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第七章民事诉讼法律实务考情分析 本章重点内容：管辖、当事人和代理人形成的诉讼参加人、证据；程序之中的普通程序、二审、审判监督程序、执行程序；非重点内容有：民诉中的诉、法院调解、财产保全、先予执行，督促程序和公示催告程序、涉外程序。案例分析题必有一道来至本章，各种题型都曾出现。学习时注意民事诉讼法及司法解释条文的理解记忆，学会把法律条文在具体民事法律实务案例中的运用，考试多以小案例的形式出现。最近三年题型题量分布： 题型2009年2008年2007年单选题4题/4分6题/6分7题/7分多选题3题/6分8题/16分8题/16分案例分析题1题/101题/101题/10合计8题/20分15题/32分16题/33分 第一节民事案件主管与管辖 一、民事案件的主管民事诉讼主管解决的是人民法院依法受理民事案件的具体范围。民事诉讼法第3条规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。具体包括以下几个方面：1.由民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系产生的案件；2.由婚姻家庭法调整的婚姻家庭关系引起的纠纷；3.由商法调整的因商事关系引起的纠纷；4.由劳动法调整的劳动合同关系和劳资关系产生的案件。根据我国现行相关法律规定，劳动争议的解决方式有四种：和解、调解、仲裁与诉讼。其中，和解、调解不是解决劳动争议的必经程序，完全由当事人自行决定；而劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序。5.由其他法律调整的社会关系产生的特殊类型案件。二、民事案件的管辖民事诉讼管辖，是指上级人民法院和下级人民法院之间，以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。（一）级别管辖1.中级人民法院管辖的第一审民事案件（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。涉港、澳、台的案件可以参照涉外案件来确定，即重大涉港、澳、台案件由中级人民法院管辖。提示：最高人民法院确定由中级法院管辖的案件：（1）海事、海商案件由海事法院管辖（所有的海事法院都是中级法院）；（2）专利纠纷案件（省会城市所在地的中级法院以及最高人民法院特别授权制定的中级人民法院）；（3）请求认定仲裁协议效力的案件；请求撤销仲裁裁决的案件；（4）涉及计算机网络域名的侵权案件。2.最高人民法院管辖的第一审民事案件（1）在全国范围内有重大影响的案件；（2）最高人民法院认为应当由本院审理的案件。【例题多选题】对专利纠纷第一审案件有管辖权的法院是（）。A.省级人民政府所在地的中级人民法院B.最高人民法院指定的中级人民法院C.原告所在地的中级人民法院D.被告所在地的中级人民法院答疑编号410070101正确答案AB答案解析根据关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第2条规定：专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。（二）一般地域管辖1.对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。（原告就被告原则）提示：对于法人而言，其所在地就是法人的住所地，即法人的主要办事机构或主要营业场所所在地。2.下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（3）对被劳动教养的人提起的诉讼；（4）对被监禁的人提起的诉讼。解释：前两类案件的共性在于身份诉讼，如果是财产诉讼，则仍然由被告所在地人民法院管辖。而后两类案件的共性在于被告被限制了人身自由。提示：相关司法解释的规定：（1）当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。（2）双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。（3）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。这种情况下，每一个被告住所地法院也有管辖权。（4）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。（5）夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。（6）中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。（三）特殊地域管辖1.因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。购销合同又称买卖合同，是司法实践中经常遇到的一种合同。关于购销合同纠纷的合同履行地的确定，有如下规定：（1）当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。（2）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。（3）当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有口头购销合同但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。