新劳动合同法下试用期法律适用指引

新劳动合同法下试用期法适用指引在用人单位与劳动者履行劳动合同的过程中，由于试用期的存在，劳动争议越来越多。例如，试用期被任意终止，试用期内工资低，试用期内辞职需补偿用人单位招聘费用等。本文以劳动合同法的最新规定为依据，结合公司法实践中试用期内最有可能发生的案件类型。摘要：本文对试用期涉及的一些法律问题进行了总结和分析，使用人单位和劳动者能够了解和理解试用期的相关法律政策，更好地适用法律，规范自己的行为，减少不必要的劳动争议。一、试用期的概念和期限根据高级汉语词典的解释，“试用”是指对一个人进行一段时间的检查或试用，以确定他是否适合做某事，“试用”是指在正式使用之前的申请期，以查看它是否适合。劳动部办公厅对 关于劳动用工管理有关问题的请示 的复函对试用期的定义如下：试用期是指雇主和雇员在建立劳动关系后为相互理解和选择而约定的不超过六个月的检查期。劳动部关于实行劳动合同制度若干 问题的通知(劳动部1996354号)规定：“根据劳动法第21条，劳动合同中可规定不超过六个月的试用期。劳动合同期限不满6个月的，试用期不得超过15天；劳动合同期限超过六个月不满一年的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年至两年之间的，试用期不得超过60天。”劳动合同法更具体地规定了试用期。劳动合同法第19条规定，的劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。此外，除了企业员工的试用期外，还有两个试用期。一是国家公务员的试用期。根据国家公务员法的规定，新录用公务员的试用期为一年。试用期满的，应当任职。不合格的，取消聘用。二是事业单位劳动合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况下可以延长，但最长不超过六个月。如果雇员是大学或技术中学的应届毕业生，试用期可延长至12个月，这包括在雇用合同期内。二、试用期与试用期、学徒期的区别关于学徒和试用期，根据劳动部办公厅对关于劳动用工管理有关问题的 请示号(劳动局1996年第5号)的答复，学徒是新招聘的工人进入某些工作岗位以熟悉业务和提高工作技能的一种培训方法。劳动合同制实施后，这种培训方式应在技术等级标准规定的期限内继续采用和实施。试用期是指劳动关系建立后，用人单位和劳动者为相互理解和选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包括在劳动合同期限内。试用期和学徒期可以同时约定。但是，试用期不得超过六个月。实习期是一个对应届毕业生进行业务适应和评估的系统。它不是劳动合同制度下的一个概念，而是人事制度下的一种实践。劳动部办公厅对劳动用工管理有关问题的 请示(劳办19965号)的批复规定，如有：名大中专毕业生新分配到用户单位工作，仍按原规定实行一年试用期制度。试用期不超过10年如果新法律：劳动合同的期限少于三个月，可以不同意试用期。劳动合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。2.一年以上劳动合同的试用期为：旧法：劳动合同期限一年以上不满两年的，试用期不得超过60天。可以得出结论，两年以上者的试用期最长可达六个月。新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年制或者无固定期限劳动合同的试用期不得超过六个月。(2)试用期适用的变化1.完成一定工作任务期限的劳动合同试用期为：旧法律：没有规定试用期。新的第：号法律没有在劳动合同中规定试用期，期限是完成某些工作任务。2.试用期的申请不能重复旧的第：号法律的试用期适用于第一次就业或重新就业时改变工作或工作类型的工人，雇主只能试用同一名工作没有改变过一次的工人。新的第：号法律规定，同一个雇主和同一个工人只能商定一次试用期。即使工作岗位或工作类型发生变化，或者员工离职后重新进入工作岗位，试用期也不能再次约定。四、用人单位以其他形式或口头试用期而未签订劳动合同的在实践中，许多雇主同意以口头或其他形式与员工约定三个月或六个月的试用期(例如，试用期在雇佣登记表或员工手册中有规定，但没有签订劳动合同)。经口头约定或其他方式约定的试用期满后，用人单位认为劳动者在试用期内符合条件的，将签订正式劳动合同，认为用人单位不符合录用条件的，终止劳动关系。作者认为这种做法是违法的，并且经常导致在劳资纠纷中败诉。劳动部关于贯彻执行 中华人民共和国劳动法 若干问题的意见第18条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期计入劳动合同期限。劳动合同法第19条第4款规定，的试用期包括在劳动合同期限内。根据这一规定，我们可以知道试用期存在的前提是雇主和雇员双方都签订了劳动合同。试用期存在于劳动合同期限内。由于双方没有签订劳动合同，试用期不太可能存在。俗话说，如果皮肤没有附着，头发将如何生存？案例：张某于2007年1月加入深圳一家电子厂。工厂没有与张某签订劳动合同，但是在张某填写的入职登记表下面有一条备注，名新员工将有三个月的试用期。此外，电子厂的员工手册还规定，为新员工，试用期为三个月。张工作两个多月后，公司以其未满试用期为由将其辞退。张不服，提起劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会认为，根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内。虽然电子厂在入职登记表和员工手册中规定了试用期，但并没有与张签订劳动合同。因此，试用期并不存在。双方处于事实上的劳动关系，电子厂应对张的解雇支付经济赔偿。在分析了：劳动合同法后，如果用人单位仍然在用工登记表或员工手册中规定试用期，而不与员工签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，雇佣登记表或员工手册中规定的试用期无效，视为无试用期。第二，如果书面劳动合同的签订时间不超过一个月，但不到一年，则应向员工支付两倍的月工资。用人单位未订立书面劳动合同的在司法实践中，为了避免与劳动者订立劳动合同，大量用人单位在招用劳动者时往往与劳动者单独签订试用期合同，期限一般在三个月至六个月之间，试用期满后再决定是否正式录用劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了逃避法律，在试用期内使用廉价劳动力，并为解除劳动合同提供便利。