的，其他共有各方仍可共同申请。,三，职务发明创造：（一）职务发明创造的确认职务发明是指发明创造人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明包括以下两种情况：1.执行本单位的任务所完成的发明创造。具体包括：（1）在本职工作中作出的发明创造。（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所完成的发明创造。（3）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。2.主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。本单位的物质技术条件是指单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。,(二)职务发明创造的权利归属1职务发明专利申请权和取得的专利权归发明人或设计人所在的单位。2利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。3发明人和设计人享有在专利申请文件中写明自己是发明人或设计人并获得奖励和报酬的权利。可享受荣誉和精神奖励。,四，委托发明创造：1委托完成的发明创造，是指一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托的研究、设计任务所完成的发明创造。2委托完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。,专利权的客体：,专利权的客体：发明创造发明发明创造实用新型外观设计,发明,发明的概念-具备创造性的技术构思1.定义：对产品、方法或其改进所提出的新技术方案。2发明应当具有以下特征：（1）发明中应当包含创新。（2）发明必须利用自然规律,发明本身又不是自然规律。（3）发明是自然科学领域中的新的具体的技术性方案。（4）违背自然规律的创造不是发明。,3，发明的分类：（1）产品发明：是指通过智力劳动创造的，能以有形形式表现的一切发明.（2）方法发明：指把一种物品或者物质改变成另一种状态或另一种物品或物质所利用的手段和步骤的发明。（3）改进发明：对已有的产品发明或方法发明作出的具有创造性的改变。,实用新型,1实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。2实用新型的特征：（1）实用新型只针对产品。（2）实用新型必须是一种具有形状或者构造的产品，无确定形状的产品不能申请实用新型。（3）实用新型必须具有实用价值，可以实施，并可以工业方法再现，且可自由移动。,实用新型专利和发明专利的区别（1）两者的创造性要求不同。较之发明专利而言，实用新型的创造性水平较低。（2）两者的保护范围不同。获得发明专利保护的可以是产品发明、方法发明，也可以是改进发明。而实用新型专利保护的范围仅限于对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。（3）两者的申请审批程序不同。实用新型专利申请手续比较简便，只需初步审查，不进行实质审查。而对发明专利申请既要经初步审查，还要经过公开和实质审查方可作出授予专利权.（4）两者的保护期限不同。实用新型专利保护期限为10年，发明专利的保护期限为20年。,外观设计,一、外观设计的概念和特点1外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。2外观设计的特点：（1）外观设计必须是对产品的外表所作的设计，以产品为依托。（2）构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。（3）外观设计是适于工业应用的新设计。（4）外观设计必须富有美感，不追求实用功能。,不予专利保护的项目：一，违反国家法律，社会功德或者妨碍公共利益的发明创造。二，科学发现三，智力活动的规则和方法四，疾病的诊断和治疗方法五，动物和植物品种六，用原子核变换方法获得的物质,申请专利的条件：,授予专利权的发明、实用新型的条件：新颖性、创造性与实用性。1，新颖性：是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。新颖性的判断：在判断发明和实用新型的新颖性时，人们广泛采用了“现有技术”这一概念。所谓现有技术是指某一技术领域在某一时间以前已经公开的技术知识的总和。一项发明或实用新型，如果是现有技术中已经有的，那么它不具有新颖性；相反，如果是现有技术中没有的，那么它是新颖的。因此，判断新颖性的关键，是准确地对现有技术加以界定。对现有技术加以界定，必须把握三个方面的标准，即时间标准、地域标准和公开方式。,1、时间标准现有技术的时间界限是申请日，享有优先权，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。2、地域标准现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。如果是出版物公开，该地域指全世界范围；如果是使用公开和以其他方式公开，则仅限于我国国内。3、公开方式现有技术公开方式有出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。,不丧失新颖性的例外：（在申请日前6个月有以下3种情况）（1）首次展览：指在中国政府主办或者承认的国际展览会上第一次展出的发明创造。（2）首次发表：指在规定的学术会议或者技术会议（包括技术鉴定会议）上第一次发表的发明创造。（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的情况。,2，创造性是指同申请日以前的现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。新颖性解决技术方案的新与旧的问题，创造性解决技术方案水平高与低的问题，都是授予专利权的必备条件。3，实用性是指发明或指实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。外观设计的专利条件：新颖性，创造性，美感，适用于工业应用,专利申请的原则,1，一件发明一项申请：（单一性原则）一件专利申请的内容只能包括一项发明创造，不能将两项或两项以上的发明创造作为一件申请提出。2，申请在先：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。当有两个或两个以上申请人就同样的发明创造在同日提出申请时，申请人应自行协商，如协商不成，专利局将驳回申请。,3，优先权原则：外国优先权：申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。本国优先权：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。,专利权的保护期限：发明专利权的保护期限是20年。实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为10年。,专利申请的程序：,一，专利申请：1.申请日的确定：专利局收到专利申请文件之日为申请日，如果申请的文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。2，发明专利申请的申请文件主要有以下几类：（1）发明专利请求书：（2）权利要求书（3）说明书（4）说明书摘要3，实用新型专利申请文件还包括附图。4，外观设计专利申请文件包括：（1）外观设计专利请求书（2）图片或照片,专利申请提出应注意的问题：1，首先应就该发明是否适合申