关于合同履行地的司法解释：（1）加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。（2）财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。（3）补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。（4）借款合同，贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。（5）联营合同的地域管辖依照如下规定确定：法人型联营合同，由其主要办事机构所在地人民法院管辖；合伙型联营合同，由其注册地人民法院管辖；协作型联营合同，由被告住所地人民法院管辖。（6）中华人民共和围合同法还专门对供电、水、气、热力合同的履行地点作了规定；这类合同的履行地点，按当事人的约定确定，当事人没有约定或约定不明确的，供电、供水、供气、供热力设施的产权分界处为履行地点。（7）起代位权诉讼、撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。2.因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。民诉意见第25条规定，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。3.因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。民诉意见第26条规定，票据支付地是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。4.因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。民诉意见第30条规定，铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。5.因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地，也包括侵权行为结果发生地。知识点补充提示：（1）因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。（2）侵犯著作权、商标权案件的侵权行为地：侵权行为实施地、侵权复制品（商品）储藏地或者查封扣押地。（3）网络著作权侵权案件的侵权行为地：实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。6.因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。7.因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。8.因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。9.因共同海损案件提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。（四）专属管辖1.因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；2.因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；3.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。知识点补充提示：民事诉讼法第244条规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。解释：专属管辖的案件，都不允许当事人协议管辖。专属管辖对抗的是协议管辖。但是专属管辖并不对抗仲裁，即便不动产纠纷案件当事人选择不动产所在地之外的仲裁机构进行仲裁，法律是允许的。【例题多选题】位于甲区的伟业公司与位于乙区的龙发公司对位于丙区的一栋三层楼房的所有权产生争议，为此伟业公司向乙区人民法院起诉，乙区人民法院受理案件后，认为本案应由房屋所在地丙区人民法院审理更合适，于是裁定移送至丙区人民法院。对此，下列说法正确的是（）。A.乙区与丙区人民法院均有管辖权B.双方当事人可以以书面形式约定由乙区人民法院管辖C.本案应属于不动产专属管辖D.本案应由房屋所在地的丙区人民法院管辖答疑编号410070102正确答案CD答案解析本题所考查的考点是诉讼管辖中的专属管辖。民事诉讼法第34条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。正确答案是CD。 【例题单选题】甲、乙两家公司分别属于不同人民法院的辖区，双方签订了一份购销合同，约定在丙地履行，但因情况发生变化没有实际履行。现甲公司准备起诉到人民法院，请求判决乙公司承担违约责任。此案有管辖权的人民法院应当是（）。 A.甲公司所在地的人民法院B.乙公司所在地的人民法院 C.甲、乙公司所在地的人民法院 D.丙地人民法院 答疑编号410070103正确答案B答案解析本题所考查的考点为未实际履行的合同纠纷的管辖。一般而言，合同纠纷的管辖可以是被告住所地或者合同履行地的人民法院。本题中虽然约定了合同履行地，但是没有实际履行，双方当事人的住所地又不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖。由此，本题的正确答案为B。 （四）协议管辖 1.只限于第一审民事经济纠纷案件中的合同案件；2.当事人必须在法律规定的范围内进行选择（只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院中选择管辖法院）；3.