劳动合同法规定：劳动合同只规定试用期的，试用期不成立，以劳动合同期限为准。案例：当加入一家贸易公司时，公司人事主管告诉王，为了检查王的工作能力，他将先签一份三个月的试用期合同，月薪1500元，试用期三个月。如果王粲给公司带来新订单，公司将签署一份正式的工资为2000元的劳动合同。如果小王在三个月试用期内未能达到公司规定的业绩，公司将不定期聘用小王。公司的做法合法吗？:劳动合同法分析为防止用人单位滥用试用期损害劳动者权益，规定劳动合同只规定试用期的，试用期不成立，为劳动合同的期限。本案中，公司与小王另行签订了试用期合同。根据法律，试用期不确定，视情况而定公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。六、试用期内是否缴纳社会保险在试用期内，员工不缴纳社会保险费，这是许多雇主的普遍做法。由于缺乏法律知识，员工往往错误地认为用人单位在试用期内不能缴纳社会保险费，导致其合法权益受到损害。劳动法第73条规定，劳动者在下列情况下享受社会保险待遇：(退休时):(2)患病；(三)因工致残或者患职业病的；(4)失业；(5)出生。事实上，劳动关系一旦建立，用人单位就应该依法为劳动者缴纳社会保险。试用期不独立于劳动关系以外的“特殊期间”，试用期包括在劳动合同期内。用人单位在试用期内拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。七、如何确定试用期工资由于劳动法规定的试用期非常原则，且缺乏具体的操作性规定，在实践中，用人单位经常利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益。试用期已经演变成一个“自由期”和一个“廉价期”。劳动者在试用期内获得的劳动报酬很低，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，劳动合同法第20条规定，试用期内：名劳动者的工资不得低于本单位同岗位最低工资或劳动合同约定工资的80%，不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”的原则。首先，不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期的底线。第二，不得低于同级最低工资或单位劳动合同工资的80%。即同一岗位的最低工资或本单位劳动合同工资的80%高于用人单位所在地最低工资标准的，两者取其较高者。八、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制在试用期内，雇主可以随时解雇员工吗？许多雇主有一种误解，认为他们可以在试用期内随时终止劳动合同，而无需支付经济补偿。这种理解是极其错误的，不仅损害了工人的权益，也给雇主带来了法律风险。劳动合同法第21条规定，试用期内，除本法第三十九条和第四十条第一款、第二款规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，在试用期内，员工有下列情形之一，经证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同：2、严重违反用人单位规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；4、职工与其他用人单位同时建立劳动关系，完成本单位的工作任务造成严重影响，或者用人单位拒绝要求改正的；5.因本法第二十六条第一款第一项规定的情形，劳动合同无效；6、依法追究刑事责任。7.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作或者用人单位安排的其他工作的；8.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位在试用期内不得解除劳动合同。用人单位在试用期内应当承担解除劳动合同的举证责任，并提供证据证明劳动者具备劳动合同法第三十九条和第四十条第一款、第二款规定的条件。否则，由用人单位承担非法解除劳动合同的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的两倍向劳动者支付补偿。值得注意的是，用人单位在试用期内根据第四十条第(一)项、第(二)项解除劳动合同的，应当提前30日书面通知劳动者或者支付劳动者一个月的额外劳动工资，并支付劳动者经济补偿金。此外，应当注意的是，试用期满后，用人单位不得因试用期不符合录用条件而解除劳动合同。此外，根据劳动部办公厅对关于患有精神病的合同制工人解除劳动 合同问题的请示(劳办1995)第1号的批复，如在试用期内发现职工患有精神疾病并经相关机构确认，可视为不符合录用条件，单个职工可解除劳动合同。九、试用期内用人单位解除劳动合同的程序虽然法律赋予用人单位在试用期内依法终止劳动合同的权利，但用人单位也必须遵守相关程序和规定，不得随意行事。用人单位在试用期内解除劳动合同，应当遵守下列程序和规定1.用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。法律没有规定劳动合同必须采用书面形式，但从证据的角度来看，建议采用书面形式，并要求劳动者签字。2.用人单位应当在试用期内将解除劳动合同的原因提前通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同规定的，工会有权要求用人单位改正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。3.用人单位应当制作解除劳动合同通知书交给劳动者，同时向劳动者提供终止或者终止劳动的证明期，由劳动行政部门责令其限期改正；违法约定的试用期满的，用人单位应当按照试用期满时劳动者的月工资，按照已经超过法定试用期的期限向劳动者支付赔偿金。用人单位非法约定试用期的情况一般有以下几种：1 .雇主同意的试用期超过了法律规定的最长期限。例如，小张与公司签订了两年的劳动合同。合同规定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后工资为3500元。这是一种约定的试用期超过法律规定的最长期限的情况。劳动合同法规定，劳动合同期限在一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月。本案中，张与公司签订