必须采用书面形式；4.不得违反级别管辖和专属管辖的规定。【例题单选题】大华市甲区的德福公司与同市乙区的同兴公司签订了一份书面财产租赁合同，约定将德福公司所有的机械设备，租给同兴公司在该市丙区和丁区使用，同兴公司支付租金。双方约定，合同纠纷由双方住所地的任一个区人民法院审理。后来双方在履行合同过程中发生纠纷，同兴公司提起诉讼。对此案件没有管辖权的人民法院是（）。（2009年）A.甲区人民法院B.乙区人民法院C.丙区人民法院D.丁区人民法院答疑编号410070104正确答案B答案解析考察的知识点主要是民事诉讼的地域管辖制度，特别是特殊地域管辖和协议管辖及其相互关系问题。根据我国民事诉讼法的有关规定，对合同纠纷采“特殊地域管辖”制度，即由被告所在地或者合同履行地的人民法院管辖。同时，最高法院在适用民事诉讼法若干问题的意见中针对不同合同类型规定了各自的履行地认定标准，其中规定，除当事人另有约定的以外，财产租赁合同（及融资租赁合同）以租赁物使用地为合同履行地。此外，民事诉讼法允许当事人以合意方式约定解决纠纷的管辖法院，但是该协议管辖必须符合以下四个条件：一是只限于第一审民事经济纠纷案中的合同案件；二是当事人必须在法律规定的范围内选择；三是必须以书面形式约定；四是不得违反级别管辖和专属管辖。本案中，原告（同兴公司）和被告（德福公司）的住所地分别是乙区和甲区，财产租赁合同的履行地是丙区和丁区，双方协议管辖地是双方住所地的任一区人民法院（即甲区或乙区）。根据以上法律规定，原被告之间的财产租赁合同纠纷应由被告所在地（即甲区）或合同履行地（即丙区和丁区）人民法院管辖。同时当事人协议选择的管辖法院是甲区或乙区，协议管辖约定了两个以上管辖法院，不是确定而唯一的，所以该约定无效。因此，在本案中，甲、丙、丁三区的人民法院都有管辖权，而乙区法院无管辖权，因此正确答案就是B。 （五）共同管辖与选择管辖当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的法院行使管辖权。（六）移送管辖1.移送管辖需要符合以下条件：（1）移送法院已经受理案件；（2）移送法院对案件无管辖权；（3）受移送法院对案件有管辖权。2.不得移送管辖的案件： （1）受理案件时有管辖权的法院受案后，根据管辖恒定原则，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更以及行政区划变更的影响；（2）当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动，但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外；（3）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。（七）指定管辖 1.受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报请上级人民法院指定管辖。2.有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权。3.两个或者两个以上的法院都认为自己对案件有管辖权，或者两个或两个以上法院都认为自己对案件没有管辖权，通过协商未能解决管辖争议，报请共同上级法院指定管辖。【例题单选题】甲市A 县人民法院受理一民事案件后，认为自己没有管辖权，遂将案件移送给甲市B 县人民法院。甲市B县人民法院接受移送后认为自己对该案也无管辖权，在此情况下，B县人民法院应该（）。A.将该案退回A 县人民法院B.将该案移送给甲市中级人民法院审理C.自己审理此案D.报请甲市中级人民法院指定管辖答疑编号410070105正确答案D答案解析本题所考查的考点是接受移送的人民法院认为自己无管辖权时的处理方式。根据民事诉讼法第36条规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。正确答案是D。 （八）管辖权的转移管辖权的转移是指经过上级人民法院决定或者同意，将某一诉讼案件的管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院，或者由上级人民法院转移给下级人民法院。（九）管辖权异议管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权时，向该法院提出的不服管辖的意见或主张。1.当事人提出管辖权异议应具备的条件：（1）异议的主体是当事人，但通常是被告；第三人不得提出管辖权异议；（2）异议的时间是提交答辩状期间；（3）异议的对象只能是第一审法院的管辖权。2.法院对管辖权异议的处理受诉法院应停止对案件的实体的审理，先审查管辖权异议这一程序问题。经过审查认为管辖权异议不成立的，裁定驳回管辖权异议；如果法院经过审查认为管辖权异议成立，裁定将案件移送给有管辖权的法院审理。当事人不服的可以在10日内上诉。【例题单选题】关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？（）A.当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议B.通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议C.管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回D.对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理答疑编号410070106正确答案D答案解析民事诉讼法第38条，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。所以ABC都是正确的，D管辖权异议，法律没有规定当事人可以申请复议，所以D是错误的，为应选项。 第二节民事诉讼的当事人 一、民事诉讼当事人概述（一）当事人的概念和特征民事诉讼当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，与案件审理的结果有法律上的利害关系，并受法院裁判或调解约束的人。民事诉讼当事人具有以下特征：1.权利义务关系发生纠纷或产生争议2.以自己的名义进行诉讼3.为了保护自己的民事权益或者保护应当受自己保护的民事权益（1）一般情况下看当事人是否是发生争议的民事法律关系的主体。（2）例外情况下，虽然不是发生争议的民事法律关系的主体，但是依据当事人的意思或法律规定，依法对他人的民事法律关系或者民事权利享有管理权的人或组织，也可以做当事人，比如清算组、遗产管理人、遗嘱执行人。为维护死者名义，其近亲属可以当作当事人提起诉讼。这些情况在理论上称为法定的诉讼担当。【例题多选题】非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定，下列主体中依法可以成为民事诉讼当事人的是（）。A.公司清算过程中的清算组织B.失踪人的财产代管人C.遗产管理人或遗嘱执行人D.被人民法院宣告破产的企业 答疑编号410070201正确答案ABC答案解析依法对他人的民事法律关系或者民事权利享有管理权的人或组织，也可以做当事人，比如清算组、遗产管理人、遗嘱执行人，ABC当选。被人民法院宣告破产的企业由管理人代表企业诉讼，D项不当选。 4.人民法院裁判或调解协议的约束提示：需要注意的法条规定：（1）法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。（民诉意见第42条）（2）法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。（民诉意见第49条）举例：甲、乙合伙成立丙公司，甲是法定代表人，经营一段时间后在工商办理了注销手续。原法定代表人甲利用其作为法定代表人期间掌管的盖章的空白合同书和丁签订合同。后发生争议，请问丁以谁为被告？此时甲是被告。因为法人已经终止，直接责任人做当事人。（3）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。（民诉意见第41条）（4）雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。（最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条）【例题单选题】A市甲公司在B市设立了乙分公司，但乙公司迟迟没有领取营业执照，后乙公司以自己的名义与丙公司签订了一份买卖合同。由于乙公司未能按时履约，丙公司遂向人民法院起诉，本案被告人是（）。A.甲公司B.乙公司C.甲公司和乙公司为共同被告D.甲公司或乙公司 答疑编号410070202正确答案A答案解析法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。故本题的正确答案为A。 （二）当事人的诉讼权利能力与诉讼行为能力1.公民的诉讼权利能力始于出生，终于死亡。法人和其他组织的诉讼权利能力开始于其成立，终于其终止。2.公民的诉讼行为能力，开始于成年就是18周岁。法人和其他组织民事诉讼行为能力因法人或其他组织的合法成立、依法登记而取得，因法人或其他组织注销或终止而消灭。（三）当事人诉讼权利义务的承担1.在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。2.企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。二、共同诉讼人（一）共同诉讼人的概念与特征共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是共同的或者是同一种类，人民法院合并审理的诉讼。共同诉讼具有以下特征：（1）当事人一方或者双方为两人以上；（2）诉讼标的是共同的或者同一种类；（3）人民法院合并审理。（二）必要共同诉讼人1.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与挂靠的集体企业为共同诉讼人。2.营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。3.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。4.企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。5.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。6.保证合同关系。7.在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。但是，在继承遗产诉讼中，如果被遗漏的部分继承人对遗产主张遗嘱继承权，则就该遗产的继承部分，该主张遗嘱继承权人为有独立请求权的第三人。 8.被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。9.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。由于在必要共同诉讼中，当事人一方或双方为两人以上，因此必要共同诉讼除了原被告之间的外部关系以外，还涉及共同诉讼人之间的内部关系。由于在诉讼中，各个共同诉讼人之间是独立的诉讼主体，都可以实施一定的诉讼行为，而他们相互间的诉讼行为又可能会不完全一致，由此产生了如何处理必要共同诉讼人内部关系的问题。民事诉讼法第53条第二款：共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。【例题多选题】甲与乙共同承包的果园遭到丙工厂排放的工业废水污染，直接经济损失约13万元。甲与乙遂以丙工厂为被告向人民法院起诉，要求丙工厂赔偿13万元。在诉讼进行过程中，关于必要共同诉讼人的关系，下列说法正确的是（）。A.甲放弃对丙的赔偿请求，如果乙同意，则视为乙也放弃对丙的赔偿请求B.甲不得单方与丙和解。因为甲与乙是必要共同诉讼人C.甲的委托代理人行为的法律后果，乙亦应承担D.甲申请撤诉，如果乙同意，则视为乙也申请撤诉答疑编号410070203正确答案AD答案解析根据民事诉讼法第53条规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。当事人的追加可以由法院依职权进行，也可以由法院根据参加诉讼的当事人的申请进行。 提示：根据民诉意见第57条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。【例题多选题】2008年9月，个体工商户赵刚将其经营的时装店交给其朋友马华经营，马华在经营过程中，借用芳芳时装公司的合同专用章，与美顺服装厂签订了代理销售其时装的合同。至2008年12月，马华共拖欠美顺服装厂时装款80万元。美顺服装厂多次催要，但马华均以该时装店的业主是赵刚为由拒绝支付。2009年1月芳芳时装公司已与菲菲时装公司合并为独立的芳菲时装公司。如果美顺服装厂向人民法院起诉，本案的被告是（）A.赵刚B.马华C.芳芳时装公司D.芳菲时装公司答疑编号410070204正确答案ABD答案解析考察的知识点主要是诉讼当事人和必要共同诉讼人的确定。根据最高院民诉意见的有关规定：1）个体工商户业主与实际经营者不一致的，以营业执照上登记的业主和实际经营者为（必要）共同诉讼人。2）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为（必要）共同诉讼人。3）作为当事人的法人或其他组织发生合并、成立或并入其他法人或组织的，诉讼应由并入的法人或其他组织承担。我国公司法规定，公司合并后，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或新设的公司承担。在本案中，首先，赵刚将其经营的时装店交给朋友马华经营，业主和实际经营者不一致，在发生纠纷时，应该以登记业主赵刚和实际经营者马华为共同被告；其次，马华借用芳芳时装公司的合同专印章与他人订立合同，从而引发纠纷，原告应将借用人和借出单位芳芳时装公司作为共同被告；再次，此时芳芳公司已和菲菲公司合并成芳菲公司，因此芳芳公司的实体和诉讼权利义务应该一并由合并后的芳菲公司承受。据此，本案的被告应该是赵刚、马华和芳菲时装公司。因此正确答案是ABD。 （三）普通共同诉讼人普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，而且当事人也同意合并审理的诉讼。形成普通共同诉讼需要具备以下条件：（1）几个当事人具有同一种类的诉讼标的，这是构成普通共同诉讼的实质条件；（2）几个诉讼必须属于同一个人民法院管辖；（3）当事人愿意合并审理；（4）人民法院认为合并审理有利于提高诉讼效率，简化诉讼程序。三、诉讼代表人（一）人数确定的代表人诉讼1.人数确定的代表人诉讼，是指由起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。2.当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。（二）人数不确定的代表人诉讼1.人数不确定的代表人诉讼，是指在起诉时如果共同诉讼人的人数不能确定，则由向法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。2.当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。3.代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。（三）代表人的权利限制代表人在处分涉及被代表人的实体权利时，如变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解等，必须经被代表的当事人同意。【例题单选题】兴隆市供电局辖区内用户增多，为抢修改造设备需要停电，由于供电局未提前通知，给供电区域内的许多用户造成损失。为解决损失赔偿问题，42名用户联名向人民法院起诉，要求供电局赔偿因临时停电所造成的损失。在诉讼进行中，经过人民法院通知与公告，152名用户到人民法院登记了权利，并推选甲、乙、丙3人为诉讼代表人。下列诉讼权利中，未经被代表的当事人同意，甲、乙、丙3人不能行使的是（）。（2009年）A.提供证据证明所造成损失的权利B.在庭审中进行辩论的权利C.与供电局进行和解的权利D.委托律师代理诉讼的权利答疑编号410070205正确答案C答案解析考察的知识点是共同诉讼代表人的权利。本案中，152名用户针对用电局提起普通共同诉讼，甲乙丙三人被推选为诉讼代表人。根据民诉法的有关规定，诉讼代表人的权限因其所行使的诉讼权利性质的不同而有差别：对于一般诉讼性权利，如委托当事人、提供证据、参与庭审等程序性事务，诉讼代表人可以自行行使，并且对被代表的当事人有效；但是对于处分实体权利的诉讼权利，如变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求、进行和解等，必须经过被代表人的当事人同意。据此，A（提供证据证明所造成损失）、B（庭审中辩论）和D（委托律师代理诉讼）等权利，诉讼代表人可以自行行使，但是处分实体权利的C（与被告和解）则须经过被代表的当事人同意。 四、第三人根据第三人参加诉讼的根据不同，可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。（一）有独立请求权的第三人有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。特点如下：1.参诉根据：对原、被告之间的诉讼标的主张独立请求权。2.诉讼地位：原告地位，可以撤回参加之诉，但不能提出管辖权异议。3.参诉方式：起诉。（二）无独立请求权的第三人无独立请求权的第三人，是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。特点如下：1.参诉根据原因：与案件处理结果有法律上的利害关系。法律上的利害关系指的无独立请求权第三人的权利义务将受原告和被告间诉讼结果的影响，从而使权利义务有所增加或者减少。通俗而言就是第三人和案件的原告一方或者是被告一方有实体法律关系，根据这一实体法律关系，如果当事人败诉，第三人要承担某种法律上的责任。2.诉讼地位：不完全的当事人无权行使的诉讼权利：无权放弃、变更诉讼请求或者撤诉，无权提出管辖权异议。附条件的上诉权。在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。3.参诉方式：申请或者追加。根据我国法律规定有两种办法：（1）法院依职权通知参加诉讼；（2）他自己申请，两种办法都是可以的。4.不得追加为无独立请求权第三人的法定情形：（1）受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。（2）人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。（3）人民法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。【例题多选题】关于民事诉讼中的第三人，下列说法正确的是（）。A.有独立请求权的第三人无权向人民法院提出诉讼请求B.无独立请求权的第三人可以申请参加诉讼C.无独立请求权的第三人可以由人民法院通知参加诉讼D.被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉答疑编号410070206正确答案BCD答案解析有独立请求权第三人的地位相当于原告，有权向人民法院提出诉讼请求，A项错误。无独立请求权的第三人参诉方式包括：法院依职权通知参加诉讼以及自己申请参加诉讼。B、C正确。被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉，D项正确。故本题的正确答案为BCD。 第三节民事诉讼保障制度 一、财产保全（一）诉讼中的财产保全又称诉讼保全。1.可以由当事人申请开始，也可以由法院依职权开始保全程序。主要由当事人申请，法院主动保全属于例外情况。2.当事人申请财产保全的，可以责令提供担保。（诉前保全要求一定提供担保）3.判决生效后到申请再审之前，当事人也可以申请财产保全。4.接到申请后，法院应在48小时内作出裁定。此裁定不得上诉，但可以申请复议。（二）诉前保全的程序 1.当事人必须提出申请，而且提供担保。2.管辖法院财产所在地法院。3.被申请人提供反担保的，解除保全。4.保全后，申请人没有及时起诉，给被申请人造成巨大的损失应当赔偿。提示：如果是国内民事诉讼，法院起诉期限是15天，涉外民事诉讼30天。（三）财产保全的范围、措施财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。财产保全的措施是采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。二、行为保全1.诉前停止侵犯专利权行为2.诉前停止侵犯商标权行为3.诉前停止侵犯著作权行为4.发布海事强制令【例题多选题】东方医疗器械研究所经过多年研究，开发研制出一种频谱治疗仪并取得了专利权。后来，该研究所发现市场上大量销售由南海仪器公司生产的频谱治疗仪的主要技术性能很类似于自己的专利产品，研究所认为仪器公司的行为严重侵犯了自己的专利权。此时，如不及时制止仪器公司的行为，将会使自己的合法权益受到难以弥补的损害，研究所可以在起诉前向人民法院申请采取（）。（2009年）A.证据交换B.责令停止仪器公司有关行为的措施C.财产保全的措施D.先予执行的措施答疑编号410070301正确答案BC答案解析考察的知识点是诉前停止侵犯专利权的保全措施。根据我国专利法第66条的规定“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”此外，根据民事诉讼法第94条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。”无论是行为保全还是诉前财产保全，申请人都应当提供担保，不提供担保的，法院将驳回申请。因此，在本案中，研究所如有证据证明南海公司的行为严重侵犯自己的专利权，如不及时制止对方行为，将会使自己合法权益受到难以弥补的损害，可以向法院请求责令对方停止有关行为或申请采取财产保全措施。因此BC是正确答案。A（证据交换）属于庭审前的证据确认规则；D（先予执行）适用于为解决权利人生活或生产经营的急需，而依法裁定义务人预先履行一定数额的金钱或者财物，适用范围仅限于：一是追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；二是追索劳动报酬的案件；三是因情况紧急需要先予执行的案件（包括需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的）。因此，正确答案为BC。 三、先予执行（一）先予执行适用的案件范围1.对下列案件可以适用先予执行制度：（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）因情况紧急需要先予执行的案件。2.民诉意见第107条规定，下列案件属于情况紧急案件：（1）需要立即停止侵害，排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。（二）先予执行的适用条件1.当事人之间的权利义务关系明确；2.申请人确有困难并提出申请，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营；3.案件的诉讼请求属于给付之诉；4.被申请人有履行能力。（三）先予执行的担保和赔偿人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回先予执行申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。四、对妨害民事诉讼行为的强制措施（一）拘传 1.对被告拘传适用应具备的条件：拘传对象是必须到庭的被告；必须经人民法院两次传票传唤；必须是被告无正当理由拒不到庭。2.拘传的程序：合议庭或者独任审判员提出意见，报院长批准，交法警执行。（二）训诫训诫是人民法院对妨害民事诉讼秩序行为较轻的人，以口头方式予以严肃地批评教育，并指出其行为的违法性和危害性，令其以后不得再犯的一种强制措施。（三）责令退出法庭 责令退出法庭是指人民法院对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。解释：训诫与责令退出法庭不是很重要，这两种措施都是对违反法庭规则的人实施的，不是很严厉，不涉及人身自由问题，不需报院长审批，合议庭可以自己决定。（四）罚款 1.罚款的程序：合议庭或独任审判员提出意见，报院长批准，制作罚款决定书。当事人对决定书不服，不能提起上诉，可以向上级法院申请复议。2.罚款数额是：对个人1万元以下，对单位1万至30万元。（五）拘留 1.这里的拘留是司法拘留，不同于行政拘留与刑事拘留。司法拘留的目的是排除妨碍，一旦妨碍得以排除，拘留措施就要解除。2.拘留的程序比较严格，合议庭或独任审判员提出意见，报院长批准，制作拘留决定书，当事人对拘留决定书不服，可以向上级法院提出复议。五、民事诉讼代理制度1.法定代理人法定代理人，是指根据法律规定取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人。法定代理权根据监护权的取得而取得，法定代理权根据监护权的消灭而消灭。2.委托代理人委托代理人是指受当事人或者法定代理人的委托，以当事人的名义，在授权范围内进行民事诉讼活动的人。（1）在我国可以委托作为诉讼代理人的范围比较广泛，不仅限于律师，除律师外，当事人还可以委托其近亲属、有关社会团体推荐的人、当事人所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民。委托代理人的人数最多以2人为限。（2）授权委托应当采取书面形式。（3）对侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交的或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。（4）涉外案件中的外国当事人需要委托诉讼代理人的，可以委托中国公民、居住在中国境内的外国人或者是律师，如果委托律师，必须委托中国的执业律师。如果其授权委托书是从我国领域外寄交或者托交的，应当经所在国公证机构证明，并且经我驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续才具有效力。【例题单选题】王某为法籍华人，为继承其父遗产，与其同父异母的哥哥王明发生纠纷，现王明到中国A市中级人民法院起诉。王某应诉，并准备委托法国律师史密斯作为其诉讼代理人。根据中国法律规定，史密斯（）。（2005年）A.可以以律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼B.可以以非律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼C.由于是法国律师，所以他既不可以以律师的身份，也不可以以非律师的身份参加诉讼D.只有经中国外交部门批准后，才可以以诉讼代理人的身份参加诉讼 答疑编号410070302正确答案B答案解析本题所考查的考点是外国律师的身份。按照民诉意见第308条规定，涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。正确答案是B。 第四节民事诉讼证据制度 一、民事诉讼证据的概念与特征民事诉讼证据，是指能够证明民事案件事实的依据，是法院认定案件事实，作出裁判的根据。民事诉讼证据有以下特征：证据的客观性；关联性；合法性。证据的合法性主要体现为： 1.证据的形式应当合法；2.收集证据的手段和程序合法；3.证据材料转化为诉讼证据的合法。二、民事诉讼证据的分类与种类（一）民事诉讼证据的